주문
원고는 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률에 따른 '경기도파주교육지원청 소속 B초등학교의 1주당 소정근로시간이 15시간이상인 근로자'로서 무기계약직 전환 심사대상자 지위에 있음을 확인한다.
피고는 원고에게,
32,106,759원 및 이에 대하여 2019. 12. 31.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을,
2019. 10. 1.부터 원고가 제1항 기재 B초등학교로 복직하는 날까지 월 1,633,290원의 비율로 계산한 돈을,
각 지급하라.
소송비용은 피고가 부담한다.
제2항은 가집행할 수 있다.
이유
전제되는 사실관계
경기도교육청은 상시적 지속적 직종에 종사하는 기간제 교육실무직원들의 고용불안을 해소하고자 2013. 12. 일정 절차를 거쳐 재계약과 무기계약직 전환 추진을 위한 교육실무직원 재계약 심사, 무기계약직 전환 세부 추진 매뉴얼(이하 '경기도교육청 매뉴얼'이라 한다)을 제작하였다. 그중 교육실무직원의 무기계약 전환 기준 등 세부 추진계획은 아래 [표 1] 기재와 같다.
[표 1]
경기도교육청은 2013. 12. 30. 전국학교비정규직연대회의와 단체협약(이하 '단체협약'이라 한다)을 체결하였다. 그 단체협약 제120조(초등보육 전담사) 제2항에는 "주 15시간미만 근로자는 무기계약직 전환 대상에서 제외한다."라는 내용이 포함되어 있다.
B초등학교(경기도파주교육지원청 관내학교)는 2015. 2. 25. 아래 [표 2] 기재와 같이 교육실무직원(초등보육 전담사)에 대한 채용공고를 하였다.
[표 2]
원고는 위 채용공고에 지원하여 2015. 2. 27. B초등학교장과 아래 [표 3] 기재와 같은 내용의 근로계약서(이하 '이 사건 근로계약서'라 한다)를 작성하였다. 원고는 2015. 3. 1.부터 B초등학교 초등보육 전담사로 근무하면서 평일 16:00~16:40경 학생들에 대한 귀가업무를 지속적으로 수행하였고, 이 사건 근로계약서상 근로시간과 달리, 화요일에도 다른 날과 동일하게 13:40경 출근하여 3시간이상 근무한 다음 16:40경 퇴근하였다.
[표 3]
경기도파주교육지원청은 2015. 12. 3. 관내학교에 2016년 상반기 교육공무직원(교육실무직원의 명칭이 교육공무직원으로 변경되었다) 재계약 심사 및 무기계약직 전환 추진계획(이하 '파주교육지원청 매뉴얼'이라 한다)을 아래 [표 4] 기재와 같이 통보하였다.
[표 4]
원고는 2016. 2. 24. 이 사건 근로계약서에서 정한 기간만료를 앞두고 2016학년도 B초등학교 돌봄교실 초등보육 전담사 채용공고에 지원하였으나, 채용면접평가를 거쳐 불합격하였다. B초등학교장은 2016. 3. 1. 원고에게 근로계약기간 만료를 이유로 이 사건 근로계약서에 따른 근로관계의 종료를 통보(이하 '이 사건 1차 해고'라 한다)하였다.
원고는 이 사건 1차 해고가 부당해고에 해당한다며 2016. 5. 25. 경기지방노동위원회에 구제를 신청하였다. 경기지방노동위원회는 2016. 7. 21. 원고의 위 구제신청을 기각하는 판정(C)을 하였다.
원고는 위 판정에 불복하여 2016. 9. 1. 중앙노동위원회에 재심을 신청하였다. 중앙노동위원회는 2016. 12. 16. 위 초심판정을 취소하고, 이 사건 1차 해고가 부당해고임을 인정하며, 피고가 해당 재심판정서를 송달받은 날로부터 30일 이내에 원고를 원직에 복직시키고, 해고기간 동안 정상적으로 근무하였다면 받을 수 있었던 임금 정도의 돈을 지급하라는 판정(D, 이하 '관련 재심판정'이라 한다)을 하였다.
피고는 서울행정법원에 관련 재심판정의 취소소송을 제기하였다. 서울행정법원은 2017. 9. 22. 2017구합52108호로 아래 [표 5] 기재와 같은 이유로 피고의 청구를 기각하는 판결을 선고하였다. 이에 대하여 피고가 서울고등법원 2017누76410호로 항소(위 1심 및 항소심 절차를 통틀어, 이하 '관련 행정소송'이라 한다)하였으나 서울고등법원은 2018. 5. 16. 항소기각 판결을 선고하였다. 위 판결은 2018. 6. 8. 그대로 확정되었다.
[표 5]
경기도파주교육지원청 교육장은 2018. 8. 22. 원고에 대하여, 2018. 9. 1.자로 초등보육 전담사로 E초등학교 근무를 명하는 복직 발령(이하 '이 사건 복직 발령'이라 한다)을 하였다. 위 무렵 위 지원청 담당자는 원고에게 '14시간미만의 초단시간 근로자'로서 복직하는 것이라는 취지를 구두로 알렸다.
원고는, 피고가 관련 재심판정 및 행정소송 판결에 따라 원고를 B초등학교에 1주당 소정근로시간이 15시간인 근로자로 복직 발령을 하여야 함에도 1주당 소정근로시간이 14시간임을 전제로 B초등학교가 아닌 E초등학교로 발령한 것은 부당하다는 이유로 이 사건 복직 발령상 근무지인 E초등학교에 출근하지 아니하였다.
원고는 피고에 대하여, 이 사건 복직 발령은 원고를 1주당 소정근로시간이 14시간인 근로자로 발령한 것이어서 부당하고 관련 재심판정 및 행정소송 판결의 취지대로 1주당 소정근로시간이 15시간인 근무자로 복직 발령하고 원고가 무기계약직 전환 심사대상자임을 확인하여 줄 것을 요청하는 취지의 진정을 수차례 제기하였다. 이에 대하여 피고는 아래 [표 6] 기재와 같은 이유로 위 진정을 받아들이지 아니하였다.
[표 6]
E초등학교인사위원회는 2018. 10. 30., 원고가 이 사건 복직 발령에도 무단결근하여 E초등학교 초등돌봄사업에 막대한 지장을 초래하였음을 이유로 경기도교육청 교육공무직원 운영규정 징계양정의 기준 제1항, 제4항, 제7항에 따라 해고를 의결(이하 '이 사건 2차 해고'라 한다)하였다. E초등학교장은 2018. 10. 31. 원고에게 이 사건 2차 해고를 통지하였다.
원고는 경기도파주교육지원청인사위원회에 이 사건 2차 해고에 대하여 재심청구를 하였고, 위 인사위원회는 2018. 12. 18. 위 재심청구를 기각하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1~5, 8, 9호증, 을 제1호증(가지번호 있는 것은 가지번호를 포함한다. 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
지위확인청구
본안전 항변에 관하여
피고의 주장 요지
피고는 관련 재심판정에 따라 이 사건 복직 발령으로 원고를 원직에 복직시켰고, 2018. 3. 1.자 초등보육 전담사 무기계약직 전환추진계획(위 [표 6] 참조)에 따라 원고를 무기계약직으로 발령하였다. 따라서 원고는 "'B초등학교의 1주당 소정근로시간이 15시간이상인 근로자'로서 무기계약직 전환 심사대상자 지위"의 확인을 구할 이익이 없다.
판단
앞서 든 증거에 을 제9호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 경기도교육청이 2018. 1. 16., 그 당시 근무 중인 1주당 15시간미만 근로자인 초등보육 전담사에 대하여 평가절차를 거쳐 2018. 3. 1.자로 일괄하여 무기계약직으로 전환하는 계획을 추진한 사실, 피고가 원고에게 이 사건 복직명령(2018. 9. 1.자)을 하면서 원고의 근로계약기간을 정하지 않은 사실 등을 인정할 수 있기는 하다.
그러나 앞서 본 이 사건 복직발령의 경위와 내용 및 그 전후 정황 등에 비추어 보면, 이 사건 복직 발령이 위 2018. 3. 1.자 계획에 따른 원고에 대한 무기계약직 전환처분에는 해당하지 않는다고 봄이 타당하다. 피고가 위 일괄전환 계획에 따라 원고를 무기계약직으로 전환하는 별도의 조처를 하였다고 볼만한 자료도 찾을 수 없다.
설령 원고가 위 복직 발령으로 무기계약직으로 전환되었다손 치더라도, 앞서 든 증거에 갑 제10, 11호증, 을 제3호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 원고의 당초 근무장소와 위 복직 발령에서 정한 근무장소가 엄연히 다른 점, 초등보육 전담사로서 1주당 소정근로시간이 15시간미만인 근로자와 15시간이상인 근로자는 인건비(기본급)·처우개선비(맞춤형복지비, 명절휴가보전금, 자녀학비보조수당, 교통보조비, 장기근무가산금, 가족수당, 정액급식비) 등 지급기준이 달라 임금액수에 적지 않은 차이가 있는 점, 경기도교육청이 2019. 1. 1.부터 초등보육 전담사의 근로시간을 '1주당 소정근로시간이 15시간미만인 근로자'는 주 20시간으로, '1주당 소정근로시간이 15시간이상인 근로자'는 주당 30시간으로 연장한 점 등에 비추어 보면, 초등보육 전담사로서 1주당 소정근로시간이 14시간인 E초등학교 근로자와 15시간이상인 B초등학교 근로자의 법적 지위를 동일하게 볼 수 없다.
따라서 이 사건 복직 발령이 관련 재심판정에서 명한 원직복직에 해당하지 않음을 주장하는 원고로서는, (원고가 현재 무기계약직 근로자인지 여부와 무관하게,) '원고가 1주당 소정근로시간이 14시간인 근로자이었음'을 내세우면서 원고의 위 주장을 다투는 피고에 대하여 "원고가 'B초등학교의 1주당 소정근로시간이 15시간이상인 근로자'로서 무기계약직 전환 심사대상자 지위에 있음"에 대한 확인을 구할 이익이 있다고 보아야 한다.
본안에 관하여
이 사건 복직 발령이 원직복직에 해당하는지 여부
갑 제6, 7호증, 을 제2, 4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음 사실을 인정할 수 있기는 하다.
중앙노동위원회는 2018. 9. 17. 피고가 관련 재심판정에 따른 원고에 대한 구제명령[근로자(원고)를 원직에 복직시키고, 해고기간 동안 정상적으로 근무하였다면 받을 수 있었던 임금 정도의 돈을 지급하라]을 2017. 2. 11.까지 이행하지 아니하였음을 이유로 피고에게 이행강제금 부과예고(부과예정일 2018. 10. 30.)를 하였다.
피고는 원고에 대하여 이 사건 복직명령을 하고, 2018. 9. 28. 원고에게 2016. 3. 1.부터 2018. 8. 31.까지의 1주당 소정근로시간 14시간에 해당하는 임금 정도의 돈 합계 18,024,191원을 지급하였다. 또한 피고는 2018. 10. 24. 원고에게 위 기간 동안 1주당 소정근로시간 14시간을 초과한 근로시간에 대한 임금 정도의 돈 합계 3,348,750원을 추가 지급하였다.
중앙노동위원회는 2018. 11. 7., 피고가 위 구제명령을 이행한 것으로 보아 이행강제금을 부과하지 않기로 결정하였다.
그러나 아래에서 살피는 바와 같이 피고는 원고를 1주당 소정근로시간이 15시간인 초등보육 전담사로 B초등학교에 복직 발령을 하여야 한다. 이 사건 복직명령은 1주당 소정근로시간 및 근무지가 모두 원직에 해당하지 아니하여 위법·부당하다.
1주당 소정근로시간
근로기준법 제2조 제1항 제8호는 '소정근로시간'을 법정 근로시간의 범위에서 근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간이라고 정의한다. 같은 법 제17조 제1항은 소정근로시간을, 사용자가 근로계약 체결 당시 명시하여야 할 근로조건의 내용으로 정하고 있다. 이러한 근로기준법의 규율 내용에 비추어 보면, 소정근로시간은 근로자가 실제 일한 객관적 근로시간인 실근로시간과는 구분하여야 하고, 근로계약, 취업규칙, 단체협약 등에 미리 정하여진 '소정근로시간', '시업시각, 종업시각, 휴게시간' 등을 기준으로 판단하여야 한다.
그런데 근로계약상 정하여진 1주당 15시간의 소정근로시간(기간제법 제4조 제1항 제6호, 같은 법 시행령 제3조 제3항 제6호에 따라 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용할 수 있는 경우는, 근로기준법 제18조 제3항에 따라 1주 동안의 소정근로시간이 4주 동안 평균하여 15시간미만인 초단시간 근로자를 사용하는 경우이다)으로는 주어진 업무를 수행할 수 없어 실근로시간이 항상 1주당 15시간이상인데도, 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 근로계약서 등에는 형식적으로 소정근로시간을 1주당 15시간미만으로 정하고, 실제로는 상시 초과근로를 하지 아니할 수 없게 하는 등의 방법으로 무기계약직 전환 내지 계약의 갱신을 회피한다면, 그러한 경우의 소정근로시간 약정은 유효하다고 볼 수 없다. 위와 같은 경우에는, 근로자가 통상적으로 사용자에게 근로를 제공할 의무를 부담하는 시간을 기준으로 하여 '초단시간 근로자'의 해당 여부를 판단함이 타당하다.
앞서 보거나 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, 관련 재심판정 및 행정소송 판결이 위 (가) 기재와 같은 이유로, 원고와 피고가 이 사건 근로계약서에 원고의 1주당 소정근로시간을 14시간으로 기재한 것은, 원고가 실제 초등보육전담사로서 업무를 수행하는 데 필요한 시간이 1주당 15 시간이상임에도 재계약 내지 무기계약직 전환 심사대상이 되지 않도록 하기 위한 것(경기도교육청 및 파주교육지원청 매뉴얼, 단체협약 제120조 제2항에 따르면, 피고 소속 기간제근로자인 교육공무직원 중 전임경력을 포함하여 계속근로연수가 1년을 초과하는 사람은 무기계약직 전환의 대상이 되고, 1년을 초과하지 않으면서 재계약 심사요청서를 제출한 경우에는 재계약 심사대상에 해당하게 되나, 1주 동안의 소정근로시간이 15시간미만인 근로자는 위 각 대상에서 제외된다)으로 부당하고, 원고와 피고는, 이 사건 근로계약서의 기재와 달리, 1주당 소정근로시간을 15시간이상으로 정한 것으로 보았음을 확인할 수 있다.
위와 같은 관련 재심판정 및 행정소송 판결의 취지에 의하면, 피고가 이 사건 복직 발령으로 원고를 1주당 소정근로시간이 14시간인 초등보육 전담사로 발령하고 위 소정근로시간을 초과하는 근로시간에 대하여 초과근무수당만을 지급한 조처는, 이 사건 근로계약서상 1주당 소정근로시간 기재 부분의 효력을 인정하지 아니한 관련 재심판정 및 행정소송 판결에 반한다. 피고는 원고를 1주당 소정근로시간이 15시간이상인 초등보육 전담사로 복직발령을 하여야 한다.
근무지
근로자에 대한 전직이나 전보처분은 근로자가 제공하여야 할 근로의 종류·내용 장소 등에 변경을 가져온다는 점에서 근로자에게 불이익한 처분이 될 수 있다. 그러나 근로자에 대한 전직이나 전보처분은 원칙적으로 인사권자인 사용자의 권한에 속한다. 사용자는 업무상 필요한 범위 안에서는 전직이나 전보처분에 관한 재량을 가지고, 그것이 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌을 하지 못하도록 하는 근로기준법 제23조 제1항에 위배되거나 권리남용에 해당하는 등 특별한 사정이 없는 한 무효라고는 할 수 없다. 다만 근로계약에서 근로내용이나 근무장소를 특별히 한정한 경우에 사용자가 근로자에 대하여 전보나 전직 처분을 하려면 원칙적으로 근로자의 동의가 있어야 한다(대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다52041 판결 등 참조).
이러한 법리를 바탕으로 이 사건을 본다.
원고와 피고가 이 사건 근로계약서에서 원고의 근무장소를 B초등학교로 정하였음은 앞서 본 바와 같다.
이러한 사정에 앞서 든 증거 및 갑 제13, 19호증의 각 기재, 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있거나 이 사건 변론에 나타난 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 근로계약서에 근무장소가 변경될 수 있다는 점에 관하여 기재되어 있지 않은 점, 원고가 위 근로계약서를 작성하면서 그 근무장소의 변경 가능성에 관하여 동의 또는 승낙을 하였다고 볼만한 자료를 찾을 수 없는 점, 피고는 관련 재심판정 및 행정소송 판결의 취지에 따라 이 사건 복직명령을 하여야 했는데, 그 취지는 이 사건 1차 해고가 없었던 상태(즉 B초등학교에 근무하는 상태)로의 복직을 명하여야 하는 것으로 보아야 하는 점, 원고가 이 사건 복직 발령 후 B초등학교가 아닌 E초등학교로 발령한 것은 부당하다는 이유로 출근을 거부하고 경기도교육청 소속 담당자에게 이의를 제기하였고, 피고가 이 사건 복직 발령 전후로 원고의 근무장소를 E초등학교로 변경하는 것에 대하여 원고의 동의를 받은 바 없는 점 등을 아울러 보면, 피고는 이 사건 근로계약서에서 정한 원고의 당초 근무지인 B초등학교로 복직 발령을 하여야 했고, 그럼에도 근무장소를 E초등학교로 정하여 이 사건 복직명령을 한 조처는 근로기준법 제23조 제1항을 위반하거나 인사권을 남용한 경우에 해당한다고 볼 수 있다.
이 사건 2차 해고의 효력
이 사건 복직발령은 위 1)항에서 살펴본 바와 같이 원직복직에 해당하지 아니하여 위법·부당하므로 원고에게 효력이 없다. 원고가 위 복직 발령에 따른 근무를 거부한 것은 정당하다고 볼 수 있으므로, 이러한 결근과 이에 따른 E초등학교 사업 지장 등을 이유로 한 이 사건 2차 해고는 그 해고사유 없이 이루어진 처분으로서 위법·부당하므로, 효력이 없다고 보아야 한다.
소결
이 사건 1차 해고, 이 사건 복직발령, 이 사건 2차 해고는 모두 위법·부당하여 효력이 없으므로, 원고는 관련 재심판정 및 행정소송 판결의 취지에 따라 B초등학교의 1주당 소정근로시간이 15시간인 근로자(초등보육 전담사)의 지위에 있고, 경기도교육청 및 파주교육지원청 매뉴얼, 단체협약, 기간제법 제4조 제1항 제6호, 같은 법 시행령 제3조 제3항 제6호에서 정한 무기계약직 전환 제외사유에 해당하지 아니하여, 무기계약직 전환 심사대상자의 지위에도 있다고 볼 수 있다.
미지급 임금 청구
사용자의 부당한 해고처분이 무효이거나 취소된 때에는 그동안 피해고자의 근로자 지위는 계속되고, 그간 근로의 제공을 하지 못한 것은 사용자의 귀책사유로 인한 것이므로 근로자는 민법 제538조 제1항에 의하여 계속 근로하였을 경우 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 청구할 수 있다. 여기에서 근로자가 지급을 청구할 수 있는 임금은 근로기준법 제2조에서 정하는 임금을 의미하므로, 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 일체의 돈으로서 계속적·정기적으로 지급되고 이에 관하여 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있다면 명칭 여하를 불문하고 모두 이에 포함된다(대법원 2012. 2. 9. 선고 2011다20034 판결 등 참조).
이러한 법리를 바탕으로 이 사건을 본다.
원고가 2016. 3. 1.부터 B초등학교에서 1주당 소정근로시간이 15시간인 초등보육 전담사로 근무하였을 경우, F(경기도파주교육지원청교육장과 근로계약을 체결하여, 2013. 3. 1.부터 경기도파주교육지원청 소속 초등학교에서 1주당 소정근로시간이 15시간인 초등보육 전담사로 근무하는 사람이다)이 2016. 3. ~ 2019. 9.경 지급받은 임금 및 그 산정기준에 따른 임금을 지급받았을 것이라는 사실에 대하여 당사자 사이에 별다른 다툼이 없다. 그리고 갑 제20, 21호증, 을 제7호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, F이 위 기간 동안 지급받은 임금 내역은 별첨 F 급여지급내역 파일 기재와 같은 사실, 원고가 2016 ~ 2018년 자녀의 고등학교 교육비로 분기당 434,460원(= 수업료 342,900원 + 운영지원비 91,560원)을 지출한 사실 등을 인정할 수 있다.
이러한 사실관계에 의하면, 원고가 2016. 3. 1.부터 B초등학교에서 1주당 소정 근로시간이 15시간인 초등보육 전담사로 근무하였을 경우 그때부터 2019. 9. 30.까지 지급받을 수 있었던 임금은 별지 원고 임금내역표 기재와 같이 합계 53,479,700원(= 2016. 3.~12.분 10,358,460원 + 2017년도 12,567,510원 + 2018년도 14,154,400원 + 2019. 1.~9.분 16,399,330원)이고, 2019. 10. 1.부터 B초등학교로 복직할 때까지 지급받을 수 있는 임금은 같은 표 하단의 기재와 같이 월 1,633,290원이다.
따라서 피고는 원고에게, 원고가 구하는 바에 따라, 2016. 3. 1. ~ 2019. 9. 31. 원고가 지급받을 수 있었던 임금 53,479,700원에서 원고가 이미 지급받은 임금 21,372,941원(= 18,024,191원 + 3,348,750원)을 공제한 나머지 32,106,759원 및 이에 대하여 2019. 12. 30.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일 다음 날인 2019. 12. 31.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급하고, 2019. 10. 1.부터는 원고의 B초등학교 복직 시까지 월 1,633,290원의 비율로 계산한 임금을 지급할 의무가 있다.
결론
원고의 청구는 이유 있으므로 이를 모두 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 최우진(재판장) 김선숙 김현희
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.26.