수원지방법원 2024. 12. 19. 선고 2019가합31255 판결

당사자들의 지위

피고는 「한국도로공사법」에 따라 도로의 설치.관리와 그 밖에 이와 관련된 사업을 하게 함으로써 도로의 정비를 촉진하고 도로교통의 발달에 이바지함을 목적으로 설립된 법인으로서 「도로법」상 도로관리청의 지위에서 「유료도로법」에 따른 고속국도통행료 수납업무를 수행하고 있다.

원고들<2>'은 피고와 고속국도 통행료 수납업무 용역계약을 체결한 별지5 '원고들별 근로내역' 표 기재 각 외주사업체(이하 개별 사업체를 구분하지 않고 '이 사건 외주사업체'라고 하고, 해당 외주사업체를 운영하는 사람을 '이 사건 외주사업주'라 한다)에 같은 표 기재와 같이 순차로 고용되어 피고의 고속국도 영업소(이하 '피고 영업소'라 한다)에서 통행료 수납업무 등을 담당하였던 사람들이다.

통행료 수납업무의 외주화 경위

고속국도 통행료 수납업무는 고속국도 입·출구의 요금소(톨게이트)에 설치된 피고 영업소 단위에서 수행되고 있는데, 피고는 1995. 5.경부터 조직의 비대화를 방지하고 경영의 효율성을 제고하기 위하여 신설영업소의 통행료 수납업무를 외주화하기 시작하였고, 1998. 10.경 기획예산위원회의 공기업 경영혁신 계획에 따라 서울 관문 영업소 10개를 제외한 나머지 피고 영업소의 통행료 수납업무에 대한 외주화를 단계적으로 진행하였으며, 2008. 12.경 정부의 공공기관 선진화 정책에 따라 서울 관문 영업소 10개의 통행료 수납업무를 외주화하여 전국의 모든 피고 영업소의 통행료 수납업무를 외주화하였다.

당초 통행료 수납업무는 피고의 정규직 직원과 비정규직 직원이 담당하였는데, 1995. 5.경 통행료 수납업무의 외주화 시행으로 피고의 정규직 직원, 비정규직 직원 및 외주사업체 소속 직원이 담당하게 되었고, 1998. 10.경 외주화 확대로 피고의 비정규직 직원과 외주사업체 소속 직원이 담당하다가, 2008. 12.경 전면 외주화 이후에는 원고들과 같은 외주사업체 소속 직원이 전부 담당하고 있다.

피고와 이 사건 외주사업체 간의 용역계약 체결과 기성금 청구 등

외주사업체의 선정 피고가 2009. 10.경 발간한 영업실무편람에 따르면<3>, 피고는 통행료 수납업무의 외주화 대상 피고 영업소를 선정한 후 수의계약 또는 공개입찰 방식으로 외주운영자와 사이에서 해당 피고 영업소의 통행료 수납업무 용역계약을 체결하는데, 수의계약 방식의 경우 피고의 직원 중 퇴직 후 피고 영업소를 운영하고자 하는 직원(재직 당시 직종은 '토목, 사무, 영업, 기계설비, 조경, 건축, 전산, 안전' 등으로 다양하다)을 대상으로 희망퇴직 및 외주운영 참여 신청을 받아 수의시담(예정가격 이하의 적정한 가격으로 협의)을 통하여 적격자를 낙찰자로 결정하고, 공개입찰 방식의 경우 입찰공고를 하여 입찰 집행 후 예정가격 이하 최저가 입찰자 순으로 계약이행능력을 심사하여 일정 점수 이상자를 낙찰자로 결정한다.

예정가격의 결정

통행료 수납업무 용역계약의 예정가격은 피고가 제공하는 물량내역서 양식(설계예산서에서 단가, 금액을 비워둔 것)에 계약상대자가 순용역원가[노무비(정부고시 최저임금 연계), 경비(정액, 집행실적)], 일반관리비(5% 적용), 이윤(10% 적용) 및 부가가치세를 기재하여 작성한 설계예산서를 기초로 결정한다.

피고의 2009년 영업실무편람(226쪽) 중 '제4편 외주영업소 관리 제2장 계약관리' 부분에는 피고 영업소 과업인원의 직책이 '사무장', '주임, 사무실, 하이패스', '차로 근무자', '출구근무자', '교대근무자'로 구분되어 있고, 각 직책별 과업인원이나 수행할 업무와 노무비·경비의 산정을 위한 구체적인 기준과 방법이 아래와 같이 기재되어 있다.

용역계약의 내용 피고는 이 사건 외주사업체와 통행료 수납업무 용역계약(이하 '이 사건 용역계약'이라 하고, 이 사건 용역계약에 따른 업무를 '이 사건 용역업무'라 한다)을 체결하였는데, 이 사건 용역계약의 계약서에는 용역계약 일반조건, 용역계약 특수조건, 과업지시서 등이 첨부되어 있고 그 중 이 사건과 관련된 내용은 아래와 같다.

기성금 청구

이 사건 외주사업주를 포함한 피고의 외주사업주는 매월 3일까지 해당 피고 영업소에 대한 피고의 지사 영업파트장에게 전월 1개월분의 기성 검사원을 제출하는데, 위 기성 검사원에는 기성금액 산출내역서, 월별 자금 집행계획서, 인건비 집행내역, 4대 보험 납입증명서, 월별 인건비 집행내역, 당월 근무실적표·급여기초자료·인건비 지급 계좌의뢰서, 전월 인건비 지급실적(계좌입금표) 등이 첨부되어 있다. 기성금액 산출내역서는 비용 항목별[노무비(기본급, 제수당, 상여금, 퇴직금), 경비(복리후생비, 보험료, 세금과 공과, 공통경비), 일반관리비, 이윤, 부가가치세] 계약금액, 전월까지의 누계액, 금월 기성액, 금월까지의 누계액을, 월별 자금 집행계획서는 위 비용 항목별 계약금 총액과 월별 집행금액을, 인건비 집행내역은 주임과 수납원의 임금 항목별[기본급, 제수당(야간근무수당, 휴일근무수당, 연차수당, 현금취급수당), 상여금, 급식비, 교통비] 설계금액, 당월 급여, 설계 대비 지급률을, 월별 인건비 집행내역은 주임과 수납원의 설계금액, 지급금액 및 지급률의 월별 금액을 각 기재하게 되어 있는 양식이다. 한편 외주사업주는 위 영업파트장으로부터 기성검사를 받은 후 해당 피고 영업소에 대한 피고의 지사장에게 매월의 기성금을 청구하였는데, 그 청구서에는 기성 검사원 첨부서류, 국세와 지방세 완납증명서, 세금계산서 등이 첨부되어 있었다.

외주사업주는 매월 해당 피고 영업소에 대한 피고의 지사장에게 임시수납원 용역대금을 청구하였는데, 위 청구서에는 임시수납원 개인별 산출내역서, 근무현황표, 근무실적표, 급여대장이 첨부되어 있었다. 위 개인별 산출내역서는 임시수납원의 시급, 사용일수, 근무시간을 기초로 산정한 노무비(일급, 휴일수당, 연차수당, 야간수당, 주휴수당, 현금취급수당), 복리후생비(교통비, 급식비), 경비(건강보험료, 노인장기요양보험료, 국민연금, 산재보험료, 임금채권부담금, 고용보험료, 석면피해분담금), 일반관리비, 이윤 및 부가가치세를 기재하게 되어 있는 양식이다.

변경계약 체결 피고는 매년 이 사건 외주사업체와 정부 고시 최저임금의 조정과 피고의 이 사건 용역계약의 설계기준 변경 등을 이유로 이 사건 용역계약 설계예산서의 인건비를 변경하고 과업인원을 조정하여 이 사건 용역계약의 용역대금을 변경하는 계약을 체결하여 왔다.

원고들의 근로계약 체결

원고들은 이 사건 외주사업체 또는 피고와 사이에서 별지5 '원고들별 근로내역'표의 '근로기간'란 기재 각 기간 근로계약을 체결하고 피고 영업소에서 통행료 수납업무 등을 담당하였다.

원고들은 대부분 별지5 '원고들별 근로내역' 표 기재와 같이 피고 영업소의 운영주체가 변경되는 경우에도 변경된 외주사업체 또는 피고와 사이에서 새롭게 근로계약을 체결하는 등의 방법으로 그 이전부터 근무하던 피고 영업소에서 근무하면서 그 이전과 동일한 방식으로 통행료 수납업무 등을 수행하였다.

한편 이 사건 외주사업체는 고용노동부 장관으로부터 근로자파견사업에 관한 허가를 받지 않았다.

원고들의 근무방식

피고 영업소의 인적 구성

피고 영업소의 근무자는 이 사건 외주사업체 소속인 사무장, 주임 또는 팀장, 수납원과 피고 소속 직원인 소장, 과장, 대리로 구성된다. 이 사건 외주사업체 소속 근무자들은 요금소 근무자와 사무실 근무자로 나뉘고, 요금소 근무자는 다시 1일의 근무시간 동안 특정 요금소에 배치되어 근무하는 본 근무자와 1일의 근무시간 동안 요금소별 본 근무자와 차례로 교대하면서 요금소별로 50분씩 근무하는 교대 근무자로 나뉜다.

사무장과 일부 사무실 근무자들은 일근(09:00∼18:00) 근무를 하였고, 요금소 근무자들과 일부 사무실 근무자들은 초번(06:00∼15:00), 중번(14:00∼23:00), 말번(22:00~07:00)으로 3교대제 근무를 하였다. 소장은 일근 근무를 하였고 과장이나 대리는 요금소 근무자들과 마찬가지로 3교대제 근무를 실시하다가 2010년경부터는 일근 근무를 하였다.

원고들의 수행업무와 작업방식

요금소 근무자들은 피고 영업소의 사무실로 출근하여 피고의 로고가 새겨져 있는 근무복과 명찰을 착용한 후 주임 또는 팀장(때로는 사무장)으로부터 지시사항, 주의사항 등을 전달받고 요금소로 이동하여 통행권 발행·회수와 통행료 수납업무, 하이패스 관련 업무, 제한 차량 관련 업무, 미납 차량 적발 업무 등을 수행하였고, 사무실 근무자들은 요금소의 위 업무를 지원하고 각종 행정 및 민원업무 등을 수행하였다.

요금소 근무자들은 교대시간 또는 근무시간 종료 후에는 사무실로 이동하여 징수한 통행료를 사무실 근무자와 확인한 후 주임 또는 팀장에게 입금확인서와 개인별 근무확인서를 작성·제출하였다. 주임 또는 팀장은 피고의 통합통행료수납시스템(TCS)에 자동 저장되는 정보와 위 개인별 근무확인서의 내용이 일치하는지를 확인하는 1차 심사를 하였다.

이 사건 외주사업체 소속 근무자들은 위 근무확인서 외에도 이 사건 용역업무를 수행하면서 민원실 근무일지, 전자카드 통합집계, 통행료 환불대장, 특별처리명세서, 시설물 관리대장, 방범·보안점검 일지, 하이패스차로 진입·진출 화물차 심사대장, 부정통행차량 적발 경위 및 조치서, 비정상 미납 차량 심사대장, 도주차량 일별 보고서, 도주차량 관리대장, 제한 차량 적발대장, 각 일일 검측 현황, 하이패스 기기 이상 관리대장 등 업무와 관련한 각종 일지·대장 등을 작성하였다. 위와 같은 일지, 대장 등에는 해당 피고 영업소 사무장의 결재란 외에도 피고 직원의 확인 또는 결재란이 있었다.

피고 또는 피고 산하 기관은 아래와 같이 업무와 관련한 매뉴얼을 제작하여 피고 직원 또는 이 사건 외주사업체에 배포하였고 이 사건 외주사업체 소속 근무자들은 이러한 매뉴얼에 따라 업무를 수행하였다.

피고는 2009. 3. 23. 통행료 후불제 도입과 함께 고속도로카드와 선불 하이패스플러스카드의 할증제가 폐지되면서 기존 이용고객의 불만 폭주가 예상되자 단계별 민원 응대요령을 기재한 '고속도로카드, 선불 하이패스플러스카드 할증폐지 관련 민원응대 요령'을 제작하여 배포하였다.

피고는 2009. 9. 30. 추석 연휴에 원활한 교통소통을 위하여 피고 영업소 진입교통량 조절을 시행하는 것과 관련하여 피고 영업소 진입교통량 조절방법, 진입조절대상영업소 선정 기준, 시행방법, 홍보방법 등이 기재된 '2009 추석 특별교통소통대책기간 피고 영업소 진입교통량 조절 민원 응대자료'를 제작하여 배포하였다.

피고의 경기지역본부는 2010. 12. 31. '상습 체납차량 강제인도 매뉴얼'을 제작하여 배포하였는데, 위 매뉴얼에는 상습 체납차량의 법적 근거, 단속 권한의 허용 정도, 단속과 강제인도 과정에서의 각종 상황에 관한 대처방법, 유의사항, 단속사례 등이 기재되어 있다.

피고는 2011. 10.경 '고객서비스 표준매뉴얼'을 발간하였는데, 표준매뉴얼에는 요금소에서 고객을 응대하거나 전화로 고객을 응대할 때의 행동, 표정, 언어, 예절, 자세, 예외적 상황별 고객 응대 요령 등이 소개되어 있다.

피고 또는 피고 산하 기관은 문서 또는 이메일을 통하여 피고 직원 또는 이 사건 외주사업체에 이 사건 용역계약의 이행과 관련된 구체적인 지침을 전달하였고 이 사건 외주사업체 소속 근무자들은 이러한 지침에 따라 업무를 수행하였다.

한편 일부 이 사건 외주사업주는 연간 업무추진계획을 수립하고 명절이나 계절적 요인으로 인하여 교통량 증가가 예상되는 경우에 특별영업대책을 수립하였으며, 모니터링 향상 대책, 미납 차량 관리 방안, 운행 제한차량 단속 방안, 하이패스 관련 대책 방안을 수립하였다. 또한 일부 이 사건 외주사업체를 포함한 피고의 외주사업체들은 해당 소속 근무자들의 업무수행과 관련하여 문서를 작성하였고 해당 소속 근무자들은 이에 따라 업무를 수행하였다.

관련 소송의 경과 등

원고들과 유사하게 외주사업체 소속으로 통행료수납업무 등에 종사한 근무자들은 서울동부지방법원 2013가합2298 사건과 수원지방법원 성남지원 2013가합201932, 201949(병합), 7796(병합), 10679(병합), 2014가합201359(병합), 203805(병합), 206743(병합) 사건(이하 '관련 소송')으로 피고를 상대로 피고와 근로자파견관계에 있었다고 주장하면서 근로자지위확인 또는 고용의 의사표시를 구하는 소를 제기하였다.

위 관련 소송의 항소심인 서울고등법원 2015나2006676 및 2015나2033531, 2033548(병합), 2033555(병합), 2033562(병합), 2033579(병합), 2033586(병합), 2033593(병합) 근로자지위확인 등 사건에서 위 법원은 2017. 2. 3. 외주사업체와 근로계약을 체결한 사실이 인정되는 근무자들의 경우 '외주사업체 소속 근무자들은 외주사업체에 고용된 후 그 고용관계를 유지하면서 피고의 사업장인 해당 피고 영업소에서 피고의 지휘·명령을 받아 피고를 위한 근로에 종사하였다고 판단되므로, 피고와 외주사업체 사이에 체결된 용역계약은 실질적으로 근로자파견계약에 해당한다고 보는 것이 타당하다.'는 이유로 해당 근무자들이 피고 소속 근로자의 지위에 있음을 확인하고, 피고가 해당 근무자들에 대하여 고용의 의사표시를 하라는 판결을 선고하였다.

이에 쌍방이 상고한 대법원 2017다219249 사건과 2017다219072, 219089(병합), 2017다219096(병합), 219102(병합), 219119(병합), 219126(병합), 219133(병합) 사건에서 대법원은 2019. 8. 29. 위와 같은 항소심의 판단이 정당하다고 판결하였다.

피고의 자회사 설립·활용 방식을 통한 요금수납원 직접고용

피고는 2018. 9.경 근로자대표들과 요금수납원을 자회사 설립·활용 방식을 통해 정규직으로 전환하기로 합의한 후, 통행료 수납업무, 제한차량단속업무, 통행료 미납징수업무 등을 위해 자회사인 한국도로공사서비스 주식회사(이하 '자회사'라 한다)를 설립하였고, 이 사건 외주사업체와는 2019. 6.경 이 사건 용역계약을 종료하고 통행료 수납업무 등을 자회사에 위탁하였다.

피고는 2018. 9. 13.경 요금수납원들에게 이 사건 정규직 전환 합의 내용과 정규직 전환 절차를 안내하고 자회사 전환 근무에 대한 선택권을 부여하였으며, 정규직 전환 세부사항 합의서에도 직접고용을 희망하는 근로자는 자회사 전환대상에서 제외한다고 기재되어 있다.

원고 I(9), J(11), K(13), L(16), M(26), N(29), O(30), P(34), Q(37), R(49), S(53), T(55), B(60), U(64), V(77), W(78), X(79), Y(80), Z(85), F(88), AA(91), AB(94), AC(105), AD(106), AE(117)은 별지5 '원고들별 근로내역' 표의 '외주사업체'란에 '한국도로공사서비스 주식회사'로 기재되어 있는 부분 우측 '근로기간'란 각 기재 일자(근로기간)에 각 피고의 자회사와 직접고용 관계를 설정하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 77, 85, 90 내지 102호증, 을 제1 내지 10증의 각 기재(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함), 변론 전체의 취지 2. 재소금지, 승소확정판결과 관련한 피고의 본안전항변에 관한 판단 가. 재소금지 항변에 관한 판단 1) 피고는, 원고 A(1), B(60)이 이 사건 소 이전에 피고를 상대로 고용의 의사표시를 구하는 소송을 제기하여 제1심에서 승소판결을 받았으나, 항소심에서 위 소를 취하하였고, 그 이후에 이 사건에서 고용의 의사표시 및 임금 상당의 손해배상을 구하고 있는바(이하 '이 사건 재소금지 전소'라 한다), 위 원고들이 제기했던 전소는 이 사건 소의 선결관계에 있으므로, 위 원고들의 청구는 재소금지원칙에 위배되어 부적법하다고 항변한다.

살피건대, 원고 A(1), B(60)이 이 사건 소 이전에 수원지방법원 성남지원 2013가합201932, 201949(병합), 7796(병합), 10679(병합), 2014가합201359(병합), 203805(병합), 206743(병합) 사건으로 피고를 상대로 피고와 근로자파견 관계에 있었다고 주장하면서 고용의 의사표시를 구하는 소를 제기한 사실, 위 제1심법원은 2015. 6. 3. '피고가 원고 A(1), B(60)에게 각 고용의 의사표시를 하라.'는 판결을 선고하였는데, 서울고등법원 2015나2033531호로 진행된 항소심에서 원고 A(1)은 2016. 8. 24., 원고 B(60)은 2015. 12. 30. 각 위 소를 취하한 사실, 원고 A(1), B(60)은 이 사건 재소금지 전소에서 별도의 임금 상당의 손해배상은 청구하지 아니한 사실은 을 제29호증의 1, 2의 각 기재에 의하여 인정되거나 이 법원에 현저하다.

먼저 위 원고들의 고용의 의사표시 청구 부분에 관하여 보건대, 이 사건 소 중 위 원고들의 고용의 의사표시청구 부분은 이 사건 재소금지 전소와 고용의무 발생일이 동일하여 위 전소와 동일한 소송물을 목적으로 하므로, 이 부분에 관한 피고의 본안전 항변은 이유 있다.

다음으로 위 원고들의 금전지급청구 부분에 관하여 살피건대, 이 사건 소에서 원고 A(1), B(60)은 고용의무 불이행 내지 차별처우 금지의무 위반에 따른 불법행위에 기한 손해배상을 청구하고 있는데, 파견근로자 보호 등에 관한 법률(이하 '파견법'이라 한다) 제21조 제1항 등 위반에 따른 불법행위청구는 사용사업주에게 파견근로자에 대한 고용의무가 인정되는지 여부와 무관하게 소속 파견근로자가 피고의 비교대상 근로자와 동종 또는 유사한 업무를 수행하고 있음을 알았거나 통상적인 사용사업주의 입장에서 합리적인 주의를 기울였으면 이를 알 수 있었는데도 파견근로자의 임금을 결정하는 데 관여하거나 영향력을 행사하는 등으로 파견근로자가 비교대상 근로자보다 적은 임금을 지급받도록 하고 이러한 차별에 합리적 이유가 없는 경우 성립하는 점을 고려하면(대법원 2020. 5. 14. 선고 2016다239024, 239031, 239048, 239055, 239062 판결 참조), 이 사건 재소금지 전소에서 한 고용의 의사표시에 대한 판단이 위 불법행위 성립의 선결문제에 해당한다고 볼 수 없으므로, 위 원고들의 불법행위에 기한 손해배상청구는 재소금지원칙에 위반된다고 보기 어렵다.

따라서 피고의 위 원고들에 대한 재소금지원칙 위한 항변은 위 원고들의 고용의 의사표시 청구 부분에 한하여 이유 있다.

승소확정판결 관련 항변에 관한 판단

피고는, 원고 R(49), Y(80)의 경우 확정된 선행사건인 대법원 2017다219249호에서 이미 근로자지위확인청구 부분에 관하여 승소확정판결을 받았으므로, 이 사건 소 중 위 원고들의 근로자지위확인청구 부분은 권리보호의 이익이 없어 부적법하다고 항변한다.

확정판결이 있은 후 동일한 소송물에 대하여 다시 소송을 제기하는 경우 전소승소 부분에 대해서는 권리보호이익이 없어 이를 각하하여야 하고, 전소 패소 부분에 대해서는 그와 모순된 판단을 할 수 없어 기각하여야 한다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다64215 판결 등 참조).

살피건대, 원고 R(49), Y(80)은 피고를 상대로 서울동부지방법원 2013가합2298호로 근로자지위확인 청구의 소를 제기하여 2015. 1. 6. '위 원고들이 피고 근로자의 지위에 있음을 확인한다.'는 내용의 승소판결을 받았고, 이에 대하여 피고가 서울고등법원 2015나2006676호로 항소하였으나 그 항소가 2017. 2. 3. 기각되었으며, 이에 대하여 피고가 대법원 2017다219249호로 상고하였으나 위 상고 역시 2019. 8. 29. 기각되어 위 제1심판결이 확정된 사실은 이 법원에 현저하다. 그런데 원고 R(49), Y(80)은 이 사건 소를 제기하면서 피고를 상대로 동일한 내용의 근로자지위확인 청구를 하고 있다.

따라서 이 사건 소 중 원고 R(49), Y(80)의 근로자지위확인 청구 부분은 확정된 승소판결과 동일한 소로서 선행소송 판결의 기판력에 저촉되어 권리보호의 이익의 없으므로, 피고의 이 부분 본안전항변은 이유 있다.

소결론 따라서 원고 A(1), B(60)의 소 중 고용의 의사표시 청구 부분과 원고 R(49), Y(80)의 소 중 근로자지위확인 청구 부분은 부적법하다.

고용의제 원고들의 청구원인 피고와 이 사건 외주사업체 사이에 체결한 이 사건 용역계약은 근로자파견계약에 해당하므로, 원고들 중 별지1-1 '고용의제 원고들' 표의 '원고'란 기재 각 원고들(이하 '고용의제 원고들'이라 한다)은 같은 표 '원고 주장 고용의제일'란 각 기재 일자에 피고와 직접고용관계가 성립하였다. 따라서 1 고용의제 원고들은 같은 표 '원고 주장 고용의제일'란 기재 각 일자부터 피고 근로자의 지위에 있다는 확인을 구하고, 2 피고는 고용의제 원고들에게 고용 관계가 성립한 날 이후로서 고용의제 원고들이 구하는, ᄀ 피고에 대한 내용증명 송달일 또는 이 사건 소제기일로부터 역산하여 3년이 되는 날 이후의 기간에 대하여는 미지급 임금 또는 차별적 처우를 원인으로 한 불법행위에 기한 손해배상으로, ᄂ 피고에 대한 내용증명 송달일 또는 이 사건 소제기일로부터 역산하여 10년이 되는 날 이후부터 3년이 되는 날의 전날까지는 근로기준법을 위반하여 임금을 미지급한 불법행위에 기한 손해배상 또는 차별적 처우를 원인으로 한 불법행위에 기한 손해배상으로 피고 '현장직직원관리예규'<5>의 근로조건에서 정한 임금 등에서 고용의제 원고들이 이 사건 외주사업체로부터 실제 수령한 임금 등과 이 사건 외주사업체가 아닌 다른 업체에서 근무한 기간의 중간수입을 공제한 차액 상당에 해당하는 돈, 즉 별지4 '원고들별 청구금액' 표상 고용의제 원고들이 청구한 '합계'란 기재 각 돈 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

고용의무 원고들의 청구원인 피고와 이 사건 외주사업체 사이에 체결된 이 사건 용역계약은 근로자파견계약에 해당하므로, 피고는 별지1-2 '고용의무 원고들' 표의 '원고'란 기재 각 원고들(이하 '고용의무 원고들'이라 한다)을 같은 표 '원고 주장 고용의무 발생일'란 기재 각 일자에 직접 고용할 의무가 있음에도 이를 이행하지 않았다. 따라서 피고는, 1 고용의무 원고들을 직접 고용할 의무가 있고, 2 고용의무 원고들에게 고용의무가 발생한 날 이후로서 고용의무 원고들이 구하는, ᄀ 피고에 대한 내용증명 송달일 또는 이 사건 소제기일로부터 역산하여 3년이 되는 날 이후의 기간에 대하여는 직접고용의무 불이행에 따른 채무불이행 및 불법행위에 기한 손해배상 또는 차별적 처우를 원인으로 한 불법행위에 기한 손해배상으로, ᄂ 피고에 대한 내용증명 송달일 또는 이 사건 소제기일로부터 역산하여 10년이 되는 날 이후부터 3년이 되는 날의 전날까지는 직접고용의무 불이행에 따른 채무불이행 및 불법행위에 기한 손해배상으로 피고 '현장직직원관리예규'의 근로조건에서 정한 임금 등에서 고용의무 원고들이 이 사건 외주사업체로부터 실제 수령한 임금 등과 이 사건 외주사업체가 아닌 다른 업체에서 근무한 기간의 중간수입을 공제한 차액 상당에 해당하는 돈, 즉 별지4 '원고들별 청구금액' 표상 고용의무 원고들이 청구한 '합계'란 기재 각 돈 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

관련 법리 파견법 제2조 제1호에 따르면, '근로자파견'이란 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말한다. 원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 위와 같이 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 당해 근로자에 대하여 직·간접적으로 그 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, 당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2010다106436 판결 등 참조).

이 사건의 경우 위 제1항 기재 기초 사실 및 위 제1항의 [인정 근거]에서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고들은 이 사건 외주사업체에 고용된 후 이 사건 외주사업체와 이 사건 용역계약을 체결한 피고로부터 직접 지휘·감독을 받으면서 피고를 위한 근로를 제공하였으므로, 원고들과 피고는 근로자파견관계에 있었다고 보는 것이 타당하다.

전국에 산재해 있는 피고 영업소를 통일적으로 운영·관리할 필요성 등에 비추어 보면 이 사건 외주사업체 소속 근무자들과 피고 직원은 상호 유기적인 보고와 지시, 협조를 통해 업무를 수행한 것으로 보인다.

피고의 영업규정, 영업운영 업무기준 등과 각종 업무처리지침이나 업무 관련 매뉴얼 등은 이 사건 외주사업체 소속 근무자들의 근무방법이나 업무처리방법을 상당히 구체적이고 상세하게 정하고 있다. 이 사건 외주사업체 소속 근무자들로서는 위와 같은 피고의 지침을 위반하거나 임의로 변경하여 업무를 수행할 수 없었고, 통행료 수납 업무 등은 비교적 단순하고 반복적인 작업에 속하여 그 실제 업무를 처리하는 데 개별적이고 직접적인 지휘나 작업지시는 필요하지 아니하였다. 따라서 위 근무자들은 위와 같은 피고의 규정이나 지침 등을 통하여 피고로부터 업무수행 자체에 관하여 지시를 받은 것과 다를 바 없었던 것으로 보인다. 또한 피고의 각종 업무처리지침과 업무 관련 매뉴얼의 내용 및 범위, 전달 방식이나 빈도 등에 비추어 보면 피고가 단순히 업무범위만을 지정한 것이라고 보기 어렵다.

이 사건 외주사업체 소속 근무자들은 피고가 제공한 양식에 따라 근무확인서, 제한 차량 적발대장, 비정상 미납 차량 심사대장, 부정통행 차량 적발 경위 및 조치서 등 각종 일지·대장 등에 업무수행 결과를 기재하여 피고 직원의 결재 또는 확인을 받았고, 피고의 영업 운영 업무기준에서도 이 사건 외주사업체 소속 근무자들이 수행하는 업무에 대한 감독을 피고 직원의 임무 중 하나로 규정하고 있다. 이러한 사정에 비추어 보면, 피고는 이 사건 외주사업체 소속 근무자들의 업무처리 과정에 관여하여 관리·감독하였다고 볼 수 있다.

피고는 2007. 12.경 이 사건 외주사업체의 문서와 관리대장 양식 등에 피고와 조직이 혼동될 수 있는 용어나 결재란 등의 형식을 변경하고 교육방식, 업무지시와 감독의 방식 등을 개선하는 등의 조치를 하였다. 이러한 사정에 비추어 보면, 적어도 2007. 12.경을 전후하여 이 사건 외주사업체 소속 근무자들이 위에서 본 바와 같이 사실상 피고의 통제 아래 업무를 처리하였음을 피고 스스로 인정하였던 것으로 보일 뿐만 아니라, 이 사건 외주사업체의 문서와 관리대장 등의 내용과 형식에까지 피고가 관여하였던 것으로 볼 수 있다.

이 사건 외주사업주가 소속 근무자들에게 행한 업무지시는 피고가 결정한 사항을 전달하거나 기존의 업무방침을 반복·강조한 것에 불과한 것으로 보인다.

이 사건 외주사업체 소속 근무자들이 피고의 로고가 새겨진 근무복과 명찰을 착용하고 피고 직원과 함께 같은 공간인 피고 영업소에서 피고가 제시한 각종 규정 등을 준수하며 작업을 수행한 점, 이 사건 외주사업체 소속 근무자들과 피고 영업소 관리자가 유기적으로 협력하여 통행료 수납업무, 체납 차량 단속업무, 운행 제한 차량 단속업무를 수행한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 외주사업체 소속 근무자들과 피고 영업소관리자는 전체적으로 하나의 작업집단으로서 피고의 필수적이고 상시적인 업무를 수행하였고, 그 과정에서 이 사건 외주사업체 소속 근무자들은 피고의 사업에 실질적으로 편입되었다고 보는 것이 타당하다.

이 사건 외주사업주는 피고가 결정한 투입 근로자의 수와 직책별 과업 인원에 따라 소속 근무자를 고용할 수밖에 없었고, 피고의 승인하에 임시수납원 제도를 활용하여 촉탁직 또는 일용직을 고용한 것으로 보인다. 피고는 이 사건 외주사업체의 노무관리를 위하여 영업소 노무관리 가이드를 배포하거나 피고 직원을 대상으로 노무관리 교육을 실시하기도 하였다. 한편 이 사건 외주사업체가 각자 취업규칙을 제정하고 있고 근무편성표를 작성하거나 근무평정을 하며, 소속 근무자들에 대하여 포상·징계를 하고 출퇴근, 연차, 대근, 병가 및 휴직 등을 관리

이 사건 외주사업주는 피고가 결정한 투입 근로자의 수와 직책별 과업 인원에 따라 소속 근무자를 고용할 수밖에 없었고, 피고의 승인하에 임시수납원 제도를 활용하여 촉탁직 또는 일용직을 고용한 것으로 보인다. 피고는 이 사건 외주사업체의 노무관리를 위하여 영업소 노무관리 가이드를 배포하거나 피고 직원을 대상으로 노무관리 교육을 실시하기도 하였다. 한편 이 사건 외주사업체가 각자 취업규칙을 제정하고 있고 근무편성표를 작성하거나 근무평정을 하며, 소속 근무자들에 대하여 포상·징계를 하고 출퇴근, 연차, 대근, 병가 및 휴직 등을 관리한 사정은 인정된다. 그러나 피고가 이 사건 외주사업체를 위하여 근무성적평정 실시기준을 수립하여 주기도 하였고, 이 사건 외주사업체로부터 소속 근무자들의 근무편성표, 인사발령, 출퇴근 사항 등을 보고받기도 하였던 점 등에 비추어 보면, 이 사건 외주사업체가 소속 근무자들에 대한 근무태도 점검, 휴가 등에 관한 사항을 독자적으로 결정하였다고 보기는 어렵다. 특히 원고들을 포함한 수납원들에 대한 통행료 수납, 부정 차량 단속 등의 업무처리에 관한 다양한 기준과 요령, 관련 제도나 피고의 정책 등에 대한 기본적인 교육과 훈련은 피고 또는 피고의 지역본부의 주관 아래 실시된 것으로 보인다.

이 사건 용역계약은 피고의 필수적이고 상시적인 업무인 고속국도 입·출구에 설치된 피고 영업소의 운영업무를 목적 또는 대상으로 하면서, 이 사건 외주사업체가 이행하여야 할 과업 내용에 '기타 피고가 지시한 (영업 또는 운영) 업무'를 포함하고 있다. 실제로 피고는 각종 지침을 통하여 이 사건 외주사업체 소속 근무자들의 업무를 구체적으로 특정하였고 이에 따라 이 사건 외주사업체 소속 근무자들은 통행료 수납업무 외에도 '설 연휴 기간 홍보캠페인 협조, 통행료 지불수단 선진화 관련 홍보, 단말기 할인판매, 신용카드형 후불 하이패스카드 홍보, 언론사 취재 및 인터뷰 대응요령 숙지' 등과 같은 비전형적인 업무를 수행하기도 하였다. 또한 이 사건 용역계약의 내용으로 편입된 피고의 이 사건 용역계약 특수조건과 과업지시서에서 피고의 포괄적인 지시 내지 관여에 관한 권한을 다수 규정하고 있다. 이러한 여러 사정에 비추어 보면 이 사건 용역계약의 목적 또는 대상이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되었다고 보기는 어렵다.

이 사건 외주사업체는 대체로 이 사건 용역계약을 체결하기 직전까지 피고의 직원이었던 사람들에 의해 운영되고, 피고의 통행료 수납업무에 관한 외주화 과정을 통하여 비로소 형성되어 피고의 통행료 수납업무의 수행만을 위해서만 존재하고 피고만을 상대로 사업을 영위하였다. 이 사건 외주사업체는 대부분 중간관리자로 사무장을 선임하여 피고 영업소의 조직체계에 편입시켰을 뿐 별도의 조직체계를 갖추고 있지 않고, 피고 영업소 운영을 위하여 별다른 자본을 투자하지 않으며, 피고가 사전에 정해놓은 인원수만큼의 근무자를 업무에 투입하고 일정한 금액 범위 내의 임금을 지급하기만 하면 일정한 이윤을 보장받게 되므로, 특별한 사업경영상의 위험을 부담한다고 보기도 어렵다.

피고의 주장에 관한 판단

피고는, 피고가 2015. 1.경부터는 이 사건 용역업무 운영방식을 전면적으로 개선하였기 때문에 원고들 중 2015. 1.경 이후 이 사건 외주사업체에 입사한 원고들<6>의 경우 피고가 아닌 이 사건 외주사업주의 지휘·명령에 따라 통행료 수납업무를 수행하였으므로, 위 원고들에 대해서는 근로자파견관계가 인정되지 않는다고 주장한다.

살피건대, 위 제1항의 [인정 근거]에서 든 증거들과 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 2015. 3.경부터 이 사건 용역업무 검수를 위해 피고 영업소에 상주하던 피고의 직원들을 철수시키고, 현장 심사원들을 피고의 지사에 배치하여 관할 내 피고 영업소를 순회하면서 주기적으로 점검하도록 한 사실, 피고가 2015년경 이후부터는 이 사건 용역계약의 과업지시서 등 중 근로자파견과 관련된 내용 일부를 삭제하거나 수정한 사실은 인정된다.

그러나 다른 한편, 위 증거들과 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정을 종합하여 보면, 2015. 1. 이후에 입사한 원고들의 경우에도 다른 원고들의 경우와 마찬가지로 앞서 살펴본 근로자파견에 해당하는 사정이나 징표들을 인정할 수 있으므로, 2015. 1. 이후에 입사한 원고들 또한 다른 원고들과 마찬가지로근로자파견관계에 있다고 보는 것이 타당하다. 1 피고는 2015년 이후에도 미납통행료 수납률 향상을 위해 각 지사를 중심으로 관내 피고 영업소의 사무장이나 주임들 또는 미납담당자들을 소집하여 수시로 대책회의를 개최하고 그 회의 결과를 각 영업소에 공문으로 발송하는 등의 방법으로 피고 영업소 근무자들에게 업무지시를 하였다. 2 피고는 2015년 이후에도 도로영업 업무의 효율성을 제고하고 영업질서를 확립하기 위하여 매월 정기점검과 설, 추석, 휴가철의 특별점검을 실시하여 피고 영업소의 운영실태를 확인하고, 이를 각 영업소에 통보하여 지적사항에 대하여 조치하도록 한 후 그 결과를 보고하도록 하였다. 3 피고는 2015년 이후에도 각 영업소 근무자들의 근무태도, 업무일지, 자금관리, 미납통행료 수납실적, 인사에 관한 사항, 시설물관리 등 업무 전반에 대한 운영실태를 월 1회 이상 정기적으로 점검하였다. 4 피고 소속 직원들은 2015년 이후에도 SNS 단체채팅방을 개설하여 활용하거나 유선을 통해 그 관내 피고 영업소 및 그 근무자들에게 업무를 지시하고 보고를 받았다. 5 피고는 2016. 11.경 '원톨링 시스템(One Tolling System)'의 도입으로 고속도로 이용객들의 혼란을 최소화하고 차량의 지·정체를 예방하기 위해 각 영업소에 '원톨링 시스템에 대한 설명과 수납·응대 매뉴얼'을 배포하면서, 주요 민원 사례에 대한 대응방법과 감면대상자 및 감면이용 안내와 하이패스 장착 차량의 무정차시스템 이용방법 등에 대한 자료를 첨부하였고, 각 지사별로 관내 피고 영업소 근무자 전원을 상대로 원톨링 시스템에 대한 순회교육을 실시하였다. 6 피고는 2015년 이후에도 상반기와 하반기를 나누어 피고 영업소에 대해 무지통행권에 대한 부정심사와 예비통행권 교부 및 회수에 대한 정기점검을 실시하였다.

다음으로 피고는, 원고들과 피고 사이에 근로자파견관계가 성립된다는 점은 각 원고들별로 개별적으로 증명되어야 하는데, 일부 원고들<7>은 이 사건 외주사업체에서 근무하였을 뿐 통행료 수납원으로 근무하였다는 사실을 증명하지 못하였고, 특히 원고 AB(94)은 이 사건 외주사업체에서 식당 조리원으로 근무하였을 뿐이므로 근로자파견관계가 인정될 수 없다고 주장한다. 살피건대, 위 제1항의 [인정 근거]에서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 1 원고들 개인별로, 원고들이 소속된 이 사건 외주사업체별로, 원고들이 고용된 시기별로 각각 사실인정을 하고 판단하여야 함이 원칙이나, 피고 영업소의 인적구성, 이 사건 외주사업체의 수행업무 및 작업방식의 특수성 등을 고려하면, 원고들이 이 사건 외주사업체와 근로계약을 체결한 근로자로 인정되는 이상 특별한 사정이 없는 한 피고 영업소에서 통행료 수납업무 등을 담당하였다고 보는 것이 합리적인 점, 2 나아가 현실적으로 원고들별로 각 시기마다 파견근로관계 여부를 달리 판단하는 것이 가능하지 않고, 그 당시 원고들 개인별로 파견근로관계에 근본적인 차이가 있다거나 파견근로관계 판단요소와 관련된 사실관계가 특별히 다를 것으로 보이지도 않는 점, 3 원고 AB(94)의 경우 앞서 본 바와 같이 피고의 자회사와 직접고용 관계를 설정한 점 등에 비추어 보면, 피고가 주장하는 위 사정만으로 원고들의 근로자파견관계가 증명되지 않았다고 보기는 어렵다.

파견법의 관련 내용 등

1998. 2. 20. 법률 제5512호로 제정된 파견법(이하 '제정 파견법'이라고 한다)은 제6조 제3항 본문에서 “사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 2년의 기간이 만료된 날의 다음 날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다.”라고 하여(이하 '직접고용간주 규정'이라고 한다), 사용사업주가 파견기간 제한을 위반한 경우 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계 성립이 간주되도록 하였다. 한편 2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정된 파견법(이하 '구 파견법'이라고 한다)은 직접고용간주 규정을 대체하여 제6조의2 제1항 제4호에서 “사용사업주가 노동부 장관의 허가 없이 근로자파견사업을 행하는 자로부터 2년을 초과하여 계속적으로 근로자파견의 역무를 제공받은 경우에 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다.”라고 규정하였고, 이후 2012. 2. 1. 법률 제11279호로 개정된 파견법(이하 '개정 파견법'이라고 한다)은 제6조의2 제1항 제5호에서 “사용사업주가 고용노동부장관의 허가 없이 근로자파견사업을 행하는 자로부터 근로자파견의 역무를 제공받은 경우에는 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다.”라고 규정하였다(이하 '직접고용의무 규정'이라고 한다).

따라서 제정 파견법 하에서 사용사업주가 해당 규정을 위반한 경우 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계가 성립하고, 구·개정 파견법 하에서 해당 규정을 위반한 사용사업주는 파견근로자를 직접 고용할 의무를 부담한다. 파견근로자는 사용사업주가 직접고용의무를 이행하지 아니하는 경우 사용사업주를 상대로 고용 의사 표시를 갈음하는 판결을 구할 사법상 권리가 있고, 그 판결이 확정되면 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계가 성립한다.

한편 사용사업주가 파견기간의 제한을 위반하여 해당 파견근로자로 하여금 대상업무를 계속 수행하도록 한 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 그 파견기간 중 파견사업주가 변경되었다는 이유만으로 직접고용간주 규정이나 직접고용의무 규정의 적용을 배제할 수 없다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 등 참조).

이 사건의 경우

원고들이 이 사건 외주사업체와 사이에서 별지5 '원고들별 근로내역' 표의 '근로기간'란 기재 각 기간 근로계약을 체결하고 피고 영업소에서 통행료 수납업무 등을 담당한 사실, 이 사건 외주사업체가 고용노동부 장관으로부터 근로자파견사업에 대한 허가를 받지 않은 사실은 앞서 본 바와 같다.

한편 일부 원고들의 경우 근로기간 동안 소속된 외주사업체가 변경되었으나, 앞서 본 파견법의 관련 내용 등에 따르면 2년의 기간을 초과하여 계속적으로 동일한 사용사업주가 파견근로자를 사용하거나 근로자파견의 역무를 받은 경우에는 그 기간이 지나면 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계가 성립하거나 사용사업주가 파견근로자를 직접고용할 의무가 발생하는 것이고, 그 파견 기간에 파견사업주가 변경되었다고 하더라도 위와 같은 직접고용관계의 성립이나 직접고용의무의 발생에 지장이 없다.

따라서 원고들 중

구 파견법 시행일인 2007. 7. 1. 이전에 이미 2년을 초과하여 파견근로를 제공한 원고들의 경우에는 제정 파견법 제6조 제3항 본문의 직접고용 간주 규정에 따라 파견근로를 개시한 날(피고에게 최초로 고용되었거나, 해당 피고 영업소의 운영자가 피고로부터 외주사업체로 변경되어 그 변경된 외주사업체와 근로계약을 체결한 날)부터 2년이 만료된 날의 다음 날에 직접고용관계의 성립이 간주됨으로써 피고의 근로자지위에 있고, 나) 1 개정 파견법 시행일인 2012. 8. 2. 이전에 이미 2년을 초과하여 파견근로를 제공한 원고들의 경우에는 구 파견법 제6조의2 제1항 제4호에 따라 파견근로를 개시한 날(피고에게 최초로 고용되었거나, 해당 피고 영업소의 운영자가 피고로부터 외주사업체로 변경되어 그 변경된 외주사업체와 근로계약을 체결한 날)부터 2년이 지난 날에, 2 2012. 8. 2. 이전부터 파견근로를 제공하였으나 2012. 8. 2. 당시 파견근로 기간이 2년이 지나지 아니한 원고들의 경우에는 개정 파견법 제6조의2 제1항 제5호에 따라 그 시행일인 2012. 8. 2.에, 3 2012. 8. 2. 이후 이 사건 외주사업체에 고용된 원고들의 경우에는 개정 파견법 제6조의2 제1항 제5호에 따라 파견근로를 개시한 날에 각 피고에 대하여 고용의무의 이행을 청구할 수 있는 사법상의 청구권이 발생하였다고 보아야 한다.

피고의 주장에 관한 판단

피고에 직접고용 후 퇴사한 원고들 관련 주장

피고는, 별지1-1 '고용의제 원고들' 표와 별지1-2 '고용의무 원고들' 표 중 '원고들 주장 고용의제일' 내지 '원고들 주장 고용의무 발생일'과 '피고 주장 고용의제일' 내지 '피고 주장 고용의무 발생일'이 다른 원고들의 경우 피고와의 직접고용관계 성립이 간주되거나 고용의무 이행청구권이 발생한 이후 피고에게 실제로 직접 고용되어 근로를 제공하다가 퇴사하였으므로, 위 원고들이 더는 위와 같이 간주된 직접 고용관계 등에 근거하여 피고의 근로자지위에 있다고 주장하거나, 고용의무 이행청구권을 행사할 수 없다고 주장한다.

앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지를 종합하면, 고용의제 원고들 중 원고 C(5), AK(6), AL(8), AZ(20), BA(25), AM(39), BB(43), BC(44), R(49), T(55), BD(57), AQ(59), BE(62), X(79), AV(82), BF(84), BG(90), AW(97), BH(100), BI(109), BJ(111), BK(112)와 고용의무 원고들 중 원고 AN(41), AP(51), BL(74), BM(95)은 이 사건 외주사업체에 고용되어 피고에게 2년을 초과하여 파견근로를 제공하다가 퇴사하고, 이후 피고에게 직접 고용되어 근로를 제공하다가 퇴사한 사실이 인정된다. 위 인정 사실에 따르면, 위 원고들이 당초 이 사건 외주사업체에 고용되어 피고에게 파견근로를 제공함으로써 제정 파견법 등에 따라 피고와 사이에 직접고용관계 성립 등이 간주되었다고 하더라도, 이후 피고에게 실제로 직접고용된 후 퇴사하였으므로, 위 원고들은 특별한 사정이 없는 한 더는 위와 같이 간주된 직접고용 관계에 근거하여 피고의 근로자지위에 있다고 주장할 수 없다(대법원 2019. 8. 29. 선고 2017다219072, 219089, 219096, 219102, 219119, 219126, 219133 판결 참조).

그런데 다른 한편, 앞서 든 증거들에 따르면, 위 원고들이 위와 같이 피고에서 퇴사한 후 다른 외주사업체에 고용되어 2년을 초과하는 기간 동안 계속하여 피고에게 파견근로를 제공한 사실이 인정된다. 이러한 경우 제정 파견법에 따라 피고의 근로자지위가 간주되거나 구 파견법 또는 개정 파견법에 따라 피고에게 직접고용의무가 발생할 수 있으므로(대법원 2019. 8. 29. 선고 2017다219072, 219089, 219096, 219102, 219119, 219126, 219133 판결 참조), 위 원고들은 다시 파견근로를 개시한 날로부터 2년이 지난 날 또는 개정 파견법 시행일인 2012. 8. 2.에 피고에 대하여 피고의 근로자 지위가 간주되거나 고용의무의 이행을 청구할 수 있는 사법상의 청구권이 있다.

그렇다면 위 나), 다)항의 내용과 앞서 본 사실관계 등을 반영하여 위 원고들의 고용의제일 내지 피고의 고용의무 발생일을 산정하면, 별지1-1 '고용의제 원고들' 표의 '인정 고용의제(의무)일'란과 별지1-2 '고용의무 원고들' 표의 '인정 고용의무 발생일'란의 각 일자 기재와 같다고 할 것인데, 위와 같이 원고들의 고용의제(의무)일을 인정하는 경우 고용의제 원고들 중 원고 C(5), AK(6), AL(8), AZ(20), BA(25), AM(39), BB(43), BC(44), R(49), T(55), AQ(59), BE(62), X(79), AV(82), BF(84), BG(90), AW(97), BH(100), BI(109), BJ(111), BK(112)는 피고의 근로자지위가 간주되는 것이 아니라 피고를 상대로 직접고용의무 이행청구권을 행사할 수 있을 뿐이므로, 위 원고들의 근로자지위확인청구는 받아들이기 어렵다.<8> 2) 자회사 전환 원고들 관련 주장 가) 피고는, 통행료 수납업무를 피고 자회사로 전환하면서 근무 중인 통행료 수납원을 대상으로 피고 자회사 전환 근무에 대한 선택권을 부여하였는데, 원고들 중 피고 자회사 전환에 동의한 원고들은 피고 자회사 채용에 동의함으로써 피고 근로자로 고용되는 것에 대한 명시적인 반대의 의사표시를 하였다고 볼 수 있으므로, 위 원고들에게는 직접고용간주 규정이 적용되지 않거나 위 원고들은 피고를 상대로 직접고용의무의 이행을 구할 수 없다고 주장한다.

살피건대, 피고는 2018. 9.경 근로자대표들과 요금수납원을 자회사 설립·활용방식을 통해 정규직으로 전환하기로 합의한 후 자회사를 설립하였고, 피고는 2018. 9. 13.경 요금수납원들에게 이 사건 정규직 전환 합의 내용과 정규직 전환 절차를 안내하고 자회사 전환 근무에 대한 선택권을 부여하였을 뿐만 아니라, 정규직 전환 세부사항 합의서에도 직접고용을 희망하는 근로자는 자회사 전환대상에서 제외하고 있었던 사실, 위 안내에 따라 원고 I(9), J(11), K(13), L(16), M(26), N(29), O(30), P(34), Q(37), R(49), S(53), T(55), B(60), U(64), V(77), W(78), X(79), Y(80), Z(85), F(88), AA(91), AB(94), AC(105), AD(106), AE(117)은 별지5 '원고들별 근로내역' 표의 '외주사업체'란에 '한국도로공사서비스 주식회사'로 기재되어 있는 부분 우측 '근로기간'란 각 기재 일자(근로기간)에 각 피고의 자회사와 직접고용 관계를 설정한 사실은 앞서 본 바와 같다.

위 인정 사실에 따르면, 위 원고들은 자의로 자회사 설립을 통한 정규직 전환에 동의하여 자회사와 근로계약을 체결한 다음 자회사에 근로를 제공한 것으로 보이고, 이는 피고 근로자로 고용되는 것에 대한 명시적인 반대의 의사표시를 한 것으로 볼 수 있다.<9> 라) 따라서 위 원고들 중 별지1-1 '고용의제 원고들' 표의 '의제/의무 여부'란에 '의제'로 기재된 원고 K(13), O(30), Y(80)은 이 사건 변론종결일 당시 피고 근로자로서의 지위를 상실하였다 할 것이고, 위 원고들의 근로자지위확인 청구는 과거의 권리 또는 법률상 지위를 대상으로 하는 것으로 확인의 이익이 없어 부적법하다. 그리고 위 원고들 중 별지1-1 '고용의제 원고들' 표의 '의제/의무 여부'란에 '의무'로 기재된 원고 R(49), T(55), X(79)와 고용의무 원고들인 원고 I(9), J(11), L(16), M(26), N(29), P(34), Q(37), S(53), B(60), U(64), V(77), W(78), Z(85), F(88), AA(91), AB(94), AC(105), AD(106), AE(117)의 피고에 대한 직접고용의무 이행청구권은 위와 같은 자회사 전환 동의로 인해 소멸되었다고 보아야 하므로, 위 원고들의 고용의무 이행청구는 받아들이기 어렵다.<10> 3) 정년 도래 원고들 관련 주장 가) 피고는, 원고들 중 이 사건 변론종결일인 2024. 10. 24.을 기준으로 피고의 정년이 도과한 원고들, 즉 원고 AK(6), BN(7), J(11), N(29), BO(38), AM(39), AN(41), BP(45), BQ(48), R(49), AP(51), BD(57), AH(58), U(64), AS(67), BR(73), W(78), Y(80), BS(86), BT(89), BU(93), BV(107), BI(109), BJ(111), BW(115), AE(117), BX(118), BY(121)의 경우 더는 피고의 근로자지위에 있지 않거나 피고에 대해 직접고용의무의 이행을 청구할 수 없다고 주장한다.

살피건대, 아래에서 살펴보는 바와 같이 원고들에게는 피고의 현장직직원관리예규 또는 실무직직원관리예규가 적용되는데, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 현장직 직원의 정년은 제정 현장직직원관리예규가 적용된 때부터 2012. 12. 31.까지는 만 55세에 도달한 해의 그 반기의 말일이었다가, 2013. 1. 1.부터 2015. 12. 31.까지는 만 59세에 도달한 해의 그 반기의 말일이었으며, 2016. 1. 1.부터 현재까지는 만 60세에 도달한 해의 그 반기의 말일인 사실, 피고의 현장직직원관리예규 제14조 제3항에서 '정년에 도달했을 때'를 현장직 직원의 당연퇴직사유로 규정하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 나아가 위 원고들이 별지6 '원고들별 정년 도래 등' 표의 '정년도래 원고들'란 하단 '생년월일'란 기재 각 일자에 출생한 사실을 인정할 수 있다.

위 인정 사실에 따르면, 위 원고들의 생년월일을 기준으로 위 별지6 표의 '피고 정년일'란 기재 각 일자에 피고 현장직 직원의 정년이 도래하였다고 할 것이므로, 위 원고들은 이 사건 소송의 변론종결일인 2024. 10. 24.을 기준으로 정년이 도과하였음이 역수상 분명하다.

따라서 위 원고들 중 별지1-1 '고용의제 원고들' 표의 '의제/의무 여부'란에 '의제'로 기재된 원고 BP(45), BQ(48), AS(67), Y(80), BV(107), BW(115)의 경우 이 사건 변론종결일 당시 피고 근로자로서의 지위를 상실하였다 할 것이므로, 위 원고들의 근로자지위확인 청구는 과거의 권리 또는 법률상 지위를 대상으로 하는 것으로 확인의 이익이 없어 부적법하다. 그리고 위 원고들 중 별지1-1 '고용의제 원고들' 표의 '의제/의무 여부'란에 '의무'로 기재된 원고 AK(6), AM(39), R(49), BI(109), BJ(111)와 고용의무 원고들인 원고 BN(7), J(11), N(29), BO(38), AN(41), AP(51), BD(57), AH(58), U(64), BR(73), W(78), BS(86), BT(89), BU(93), AE(117), BX(118), BY(121)의 경우 피고에 대한 직접고용의무 이행청구권은 정년 도달로 인하여 소멸하였다 할 것이므로, 위 원고들의 고용의무 이행청구는 받아들이기 어렵다.<11> 마) 한편 원고들은, 위 원고들 중 일부는 정년도래 이후에도 종전과 같이 계속 이 사건 외주사업체에서 근무하였는데, 피고가 이를 용인한 채 계속적으로 위 원고들의 업무수행에 상당한 지휘·명령을 하였으므로, 위 원고들이 여전히 피고에 대하여 직접고용의무의 이행을 청구할 권리가 있다고 주장한다. 살피건대, 취업규칙 등에 명시된 정년에 도달하여 당연퇴직하게 된 근로자에 대하여 사용자가 그 정년을 연장하는 등의 방법으로 근로관계를 계속 유지할 것인지 여부는 특별한 사정이 없는 한 사용자의 권한에 속하는 것으로서, 일반적으로 해당 근로자에게 정년 연장을 요구할 수 있는 권리가 있다고 할 수 없고, 사용자가 해당 근로자에게 정년 연장을 허용하지 아니한 조치의 정당성은 사용자의 행위가 법률과 취업규칙 등의 규정 내용이나 규정 취지에 위배되는지 여부에 의하여 판단해야 한다(대법원 2008. 2. 29. 선고 2007다85997 판결 등 참조). 한편 근로자가 정년이 지난 후에도 사용자의 동의 아래 기간의 정함이 없이 사용자와의 근로관계를 계속 유지하여 왔다면, 사용자는 특별한 사정이 없는 한 단순히 당해 근로자가 정년이 지났다거나 고령이라는 이유만으로 근로관계를 해지할 수는 없고, 당해 근로자를 해고하기 위해서는 근로기준법 제23조 제1항 소정의 정당한 이유가 있어야 하나(대법원 2003. 12. 12. 선고 2002두12809 판결 등 참조), 이러한 법리는 사용자와 근로자 쌍방이 근로자의 정년도래 사실을 인식하면서도 이를 용인한 채 계속적으로 근로관계를 유지하였음을 전제로 한다. 그런데 위 원고들이 피고의 정년도래 후에도 종전과 같이 '파견사업주인 이 사건 외주사업체와의 근로계약을 기초로 하여 계속 근무하였다.'는 사정만으로 피고가 위 원고들의 정년도래 이후에도 정년연장에 묵시적으로 동의한 채 위 원고들과의 근로관계를 계속 유지하였다거나 위 원고들과 직접 고용관계를 형성하겠다는 묵시적 합의나 동의를 하였다고 볼 수는 없다는 점에서 위 원고들의 주장은 받아들이기 어렵다.

소멸시효 완성 항변

피고는, 원고들이 주장하는 고용의제일 내지 고용의무 발생일을 기준으로 이 사건 소제기일인 2019. 12. 27.부터 역산하여 5년 내지 10년 이전에 고용이 의제되거나 피고의 고용의무가 발생한 원고들은 소멸시효가 완성되어 피고를 상대로 근로자지 위확인을 구할 수 없다거나 직접고용의무 이행청구권을 행사할 수 없다고 주장하므로, 이에 관하여 본다.

별지1-1 '고용의제 원고들' 표의 '의제/의무 여부'란에 '의제'로 기재된 원고들의 경우 피고에 대한 근로자지위확인청구권은 이를 구하는 원고들과 피고 사이에 개별적으로 구체화되어 존재하는 임금청구권 등과 이에 대응하는 의무들의 확인을 구하는 것이 아니라 이들 권리의무의 전제가 되고 또한 이들이 파생되어 나온 기본적인 고용에 관한 법률관계 그 자체의 확인을 구하는 것이고, 이러한 법률관계는 민법 제162조 제1항이 규정하는 채권이 될 수 없는 것이므로(대법원 1990. 8. 29. 선고 90다카9619 판결 등 참조), 제정 파견법 제6조 제3항 본문에 따라 직접고용이 간주됨으로써 이미 피고의 근로자지위에 있는 위 원고들의 근로자지위확인 청구권은 시효로 소멸한다고 볼 수 없다. 따라서 피고의 위 원고들에 대한 소멸시효 항변은 받아들이기 어렵다.

별지1-1 '고용의제 원고들' 표의 '의제/의무 여부'란에 '의무'로 기재된 원고들과 고용의무 원고들의 경우 (1) 파견근로자의 직접고용의무 이행청구권은 파견법상 부여된 법정채권으로서 이를 사업주의 상행위로 인한 채권 또는 상행위에 준하는 채권에 해당한다고 보기 어렵다. 따라서 직접고용의무 이행청구권의 소멸시효 기간이 5년이라는 피고 주장은 이를 받아들일 수 없고, 위 직접고용의무 이행청구권에 단기소멸시효 기간이 적용되어야 한다고 볼 만한 다른 사정도 없으므로, 위 직접고용의무 이행청구권의 소멸시효 기간은 민법 제162조 제1항에서 정한 10년으로 보는 것이 타당하다.

앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들에 대한 고용의무 발생일은 별지1-1 '고용의제 원고들' 표의 '인정 고용의제(의무)일'란 및 '별지1-2 '고용의무 원고들' 표의 '인정 고용의무 발생일'란 각 일자 기재와 같다고 할 것인데, 원고 BZ(2), CA(4), C(5), AK(6), AL(8), D(15), CB(19), AZ(20), CC(23), BA(25), M(26), CD(35), AN(41), CE(42), BB(43), AP(51), BD(57), AQ(59), BR(73), BL(74), X(79), AV(82), CF(83), AA(91), AB(94), BM(95), AW(97), AX(98), AY(99), BH(100), CG(108), BI(109), CH(110), BJ(111), BK(112), BY(121)는 그로부터 10년의 기간이 도과한 2019. 12. 27.에 이르러서야 이 사건 소를 제기하였음은 역수상 명백하다. 그러나 아래와 같은 사정들을 고려하면, 파견근로자의 직접고용청구권은 파견근로자가 피고에게 근로를 제공하는 동안에는 소멸시효가 진행하지 않고, 이 사건 외주사업체에서 퇴사한 날로부터 진행된다고 보는 것이 타당한바, 별지5 '원고들별 근로내역' 표에서 보는 바와 같이 위 원고들 중 원고 C(5)를 제외한 나머지 원고들은 모두 이 사건 외주사업체에서의 퇴사일로부터 10년 이내에 이 사건 소를 제기하였으므로, 피고의 원고 C(5)를 제외한 위 나머지 원고들에 대한 소멸시효 완성 항변은 받아들이기 어렵다. 1 피고의 직접고용의무는 구·개정 파견법에 따라 직접고용의무가 최초 발생한 시점 이후에도 원고들이 피고에게 연속적으로 근로를 제공하는 동안에는 같은 법률에 따른 파견법위반 상태가 지속되어 직접고용의무가 계속적으로 발생·유지되고, 이에 상응하여 계속적으로 발생하는 위 원고들의 직접고용청구권도 같은 기간 동안 일체로서 존속한다고 보는 것이 타당하다. 피고의 이 부분 주장은 파견근로자의 직접고용청구권이 구·개정 파견법에 따른 직접고용의무 최초 요건 충족 시 일회적으로만 발생하는 권리임을 전제하고 있는 것으로서, 사용사업주에 대한 회생절차개시결정 전에 파견 근로자의 직접고용청구권이 발생한 경우에도 회생절차개시결정으로 인하여 직접고용청구권이 소멸하게 되나, 다만 사용사업주의 회생절차가 종결되면 파견근로자는 그때부터 새로 발생한 직접고용청구권을 행사할 수 있다는 판례 법리(대법원 2023. 4. 27. 선고 2021다229601 판결 참조)를 고려하면, 파견법에 따른 직접고용청구권은 최초 직접고용의무 발생 시 일회적으로만 발생하는 권리로 해석할 것은 아니며, 구·개정 파견법 위반 상태가 인정되는 경우 계속적으로 발생되는 권리로 보아야 한다. 2 피고 주장과 같이 직접고용청구권의 소멸시효 기산점을 그 최초 발생일로 보고 그때부터 소멸시효 기간이 진행된다고 본다면 10년 이상 근무한 파견근로자의 경우 직접 고용할 의무를 발생시키는 위법한 파견근로관계가 계속됨에도 불구하고 사용사업주는 고용의무를 면하게 되고 파견근로자는 직접고용청구권을 상실하는 결과가 되는바, 이는 파견법의 직접고용의무 규정의 입법 취지를 몰각시키는 해석이어서 허용될 수 없다. 3 오랜 기간 채권자가 권리를 행사하지 않는 상태에 대한 채무자의 신뢰를 보호하고자 하는 것이 소멸시효 제도의 취지 중 하나로서, 위 원고들이 피고에게 근로를 제공하고 있는 기간은 피고의 파견법 위반행위가 계속되고 있으므로 위 원고들은 언제라도 피고를 상대로 직접고용청구권을 행사할 수 있다고 보아야 하는데, 그와 같은 근로

한편 원고 C(5)의 경우 2009. 6. 29. 이 사건 외주사업체에서 퇴사하여 고용단절이 있었으므로, 원고 C(5)의 직접고용의무 이행청구권은 고용의무 발생일인 2009. 1. 2. 이후 소멸시효가 진행하지 않다가 퇴사한 2009. 6. 29.부터 진행되었고, 그로부터 10년이 되는 2019. 6. 29.경에는 소멸시효가 완성되었다고 할 것이다[원고 C(5)가 제출한 증거와 원고 C(5) 주장의 사정만으로는 피고의 소멸시효 완성 주장이 권리남용에 해당한다고 보기 어렵다].

그리고 원고 CI(61)의 경우 이 사건 외주사업체에 2005. 9. 28. 입사하여 2년을 초과하여 파견근로를 제공하였으므로, 당초 2007. 9. 29.에 피고의 고용의무가 발생하였다고 할 것인데, 이후 원고 CI(61)가 이 사건 외주사업체에서 2008. 9. 1. 퇴사함으로써 상당 기간 파견근로관계가 단절되었으므로, 위 퇴사일을 기준으로 한 원고 CI(61)의 직접고용의무 이행청구권은 10년의 소멸시효가 완성되었다고 할 것이다. 그런데 다른 한편, 원고 CI(61)가 이 사건 외주사업체에 2011. 9. 16. 다시 입사함으로써 원고 CI(61)에게 앞서 본 개정 파견법 제6조의2 제1항 제5호에 따라 2012. 8. 2.에 피고에 대하여 재차 직접고용의무 이행청구권이 발생하였다고 보아야 하고, 원고 CI(61)는 그로부터 10년의 기간이 도과하기 전에 이 사건 소를 제기하였으므로, 결국 피고의 원고 CI(61)에 대한 소멸시효 항변은 받아들이기 어렵다.

다음으로 원고 CJ(119)의 경우에도 이 사건 외주사업체에 2007. 3. 1. 입사하여 2년을 초과하여 파견근로를 제공하였으므로, 당초 2009. 3. 2.에 피고의 고용의무가 발생하였다고 할 것인데, 이후 원고 CJ(119)이 이 사건 외주사업체에서 2009. 6. 16. 퇴사함으로써 상당 기간 파견근로관계가 단절되었으므로, 위 퇴사일을 기준으로 한 원고 CJ(119)의 직접고용의무 이행청구권은 10년의 소멸시효가 완성되었다고 할 것이다. 그런데 다른 한편, 원고 CJ(119)이 이 사건 외주사업체에 2015. 1. 1. 다시 입사함으로써 원고 CJ(119)에게 앞서 본 개정 파견법 제6조의2 제1항 제5호에 따라 2015. 1. 1.에 피고에 대하여 재차 직접고용의무 이행청구권이 발생하였다고 보아야 하고, 원고 CJ(119)은 그로부터 10년의 기간이 도과하기 전에 이 사건 소를 제기하였으므로, 결국 피고의 원고 CJ(119)에 대한 소멸시효 항변도 받아들이기 어렵다.

사정이 이러하다면, 결국 피고의 이 부분 소멸시효 완성 항변은 위 인정 범위에서만 이유 있다.

민자고속도로 근무 원고들 관련 주장

피고는, 일부 원고들은 피고의 재정고속도로 영업소가 아닌 민자고속도로에서만 근무하였으므로, 피고의 근로자지위로 간주되거나 직접고용의무 이행청구권을 행사할 수 없다고 주장한다. 나아가 피고는, 민자고속도로 사업시행자인 CK 주식회사(이하 'CK'라고 한다)로부터 CL 고속도로(이하 '민자고속도로'라고 한다)의 관리 및 운영을 위탁받아 2009. 10. 24.부터 2016. 4. 29.까지 이 사건 외주사업체로 하여금 민자고속도로 영업소의 통행료 수납업무를 수행하도록 하였는데, 일부 원고들<12>은 피고의 위탁관리 기간이 종료된 후에도 CK로부터 위 영업소의 통행료 수납업무를 위탁받은 업체에서 계속 근무하여 사실상 피고와의 근로관계가 소멸되었으므로, 적어도 그때부터는 위 일부 원고들과 피고 사이의 근로자파견관계가 종료되었다고 주장한다.

살피건대, 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 2009. 8. 17.경 사업시행자인 CK와 민자고속도로에 관하여 민간투자사업 관리 및 운영에 관한 위·수탁계약을 체결한 후 2009. 10. 24.경부터 2016. 4. 29.경까지 이 사건 외주사업체로 하여금 민자고속도로 영업소의 통행료 수납업무를 수행하도록 한 사실, CK는 위 위·수탁계약이 2016. 4. 29.경 종료되자 2016. 4. 30.경 주식회사 CU와 위·수탁 계약을 체결한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정 사실에 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 1 「유료도로법」 제2조는 유료도로를 '유료도로법에 따라 통행료 또는 사용료를 받는 도로'와 '사회기반시설에 대한 민간투자법 제26조에 따라 통행료 또는 사용료를 받는 도로(민자도로)'로 정의하고 있고, 피고는 「한국도로공사법」에 따라 재정고속도로 및 민자고속도로 모두를 관리할 권한을 보유하고 있는 점, 2 피고는 재정고속도로와 동일하게 민자고속도로의 영업소 관리에 있어서도 영업규정에 따라 산출내역서 및 설계예산서를 작성하여 인건비를 통제하였던 점, 3 이 사건 외주사업체는 피고로부터 민자고속도로의 관리 권한을 위임받아 민자고속도로 영업소를 관리하였는데, 피고가 관리하고 있는 재정고속도로와 민자고속도로를 하나의 외주사업체에서 관리한 사례도 확인되는 점, 4 피고가 작성한 방범 특별 점검일지에 의하면, 피고는 CV영업소에 야간 관리자가 배치되지 않음을 지적하기도 한 점 등을 종합하여 보면, 위 원고들이 민자고속도로에서 근무하였다는 사정만으로 원고들의 피고에 대한 직접고용의무 이행청구권 발생 여부 등에 영향을 준다고 보기 어렵고, 위 원고들에 대하여 위와 같이 피고와 CK와의 위·수탁계약이 종료하기 전에 피고의 직접고용 의무 등이 발생한 이상 그 이후 위 위·수탁계약이 종료되었다는 사정 역시 위 원고들과 피고 사이의 근로자파견관계에 어떠한 영향을 미친다고 볼 수 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 받아들이기 어렵다.

실효의 원칙 위반 주장

피고는, 일부 원고들<13>이 이 사건 외주업체에서 퇴사한 지 약 6년에서 11년 이상이 된 시점에서야 비로소 이 사건 소를 제기하거나 이 사건 소송을 위한 내용증명을 발송하였으므로, 위 원고들의 이 사건 청구는 실효의 원칙에 위반된다고 주장한다.

그러나 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 사직·해고 등에 의한 이 사건 외주사업체와의 근로관계 종료는 이 사건 외주사업체와 해당 원고들 사이의 근로관계에 관한 것에 불과하여 그로써 위 원고들이 피고에 대하여 근로관계 단절 등에 관한 신뢰를 부여하였다고 볼 수는 없는 점, 어떠한 쟁점에 대한 노동법상 확립된 견해나 법원의 확립된 입장이 없는 상태에서 근로자들이 상당한 비용과 오랜 시간이 소요될 수 있는 법적 권리행사를 해태하였다고 하여 신의칙이나 실효의 원칙을 폭넓게 적용하는 것은 지나치게 부당하거나 가혹한 점 등을 종합하여 보면, 피고가 주장하는 사정만으로는 위 원고들의 청구가 실효의 원칙에 위반된다고 볼 수 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장도 받아들이기 어렵다.

소결론

결국 고용의제 원고들의 소 중 별지1-1 '고용의제 원고들' 표의 '고용 관련 청구에 관한 판단'란 '각하' 기재 각 원고들의 근로자지위확인 청구 부분은 부적법하고, 위 별지1-1 표의 '고용 관련 청구에 관한 판단'란 '인용' 기재 각 원고들은 피고 근로자의 지위에 있음을 확인하며, 위 별지1-1 표의 '고용 관련 청구에 관한 판단'란 '기각' 기재 각 원고들의 근로자지위확인 청구 부분은 받아들이기 어렵다.

그리고 고용의무 원고들의 소 중 원고 A(1), B(60)의 고용 의사표시 청구 부분은 부적법하고, 피고는 별지1-2 '고용의무 원고들' 표의 '고용 관련 청구에 관한 판단'란 '인용' 기재 각 원고들에 대하여 고용의 의사표시를 할 의무가 있으며, 위 별지1-2 표의 '고용 관련 청구에 관한 판단'란 '기각'란 기재 각 원고들의 고용의무 이행청구는 받아들이기 어렵다.

임금지급 의무 및 불법행위로 인한 손해배상책임의 발생

고용의제 원고들<14>

직접고용관계 성립에 따른 임금지급 의무<15>(내용증명 송달일 또는 이 사건 소제기일로부터 역산하여 3년이 되는 날 이후) 고용의제 원고들의 경우 해당 고용의제일에 위 원고들과 피고 사이에 제정 파견법의 직접고용간주 규정에 따라 직접고용관계가 성립되었음은 앞서 본 바와 같다. 따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 고용의제 원고들에게 각 고용의제일 이후로서 고용의제 원고들이 구하는 기간 동안 고용의제 원고들과 동종·유사업무를 수행한 피고 소속 근로자들이 받은 임금에서 고용의제 원고들이 같은 기간 이 사건 외주사업체 등으로부터 받은 중간수입 등을 공제한 차액을 지급할 의무가 있다.

불법행위로 인한 손해배상의무(내용증명 송달일 또는 이 사건 소제기일로부터 역산하여 10년이 되는 날 이후부터 3년이 되는 날 전날까지) 살피건대, 직접고용간주 규정에 따라 사용사업주가 직접 고용한 것으로 간주되는 파견근로자의 근로조건은 사용사업주의 근로자 중 해당 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있을 경우 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정한 근로조건과 동일하다고 보는 것이 타당하다. 그런데 피고는 고용의제 원고들이 피고 소속 조무원과 동종 또는 유사한 업무를 수행하고 있음을 알면서도, 주도적으로 고용의제 원고들의 임금을 설계하는 등의 방법으로 아래에서 보는 바와 같이 고용의제 원고들이 피고 소속 조무원보다 적은 임금을 받도록 하였고, 이러한 차별에 합리적 이유가 있다고 볼 만한 사정을 찾을 수 없으므로, 피고의 그러한 차별적 처우는 고용의제 원고들에 대하여 민법 제750조의 불법행위를 구성한다. 따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 고용의제 원고들에게 불법행위로 인한 손해배상으로 고용의제 원고들이 구하는 기간 동안 피고의 차별이 없었더라면 고용의제 원고들이 받았을 임금 상당액에서 고용의제 원고들이 같은 기간 이 사건 외주사업체 등으로부터 받은 임금 등을 공제한 차액 상당의 손해를 배상할 의무가 있다.

고용의무 원고들<16>에 대한 불법행위로 인한 손해배상의무 사용사업주가 파견법이 정하는 직접고용의무를 이행하지 않는 경우 파견근로자에 대한 불법행위를 구성하게 되고, 사용사업주는 직접고용관계가 성립되어 소멸될 때까지 불법행위에 따르는 임금 상당의 손해배상책임을 부담하고, 이 경우 파견근로자가 입은 손해는 '사용사업주가 직접고용의무를 이행하였더라면 파견근로자가 받았을 임금과 파견근로자가 파견사업주로부터 받은 임금과의 차액 상당'이라고 보아야 한다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 참조). 피고가 구·개정 파견법의 직접고용의무 규정에 따라 고용의무 원고들을 직접 고용할 의무를 부담하게 되었음은 앞서 본 바와 같은데, 그럼에도 피고는 위 고용의무를 이행하지 않았으므로, 파견근로자인 고용의무 원고들은 사용사업주인 피고의 직접고용의무 불이행에 대하여 직접고용관계가 성립할 때까지의 임금 상당의 손해배상금을 청구할 수 있다. 따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 고용의무 원고들에게 불법행위로 인한 손해배상으로 고용의무 원고들이 구하는 기간 동안 고용의무 원고들과 동종·유사업무를 수행한 피고 소속 근로자들이 받은 임금 상당액에서 고용의무 원고들이 같은 기간 이 사건 외주사업체 등으로부터 받은 임금 등을 공제한 차액 상당의 손해를 배상할 의무가 있다.

청구 기간에 관한 판단

원고들의 고용단절 기간

관련 법리 직접고용간주 효과 발생 후 사용사업주가 파견근로자를 현실적으로 고용하고 있지 않은 동안 파견사업주와 파견근로자 사이의 고용관계가 단절되거나 그 밖의 사유로 사용사업주에 대한 근로제공이 종료되거나 일시적으로 중단된 경우, 파견근로자는 민법 제538조 제1항에 따라 근로제공이 이루어지지 않은 것이 사용사업주의 책임 있는 사유로 인한 것임을 증명하여 사용사업주를 상대로 근로제공 중단 기간 동안 근로제공을 계속하였다면 받을 수 있었던 임금 상당액을 청구할 수 있다. 이때 근로제공이 이루어지지 않은 것이 사용사업주의 책임 있는 사유로 인한 것인지는 근로제공이 이루어지지 않은 구체적인 사유와 경위, 그 사유에 관한 파견근로자와 사용사업주의 태도 등을 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2024. 3. 12. 선고 2019다223303, 2019다223310 판결 참조).

구체적 판단

별지7 '중간 고용단절 후 재입사한 원고들 내역' 표와 별지8 '고용단절 원고들 내역' 표 중 '원고 주장 단절 사유'란에 '개인 사정으로 인한 자진 퇴사' 내지 기타 개인 사정' 등으로 기재된 원고 A(1), BZ(2), CW(3), CA(4), C(5), AK(6), I(9), J(11), DB(12), DC(14), D(15), L(16), DD(17), DE(18), DF(21), CX(22), DG(24), M(26), CM(27), O(30), DH(32), DI(36), AM(39), CP(40)<17>, AN(41), R(49), AG(52), BD(57), AH(58), B(60), CI(61), BE(62), E(63), AR(65), DJ(69), DK(71), CR(72), BL(74), DL(75), AU(81), DM(87), BG(90), AA(91), BM(95), G(102), AC(105), AD(106), DA(113), H(114), CJ(119), BY(121), CT(122)의 경우 위 별지7 표의 '중간단절 기간'란 기재 각 기간과 위 별지8 표의 '최종 단절일'란 기재 각 일시부터 위 원고들이 이 사건 소 제기 등으로 근로 제공의 의사를 명확히 표시한 기간, 즉 피고에 대한 내용증명 송달일 내지 소장 부본 송달일까지의 각 기간에 피고 내지 이 사건 외주사업체의 책임 없는 사유로 원고들의 근로 제공이 이루어지지 않았다는 사실에 관해서는 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 갑 제111호증의 1 내지 6, 9, 11, 12, 14 내지 18, 21, 22, 24, 26, 27, 30, 32, 36, 39, 40, 41, 49, 52, 57, 58, 60 내지 63, 65, 69, 71, 72, 74, 75, 81, 87, 90, 91, 95, 102, 105, 106, 113, 114, 119, 121, 122의 각 기재에 의하여 인정되므로, 위 각 기간은 위 원고들의 임금 내지 손해배상청구 인정 기간에서 제외한다.

나아가 피고는, 원고 CB(19), BA(25), CZ(56), DN(70), BH(100), AI(101), DO(103), AJ(104)의 경우에도 피고의 책임 없는 사유로 위 별지8 표의 '최종 단절일'란 기재 각 일시부터 위 원고들이 이 사건 소 제기 등으로 근로 제공의 의사를 명확히 표시한 기간까지 위 원고들의 근로 제공이 이루어지지 않았으므로, 위 원고들의 고용단절기간 또한 임금 내지 손해배상청구 인정 기간에서 제외되어야 한다고 주장한다. 살피건대, 갑 제111호증의 19, 25, 56, 70, 100, 101, 103, 104의 각 기재와 변론 전체의 취지에 따르면, 원고 CZ(56), BH(100), AJ(104)의 경우 이 사건 외주사업체에서 퇴사할 당시 고용보험 피보험자격 상실 신고 사실 통지서의 '상실 사유'란에 '기타 개인 사정' 내지 '개인 사정으로 인한 자진 퇴사'로 기재되어 있는 사실<18>, 원고 CB(19), BA(25), DN(70), AI(101), DO(103)의 경우 위 각 통지서의 '상실 사유'란에 '근로자의 귀책 사유에 의한 징계해고·권고사직'으로 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있고, 달리 피고의 책임 있는 사유로 위 각 기간 위 원고들의 근로 제공이 이루어지지 못하였다고 볼 만한 사정이나 정황을 찾을 수 없으므로, 피고 주장의 위 각 기간 또한 위 원고들의 임금 내지 손해배상청구 인정 기간에서 제외한다.

다음으로 피고는, 위 (1), (2)항 기재 원고들을 제외한 나머지 원고들의 경우에도 피고의 책임 없는 사유로 위 원고들의 근로 제공이 이루어지지 않았으므로, 위 나머지 원고들에 대한 고용단절 기간 또한 마찬가지로 임금 내지 손해배상청구 인정 기간에서 제외되어야 한다고 주장한다. 이에 관하여 보건대, 갑 제117호증의 7, 8, 10, 13, 20, 23, 26, 28 내지 31, 33, 34, 35, 37, 38, 40, 42 내지 48, 50, 51, 53, 54, 59, 61, 64, 66 내지 69, 71 내지 80, 82 내지 93, 96 내지 100, 107 내지 111, 116, 117, 119, 122의 각 기재와 변론 전체의 취지에 따르면, 위 원고들이 이 사건 외주사업체에서 퇴사할 당시 고용보험 피보험 자격 상실 신고 사실 통지서의 '상실 사유'란에 '계약 만료, 공사종료, 폐업, 도산, 공사 중단, 그 밖에 회사 사정, 경영상 필요 및 회사 불황'등으로 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있고, 그밖에 달리 위 원고들이 자발적으로 이 사건 외주사업체에서 퇴사하였다고 볼 만한 사정이나 정황을 찾을 수 없는 점, 앞서 본 바와 같이 민자고속도로 영업소에서 근무하였다는 사정만으로 근로자파견관계가 부정되거나 근로자파견관계에 어떠한 영향을 준다고 볼 수도 없는 점 등에 비추어 보면, 위 원고들에 대해서는 피고 주장의 고용단절 기간을 임금 내지 손해배상청구 인정 기간에서 제외할 수 없다.

소결 따라서 위 별지7 표와 별지8 표 중 '고용단절 인정 여부'란에 '단절 인정'으로 기재된 각 원고들의 경우 위 별지7 표의 '중간단절 기간'과 위 별지8 표의 '최종 단절일'란 기재 각 일시부터 피고에 대한 내용증명 송달일 내지 소장 부본 송달일까지의 각 기간<19>에 대해서는 위 원고들이 손해배상을 청구할 수 없다.

정년 도래 및 자회사 전환 원고들의 청구 기간 살피건대, 정년이 도래하거나 자회사로 전환한 원고들의 근로자지위가 상실되었거나 직접고용의무 이행청구권이 소멸하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 해당 원고들의 경우 이 사건에서 임금 또는 그 상당의 손해배상을 청구하는 기간 중 정년이 도래하거나 자회사로 전환한 이후의 기간에 대해서는 임금 또는 그 상당액의 손해배상을 청구할 수 없다.

소멸시효 관련 청구 기간

원고 C(5)의 경우 앞서 본 바와 같이 직접고용의무 이행청구권의 소멸시효가 2019. 1. 2.경 완성되었다고 할 것이고, 직접고용의무 이행청구권의 소멸시효 기간이 만료된 후부터는 원고 C(5)의 임금 내지 임금 상당 손해배상청구권의 기초가 되는 피고의 직접고용의무를 상정할 수 없으므로 그때부터는 피고에게 임금 내지 임금 상당의 손해배상 의무가 발생하지 않는다고 보아야 한다. 따라서 원고 C(5)는 피고를 상대로 위 소멸시효가 완성된 이후의 기간에 대하여 임금 내지 임금 상당의 손해배상을 청구할 수 없다.

한편 원고들은 기본적으로 원고들 주장의 고용의제(의무일)을 기준으로 이 사건 소제기일로부터 역산하여 10년 이후의 기간에 대하여 임금 내지 임금 상당액의 손해배상을 청구하고 있다. 이에 대하여 피고는, 원고들이 주장하는 손해배상청구권은 임금·퇴직금청구권과 밀접하게 관련이 있고 실질적으로 동일한 권리이므로 근로기준법 제49조 및 근로자퇴직급여보장법 제10조에 따른 3년의 소멸시효가 적용되어야 하고, 설령 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구권의 소멸시효를 적용한다고 하더라도 원고들이 각 임금을 지급받은 날 또는 늦어도 원고들과 유사한 통행료 수납원들이 대규모로 이 사건 소송과 유사한 소송을 제기하였던 2013년경 무렵부터는 원고들이 손해 발생 및 가해자를 알았다고 보아야 하므로, 민법 제766조 제1항에 따른 3년의 소멸시효기간이 적용되어야 하는바, 이 사건 소 제기일부터 역산하여 3년 이전의 기간에 대해서는 원고들이 손해배상을 청구할 수 없다고 주장한다.

살피건대, 원고들은 금전지급 청구 부분의 청구원인을 고용의제 원고들의 경우 피고에 대한 내용증명 송달일 또는 소제기일부터 역산하여 10년이 되는 날 이후부터 3년이 되는 날 전날까지의 기간에 대하여, 고용의무 원고들의 경우 위 전 기간에 대하여 각 불법행위에 기한 손해배상채권으로 밝힌 바 있으므로, 그 소멸시효 기간에 관하여는 원칙적으로 불법행위의 소멸시효에 관한 민법 제766조가 적용되고, 그러한 손해배상채권에 대하여 근로기준법 제49조 등에서 정한 3년의 소멸시효가 적용된다고 볼 근거는 찾을 수 없다.

한편 불법행위로 인한 손해배상청구권의 단기소멸시효의 기산점이 되는 민법 제766조 제1항에 정한 '손해 및 가해자를 안 날'이란 손해의 발생, 위법한 가해행위의 존재, 가해행위와 손해의 발생과의 사이에 상당인과관계가 있다는 사실 등 불법행위의 요건 사실에 대하여 현실적이고도 구체적으로 인식하였을 때를 의미하고, 피해자 등이 언제 불법행위의 요건 사실을 현실적이고도 구체적으로 인식한 것으로 볼 것인지는 개별 사건에서의 여러 객관적 사정을 참작하고 손해배상청구가 사실상 가능하게 된 상황을 고려하여 합리적으로 인정하여야 한다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2017다252987, 252994 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 보건대, 원고 R(49), Y(80)은 앞서 본 선행소송 제기일인 2013. 2. 8. 무렵에 피고의 차별적 처우를 원인으로 한 손해배상청구권의 손해 및 가해자를 알았다고 보아야 할 것이다. 위 원고들은 위 선행소송에서 피고와의 근로자파견관계를 주장하면서 이를 전제로 근로자지위확인 청구를 하였는데, 이는 이 사건 손해배상청구권 발생의 기초가 되는 기본적 법률관계에 관한 청구를 한 것이고, 이로써 위 원고들은 이 사건 손해배상청구권 실행의 의사를 표명한 것으로 볼 수 있으므로, 위 선행소송 소 제기는 이 사건 손해배상청구권의 시효중단 사유로서의 재판상 청구라고 볼 수 있다. 따라서 위 원고들의 손해배상청구권 중 그 발생일이 선행소송 소제기일로부터 역산하여 10년이 경과하지 않은 부분의 소멸시효는 위 선행소송 소 제기로 중단되었고, 위 선행소송 소제기일로부터 역산하여 10년이 경과한 부분만 소멸시효가 완성되었다고 할 것인데, 이 사건에서 위 원고들이 구하는 손해배상청구권은 모두 선행소송 소제기일로부터 역산하여 10년이 경과하기 전에 발생한 것임이 분명하므로 그 소멸시효는 선행소송 소제기로 중단되었다고 할 것이다.

다음으로 원고 A(1) B(60)은 이 사건 제소금지 전소 제기 무렵인 2013. 6. 4.에 각 피고의 직접고용의무 불이행을 원인으로 한 손해배상청구권의 손해 및 가해자를 알았다고 보아야 할 것이다. 원고 A(1), B(60)은 2013. 6. 4. 위 소를 제기한 후 원고 A(1)은 2016. 8. 24., 원고 B(60)은 2015. 12. 30. 각 위 소를 취하한 사실은 앞서 본 바와 같은데, 위 원고들이 소 취하일로부터 6개월 내 소멸시효 중단조치를 취하였다는 사실을 인정할 만한 아무런 증거가 없다. 따라서 위 원고들의 손해배상청구권 중 그 발생일이 이 사건 소 제기일로부터 역산하여 3년이 경과하지 않은 부분의 소멸시효는 이 사건 소 제기로 중단되었고, 그 발생일이 이 사건 소제기일로부터 역산하여 3년이 경과한 부분의 소멸시효는 완성되었다고 할 것이다.

위 원고들을 제외한 나머지 원고들의 경우, 피고 주장의 사정, 즉 원고들이 이 사건 외주사업체로부터 임금을 지급받았다거나 원고들과 유사한 근로자들이 선행소송을 제기하였다는 사정이나 그 밖에 피고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 소 제기 이전에 위 나머지 원고들이 불법행위에 따른 손해 및 가해자를 현실적, 구체적으로 인식하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 위 나머지 원고들의 손해배상청구에는 민법 제766조 제2항에 따른 10년의 소멸시효 기간이 적용된다고 보아야 하므로, 결국 피고의 이 부분 주장은 위 (2)항의 인정 범위에서 이유 있다.

소결 결국 원고들이 청구한 임금 내지 손해배상청구 기간을 기초로 위

내지 3)항의 판단을 반영하여 인정되는 원고들의 손해배상 등 청구 기간은 별지9 '원고들별 기준임금 및 법정수당 차액 계산표'의 '인정 청구기간'란 각 기간과 같다(다만 원고들은 일부 기간의 경우 인정 청구기간에 해당함에도 중간수입 공제금액의 과다 등을 이유로 기간별 임금 등을 청구하지 않았다).

원고들에게 적용되어야 할 근로조건

당사자들의 주장 요지 원고들은, 피고가 원고들에게 지급해야 할 임금 등 차액 상당의 손해배상액은 피고 소속 기간의 정함이 없는 근로자의 근로조건을 정한 현장직직원관리예규 중 가장 낮은 근로조건이 적용되는 '조무원' 직종을 기준으로 산정하여야 한다고 주장한다. 이에 대하여 피고는, 통행료 수납원인 원고들은 피고 소속 조무원과 동종 또는 유사 업무를 수행하였다고 할 수 없고 달리 피고 근로자 중 원고들에 대한 비교 대상 근로자가 존재한다고 할 수 없으므로, 원고들은 현장직직원관리예규의 근로조건을 근거로 임금 등 차액 상당의 손해배상을 청구할 수 없다고 주장한다.

인정 사실 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.

정부의 비정규직 종합대책 시행에 따라 피고는 2007년 '현장에서 상시·지속적으로 근무하는 기간제 근로자 중 2년을 초과한 근로자'를 무기계약직으로 전환하였다. 피고는 2007. 6. 25. 위와 같이 무기계약직으로 전환된 근로자의 근로조건을 별도로 정한 현장직직원관리예규를 마련하여 2009. 7. 1.부터 시행하였다. 피고는 그 후 2014. 6. 25. '현장직직원' 명칭을 '실무직직원'으로 변경하면서 예규 명칭도 '실무직직원관리예규'로 변경하였다.

현장직직원관리예규는 '현장직직원'을 “이 예규에 따라 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결하고 상시적·지속적인 업무를 담당하는 근로자를 말한다.”라고 정의하면서, 근무형태에 따라 '교대근로자, 감시·단속적 근로자, 통상근로자'로 구분한다(제3, 4조). 부칙(2007. 6. 25.) 제2조 제1항은 “공공부분 비정규직 종합대책 시행에 따라 기간제 및 단시간 근로자에서 무기근로계약 근로자로 전환된 자는 이 예규 제7조에 따라 채용된 것으로 본다”라고 규정하고 있다.

인사규정에서는 “직군”을 직무의 성질이 유사한 직종의 군으로, “직종”을 담당 분야가 같은 직무의 군으로 정의하고 있는데, 현장직직원관리예규에는 현장직직원의 직종을 1 유지관리[안전순찰원, 운전원, 정비원, 도로정비원(또는 도로관리원)], 2 사무원, 3 연구원, 4 교통안내원, 5 조무원으로 구분한 뒤(제5조, 별표 1), 조무원을 다시 '1 조경원, 시설원(영선, 전기, 건축 등), 2 경비원, 청소원, 식당조리원'으로 세분하고 있다. 현장직직원관리예규는 현장직직원의 채용에 필요한 자격기준을 '고등학교 졸업 이상 학력소지자(연구원은 대학교 졸업 이상)이고 일정한 자격증을 소지한 자'로 제한하면서도, 다만 조무원 중 경비원, 청소원, 식당조리원에 관해서는 학력이나 자격증 소지를 요건으로 하지 않은 채 '해당 분야 업무수행에 자질을 갖춘 자'라고만 정하였다가(제8조, 별표 2) 현장직직원의 명칭이 실무직직원으로 변경된 이후에는 위 조무원의 채용 자격기준도 '고등학교 졸업 이상 학력소지자로서 해당분야 업무수행에 자질을 갖춘 자'로 개정되었다.

피고 소속 근로자의 임금 수준은 직군에 따라 '일반직 > 별정직 > 전문직> 현장직' 순으로 낮아진다. 현장직직원의 임금은 제정 현장직직원관리예규가 적용된 때인 2007. 6. 25.부터 2010. 8. 27.자로 개정된 현장직직원관리예규가 적용되는 2010. 7. 1. 전까지는 '안전순찰원 > 도로관리원, 운전원, 정비원, 기타 기술직 > 사무원, 교통안내원, 조무원' 순으로 낮았다가, 그 이후부터 2014년경 실무직직원으로 명칭이 변경되기 전까지 '도로관리원, 운전원, 정비원, 기타 기술직 > 안전순찰원 > 사무원, 교통안내원, 조무원' 순으로 낮았다. 한편 실무직직원으로 명칭이 변경된 이후에는 현장직직원의 임금은 직종과 관계없이 모두 동일하게 책정되었다.

판단

원고들이 기간의 정함이 없는 근로자에 해당하는지 여부 제정 파견법은 제6조 제3항 본문으로 “사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 2년의 기간이 만료된 날의 다음 날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다”라는 내용의 규정(이하 '직접고용간주 규정'이라 한다)을 두고 있는데, 위 직접고용간주 규정은 같은 법 제2조 제1호에서 정의하고 있는 '근로자파견'이 있고 그 근로자파견이 2년을 초과하여 계속되는 사실로부터 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접근로관계가 성립한다는 의미이고, 이 경우 그 근로관계의 기간은 기한의 정함이 있는 것으로 볼 만한 다른

판단

원고들이 기간의 정함이 없는 근로자에 해당하는지 여부 제정 파견법은 제6조 제3항 본문으로 “사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 2년의 기간이 만료된 날의 다음 날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다”라는 내용의 규정(이하 '직접고용간주 규정'이라 한다)을 두고 있는데, 위 직접고용간주 규정은 같은 법 제2조 제1호에서 정의하고 있는 '근로자파견'이 있고 그 근로자파견이 2년을 초과하여 계속되는 사실로부터 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접근로관계가 성립한다는 의미이고, 이 경우 그 근로관계의 기간은 기한의 정함이 있는 것으로 볼 만한 다른 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 기한의 정함이 없다고 보아야 한다(대법원 2008. 9. 18. 선고 2007두22320 전원합의체 판결 등 참조). 따라서 이 사건 원고들의 경우 피고의 근로자지위로 간주되거나 피고가 직접고용의무를 이행하였더라면 그때부터 원고와 피고 사이에 기간의 정함이 없는 근로관계가 성립하였다고 보는 것이 타당하다.

현장직직원관리예규 중 '조무원에 준하여 임금을 지급할 의무가 있는지 여부 앞서 든 증거들에다가 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고는 원고들에게 현장직직원관리예규 중 '조무원'에 준하여 임금 내지 손해배상을 지급할 의무가 있다고 보는 것이 타당하다. 1 원고들이 피고 소속 근로자에 해당하는 이상 원고들에 대해서는 피고의 취업규칙, 단체협약 등이 적용되어야 한다. 원고들이 피고의 기간의 정함이 없는 근로자에 해당한다는 점은 앞서 보았는데, 현장직직원관리예규는 원고들과 같이 '현장에서 상시적·지속적인 업무를 담당하는 기간의 정함이 없는 근로자'의 근로조건을 정한 피고의 취업규칙이므로, 위 예규는 원고들에게도 적용되어야 한다. 2 조무원은 다른 현장직 직원과 달리 특별한 학력이나 기술을 필요로 하지 않는다(다만 피고의 현장직 직원이 실무직 직원으로 명칭이 변경된 이후에는 모든 실무직 직원들에게 '고등학교 졸업 이상 학력소지자'라는 조건이 공통적으로 적용되기 시작한 사실은 앞서 보았다). 또한 피고 노사가 체결한 단체협약에서도 '기타 조무원' 또는 '식당조리원 등'이라고 기재한 것으로 보아 조무원은 특별한 기술 없이 단순·반복적인 방법으로 피고의 잡무를 처리하는 직종을 전부 지칭하는 것으로 볼 수 있고, 여기에는 원고들이 처리하는 업무도 포함될 수 있다. 3 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 제8조와 파견법 제21조의 '동일(가치)노동 동일임금 원칙'의 취지에 따르면, 근로자가 같은 사업장의 동등한 지위에서 동종·유사 업무를 처리하는 등 기술·노력·책임 및 작업조건을 비롯하여 근로자의 학력·경력·근속연수 등에 비추어 같은 가치의 근로를 제공하는 것으로 평가될 수 있음에도 사용자가 합리적 이유 없이 임금을 차별하는 것은 허용될 수 없다. 앞서 본 것처럼 피고는 현장직 직원을 실무직 직원으로 변경하기 전까지 특별히 조무원의 자격이나 학력, 기술 등을 요구하지 않았는데, 이처럼 현장직직원관리예규에서 예정한 조무원의 직무수행에서 요구되는 기술·노력·책임·작업조건, 근로자의 학력·경력·근속연수가 원고들과 크게 다르지 않으므로, 원고들을 피고 소속 현장직 근로자 중 조무원과 차별적으로 대우하는 것은 위와 같은 입법 취지에 반하게 된다. 4 더욱이 피고가 2014년부터 현장직 직원의 명칭을 실무직 직원으로 변경하면서 직종과 관계없이 동일한 임금체계를 적용하도록 한 것은 현장직 직원의 근로가치를 동등하게 평가하고 있는 것으로 보이고, 조무원은 기간제 근로자를 제외하면 가장 낮은 수준의 임금을 받는 단순·반복적인 업무를 처리하는 피고 소속 근로자이므로, 원고들이 수행한 업무의 근로 가치가 위 현장직 직원의 업무보다 낮다고 볼 수는 없다. 5 오히려 피고가 통행료 수납업무를 전면 외주화하기 전까지 피고의 통행료 수납업무는 피고 소속 비정규직 직원과 외주사업체 소속 직원이 함께 담당하였는데, 당시 통행료 수납업무를 담당하던 피고 소속 비정규직 직원은 청소원, 경비원 업무를 담당하던 피고 소속 비정규직 직원보다 다소 높은 수준의 임금을 지급받았던 것으로 보인다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 통행료 수납업무의 외주화가 완료된 이후에도 피고가 원고들과 같이 통행료 수납업무를 담당할 직원을 직접 고용하게 될 경우에는 적어도 피고 소속 조무원에 준하는 근로조건을 적용하였을 것으로 추정된다. 6 한편 피고는, 피고에 직접 고용된 외주사업체 소속 근로자들은 2019. 8. 29.경부터 시행된 '현장지원직직원 관리예규'에 따른 근로조건을 적용받고 있으므로, 적어도 2019. 9.경부터는 위 예규에서 정한 근로조건에 따라 원고들의 임금 차액 상당 손해배상액을 산정하여야 한다고 주장한다. 그러나 2018. 9.경 통행료수납용역부분 정규직 전환 합의에서 근로자의 자회사 전환이 진행 중인 소송에 영향을 미치지 않는다고 명시하였고, 원고들이 정규직 전환 후에도 선행소송을 계속 진행한 점 등을 고려하면, 원고들이 피고와의 직접고용 과정에서 위 근로조건에 대하여 합의하였다고 볼 수 없는 점, 위와 같이 근로조건에 관한 합의가 없는 사항에서 원고들이 실제로 다른 통행료 수납원들과 동일한 업무를 수행하였음에도 직접고용 시기에 차이가 있다는 이유만으로 다른 직군의 근로조건을 적용하는 것은 형평의 원칙에 반하는 점 등에 비추어 보면, 피고 주장과 같이 2019. 9.경부터는 원고들에 대하여 조무원이 아닌 다른 직군의 근로조건이 적용되는 것으로 볼 수는 없다.

원고들이 주장하는 임금 등 상당의 손해 항목별 판단

원고들 주장 요지 원고들은 고용의제일 또는 고용의무 발생일부터의 근속연수를 기준으로, 1 피고 소속 조무원에게 지급되었던 기본급, 교통보조비, 상여수당, 건설수당의 합계액(이하 '기준임금'이라 한다)과 원고들이 이 사건 외주사업체로부터 지급받은 임금<20> 또는 중간수입<21>을 공제한 돈, 2 피고 소속 조무원에게 지급되었던 '기본급, 교통보조비, 자체성과급<22>, 건설수당, 직무수당'을 통상임금에 포함하여 산정한 연장근로수당, 야간근로수당, 휴일근로수당, 휴일연장근로수당, 연차휴가수당의 합계액(이하 '법정수당'이라 한다)에서, 원고들이 이 사건 외주사업체로부터 지급받은 법정수당을 공제한 돈, 3 피고 소속 조무원에게 지급되었던 경로효친비, 가족수당<23>, 건강검진비, 복지포인트, 출산장려금, 중고생학자금, 경조사비, 재해보조비, 우수대학생 자녀 장학금, 기념품비<24>,기술수당, 직무수당, 정근보조비 및 정근보조비 가산금의 합계액(이하 '복리후생비<25>'라 한다)에서 원고들이 이 사건 외주사업체로부터 지급받은 복리후생비를 공제한 돈의 지급을 구하고 있다.

기준임금과 복리후생비의 지급기준 등 피고가 피고 소속 조무원에게 아래 각 '인정 사실' 항목의 지급기준에 따라 기준임금과 복리후생비를 지급한 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 앞서 든 증거들, 갑 제104, 107, 108, 112호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)와 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다(아래에서 원고들이 주장하는 손해 항목의 범위 내에서 본다). 나아가 위와 같은 지급기준에 따라 산정한 원고들의 기준임금 등과 그에 관한 당사자들의 주장에 대한 판단<26>은 다음과 같다.

기준임금에 관한 판단

기본급

인정 사실

피고는 '현장직직원관리예규' 중 '조무원'에 대하여 별지11 '기준임금 및 기준 법정수당'표의 각 연도별 '기본급'란 각 기재액수만큼 현장직(실무직) 직원들에게 기본급을 지급하였다.

피고는 조무원에게 2011. 12.까지 단일임금제를 적용하고, 2012. 1.부터 근속연수에 연동되는 호봉제를 도입하였다. 피고는 입사와 동시에 1호봉을 부여하고, 군복무기간 3년을 한도로 1년에 1호봉씩 초임호봉에 가산하며, 1년 미만의 잔여기간에 대하여는 6월 이상은 1년으로 하고, 6월 미만은 차기 승호 소요기간에서 단축하였다. 현장직 채용 이전 공사 기간제 근무경력은 매 2년에 대하여 1호봉씩 초임호봉에 가산하고, 공사근무경력 중 호봉산정에 반영되지 아니한 잔여기간에 대하여는 차기 승호소요기간에서 단축하였다. 정기승급에 필요한 기간은 1년이고, 정기승급은 매월 1일자로 실시하였다.

피고는 2015. 10. 22. 현장직직원관리예규를 개정하여 2016. 1. 1. 시행하면서, 현장직 직원의 기본급을 계산할 때 정년 2년 전에는 80%의 지급률을 곱하고, 정년 1년 전에는 75%의 지급률을 곱하는 것으로 하는 내용의 임금피크제를 운용하고 있고, 이러한 임금피크제가 적용되는 중에는 정기승급이 제한되는데, 이 사건에서 임금피크제 대상 원고들은 별지6 '원고들별 정년 도래 등' 표의 '임금피크제 적용 여부'란에 '임금피크제'로 기재된 각 원고들(이하 '임금피크제 대상 원고들')<27>과 같다.

가산호봉 주장에 관한 판단

주장 요지 원고 AK(6), N(29), AO(50), AP(51), BE(62), DK(71), V(77), W(78), BS(86), BT(89), DP(92), BU(93)는 별지12 '원고들별 가산호봉 산정 내역' 표에서 보는 바와 같이 고용의제 내지 직접고용의무이행청구권 발생 이전 피고에 고용되어 근무한 기간이 호봉산정등에 반영되어야 한다고 주장한다. 이에 대하여 피고는 위 원고들에 대하여 고용의제일 또는 직접고용의무이행청구권 발생 이전에 피고 소속 기간제 근로자로 근무한 기간에 대한 호봉 가산 또는 승호 소요기간의 단축이 인정될 수 없다고 주장한다.

구체적 판단 살피건대, 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들, 즉 1 앞서 본 바와 같이 2012. 6. 26. 신설되어 2012. 7. 1.부터 시행된 현장직직원관리예규 제55조의2 제2항 제4호에서 “현장직 채용 이전 공사 기간제 근무경력은 매 2년에 대하여 1호봉씩 초임호봉에 가산하고, 공사근무경력 중 호봉산정에 반영되지 아니한 잔여기간에 대하여는 상기 기준에 따라 차기 승호 소요기간에서 단축한다. 다만, 2개월 미만의 기간은 절사한다.”라고 규정한 점, 2 2012. 1.부터 근속연수에 연동되는 호봉제가 도입되면서 위 예규의 시행 전에 피고에게 직접고용의무가 발생한 원고들도 피고가 직접고용의무를 이행하였다면 위 예규의 적용대상이 되었을 것이라고 봄이 타당한 점, 3 위 예규 제55조의2 제2항 제5호에서는 “직원이 퇴직 후 1개월 이내에 재임용되었을 때에는 근무경력확인서에 의하여 재직기간을 통산하여 호봉을 부여할 수 있다.”라고 규정하고 있는데, 위 제4호 규정과의 관계를 고려하면, 이는 피고의 정규직원이 퇴직 후 1개월 이내에 현장직 직원으로 다시 고용되었을 때 종전 정규직원 근무기간에 따른 호봉의 가산을 인정하는 내용으로 보일 뿐이고, 피고 소속 기간제 근무경력의 호봉 가산에 관한 규정으로는 보이지 않는 점, 4 피고 소속 기간제 근무경력의 호봉 가산 또는 승호 소요기간 단축에 관한 위 예규 제55조의2 제2항 제4호에서는 위 제5호와는 달리 퇴직 후 일정 기간 내에 재고용되었을 것을 요건으로 규정하고 있지 않으므로, 피고의 기간제 근로자로 고용되었다가 곧바로 현장직 직원으로 전환된 경우에만 위 제4호의 규정이 적용된다고 보기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 위 원고들의 호봉을 산정하는 데 있어서는 위 원고들의 주장과 같이 위 예규 제55조의2 제2항 제4호를 적용하여 피고 소속 기간제 근무경력에 따른 호봉 가산 또는 승호 소요기간의 단축을 인정하는 것이 타당하다.

원고들의 청구에 관한 판단

원고들에게 '현장직직원관리예규' 중 '조무원'의 근로조건이 적용되어야 함은 앞서 본 바와 같고, 피고는 근로자파견관계에 있는 원고들에 대하여 차별적 처우를 하여서는 아니 될 의무가 있으므로, 피고는 원고들에게 '현장직직원관리예규'의 기본임금(한편 임금피크제 대상 원고들에 대해서는 앞서 인정한바 내지 위 별지6 표에서 보는 바와 같이 정년 2년 전부터 감액 지급률을 적용한다)에 고용의제일 및 고용의무 발생일을 기준으로 호봉을 산정하여 기본급을 지급하여야 한다.

피고 소속 조무원의 기본급은 별지11 '기준임금 및 기준 법정수당표'의 각 연도별 '기본급'란 각 기재와 같고, 원고들의 기본급도 같은 기준에 따라 계산하기로 하며, 개별 원고들에게 호봉에 따라 적용되는 기본급은 별지9 '원고들별 기준임금 및 법정수당 차액 계산표'의 '기본급'란 각 기재와 같다.

상여수당(성과급)

인정 사실

피고는 '현장직직원관리예규' 제20조 제2항에서 직원의 제수당에 관한 사항은 직원보수 및 복리후생규정과 동 시행세칙을 준용하도록 하였고, 위 시행세칙 별표2 성과급 지급기준에 의하면, 피고가 직원들에게 지급하는 자체성과급은 매년 월 기본급 기준 200%로 정해져 있으며, 기관성과급은 매년 공공기관운영위원회에서 정한 지급률에 따라 결정되었다.

공공기관운영위원회에서 정한 성과급과 자체성과급(200%)을 합한 성과급지급률은 아래와 같다.

피고는 2013년부터 급식비 104,000원을, 2016년부터 교통보조비 250,000원을 각 기본급으로 전환·편입시켰고, 상여수당은 전년도 최종월 기본급에서 위 급식비와 교통보조비를 공제(단, 2014년부터 2016년까지의 상여금은 급식비만 공제, 2017년도 이후의 상여금은 급식비와 교통보조비를 모두 공제)한 금액을 기준으로 산정하여 지급하였다.

원고들의 청구에 관한 판단 원고들에게 '현장직직원관리예규' 중 '조무원'의 근로조건이 적용되어야 함은 앞서 본 바와 같으므로, 원고들에게도 같은 기준에 따라 상여수당이 지급되어야 한다. 개별 원고들에게 호봉에 따라 적용되는 상여수당은 별지9 '원고들별 기준임금 및 법정수당 차액 계산표'의 '상여수당'란 각 기재와 같다.

건설수당

인정 사실

피고의 제수당 지급기준에 따르면, 피고는 직원들에게 건설수당으로 기본급의 1%, 근속 시마다 1% 가산하여 지급하되 기본급의 50% 이내로 제한하게 되어 있다. 다만 피고는 2009. 12. 6. 노동조합과의 사이에 건설수당 가산율 적용을 중단하기로 협약을 체결한 후 기본급의 1%에 해당하는 건설수당을 지급하고 있다.

피고는 2014. 6. 25. 현장직 직원에게도 제수당 지급기준이 적용되도록 현장직직원관리예규를 개정하였고, 2014. 7. 1.부터 현장직 직원들에게도 월 기본급의 1% 상당의 건설수당을 지급하였다.

원고들의 청구에 관한 판단 원고들에게 '현장직직원관리예규' 중 '조무원'의 근로조건이 적용되어야 함은 앞서 본 바와 같으므로, 원고들에게도 같은 기준에 따라 건설수당이 지급되어야 한다. 원고들에게 지급되어야 하는 건설수당은 별지9 '원고들별 기준임금 및 법정수당 차액 계산표'의 '건설수당'란 각 기재와 같다.

교통보조비

인정 사실 피고는 조무원에게 아래의 기준에 따라 교통보조비를 지급하였다.

판단

원고들은 기준임금 항목에 교통보조비를 포함하여 청구하고 있는 반면, 피고는 피고의 지급기준 상 공무 수행을 위하여 자가 차량 또는 대중교통을 이용한 직원들에 한하여 교통보조비를 지급해왔기 때문에 공무 수행을 위하여 자가 차량 또는 대중교통을 이용할 가능성이 희박한 원고들이 일률적으로 교통보조비를 청구할 수는 없다고 주장한다.

살피건대, 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고 현장직직원관리예규 [별표 7]의 복리후생비 집행기준에 따르면, 피고는 소속 조무원에게 2011년에는 월 200,000원, 2012년부터 2015년까지는 월 250,000원의 각 교통보조비를 지급하도록 규정하고 있을 뿐 특별한 지급조건을 규정하고 있지 않은 점, 피고가 제출한 을 제55호증 등의 기재만으로는 피고가 소속 조무원들에게 공무 수행 여부 등에 따라 교통보조비를 선별적으로 지급하였다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없는 점 등에 비추어 보면, 원고들이 청구하는 교통보조비를 기준임금 항목에 포함하기로 한다.

복리후생비에 관한 판단

기술수당

인정 사실

피고의 '현장직직원관리예규'의 적용을 받는 현장직 직원에게 적용되는 제수당 지급기준에 따르면, 기술수당 지급대상 및 지급기준은 아래와 같다.

원고들 중 별지13 '원고별들 기술수당 내역' 표에 기재된 각 원고들은 같은 표 '자격증 명'란 기재 각 자격증을 같은 표 '취득일'란 각 기재 일자에 취득하였다.

판단 원고들에게 '현장직직원관리예규' 중 '조무원'의 근로조건이 적용되어야 함은 앞서 본 바와 같다. 따라서 피고는 위 원고들에게 위 기준에 따른 기술수당을 각 지급할 의무가 있고, 구체적인 기술수당 산정액은 별지13 '원고들별 기술수당 내역' 표의 '금액'란 및 별지10 '각 연도별, 원고들별 복리후생비 차액' 표의 '기술수당'란의 각 금액 기재와 같다.

직무수당

인정 사실

피고의 '현장직직원관리예규'의 적용을 받는 현장직 직원에게 적용되는 제수당 지급기준에 의하면, 직무수당 지급대상 및 지급기준은 아래와 같다.

원고들 중 원고 BN(7), I(9), DQ(10), J(11), L(16), DD(17), M(26), CM(27), CN(28), O(30), DR(31), DH(32), CO(33), P(34), DI(36), Q(37), CP(40), AF(46), AG(52), AH(58), B(60), U(64), CQ(66), DJ(69), DK(71), CR(72), BR(73), BL(74), BF(84), DM(87), DP(92), BU(93), BH(100), AI(101), DO(103), AJ(104), AC(105), AD(106), AE(117), CT(122)은 2015. 3. 1. 이후 이 사건 외주사업체에서 위 별지10 표의 '직무수당(3교대)'란 하단 '해당 개월수'란 기재 각 기간 만큼 3교대 야간근로를 하였다.

판단

원고들에게 '현장직직원관리예규' 중 '조무원'의 근로조건이 적용되어야 함은 앞서 본 바와 같고, 원고들의 근무내용, 고용 관계 단절 전의 근무형태 등에 비추어 위 인정 사실과 같이 고용 관계 단절 전 3교대 야간근로를 하였던 위 원고들이 만약 피고에게 직접 고용되었더라면 고용단절 기간에도 3교대 형태로 근무하였을 것으로 추정되고 그와 달리 볼 만한 증거가 없다.

따라서 위 원고들은 고용단절 기간 피고에게 직접 고용되었더라면 3교대 근무를 하여 위 지급기준에 따라 직무수당을 받았을 것으로 보이고, 위 원고들에 대한 구체적인 직무수당 산정액은 위 별지10 표의 '직무수당'란 하단 '지급액(연)'란 각 금액 기재와 같다.

경로효친비

인정 사실 피고의 '직원보수 및 복리후생규정 시행세칙' 제40조에 따르면, 피고는 직원들에게 사장이 따로 정하는 경로효친비를 지급하도록 하고 있고, 피고는 매년 5월 8일에 100,000원의 경로효친비를 지급하고 있다.

판단 따라서 피고는 원고들에게 경로효친비로 매년 100,000원을 지급할 의무가 있으며, 구체적인 경로효친비 산정액은 위 별지10 표의 '경로효친비'란 각 금액 기재와 같다.

가족수당

인정 사실

피고의 '현장직직원관리예규'의 적용을 받는 현장직(실무직) 직원에게 적용되는 제수당 지급기준에 따르면, 가족수당 지급기준은 아래와 같다.

원고 CX(22), BB(43), S(53), B(60), CI(61), X(79), BF(84), DP(92)은 위 별지10 표의 '가족수당'란 하단 '20세 미만 자녀 수'란 기재와 같이 3인 이상의 미성년 자녀를 부양하였다.

판단 원고들에게 '현장직직원관리예규' 중 '조무원'의 근로조건이 적용되어야 함은 앞서 본 바와 같다. 따라서 피고는 위 (나)항 기재 원고들에게 위 지급기준에 따른 가족수당을 지급할 의무가 있고, 구체적인 가족수당 산정액은 위 별지10 표의 '가족수당'란 하단 '지급액(연)'란 각 금액 기재와 같다.

출산장려금

인정 사실

피고의 직원보수 및 복리후생규정 시행세칙 및 복리후생비 집행기준에 의하면, 피고의 출산장려금 지원 규정은 아래와 같다.

원고 BE(62)는 2010년에 둘째 자녀를, 원고 AW(97)은 2015년에 셋째 자녀를, 원고 DR(31)은 2016년에 셋째 자녀를 출산하였다.

판단 원고들에게 '현장직직원관리예규' 중 '조무원'의 근로조건이 적용되어야 함은 앞서 본 바와 같다. 따라서 피고는 위 원고들에게 위 기준에 따른 출산장려금을 지급할 의무가 있고, 구체적인 출산장려금 산정액은 위 별지10 표의 '출산장려금'란 하단 '지급액'란 각 금액 기재와 같다[한편 피고는, 원고 BE(62)가 2010. 1. 12. 둘째 자녀를 출산하였으나, 피고의 출산장려금을 포함한 가족수당 지급 규정은 2010. 7. 1. 이후에야 비로소 마련되었으므로, 원고 BE(62)의 출산장려금 청구는 인정될 수 없다고 주장하나, 피고가 제출한 을 제34호증(해당 증거는 2011년 현장직(기간제) 근로자 성과급 지급계획에 불과하다) 등의 기재만으로는 피고의 위 주장 사실을 인정하기 어렵다].

중고생학자금

인정 사실

피고의 직원보수 및 복리후생규정 시행세칙 및 복리후생비 집행기준에 의하면, 피고는 직원 자녀들의 국내고등학교 정규수업료에 대하여 학자금을 지급하게 되어 있다.

별지14 '원고들별 학자금 지출내역' 표에서 학자금을 지출한 것으로 기재된 원고들은 그 자녀들이 청구 기간 중·고등학교에 재학하여 같은 표 각 연도별 '지출액 합계'란 각 금액 기재와 같이 학자금을 지출한 사실이 인정된다.

판단

원고들에게 '현장직직원관리예규' 중 '조무원'의 근로조건이 적용되어야 함은 앞서 본 바와 같다. 따라서 피고는 위 원고들에게 위와 같이 인정되는 중고생학자금을 지급할 의무가 있으며, 구체적인 중고생학자금 산정액은 위 별지10 표의 '중고생학자금'란 하단 '지급액'란 각 금액 기재와 같다.

이에 대하여 피고는, 배우자가 있는 직원들의 경우 배우자가 타 기관에서 자녀학자금을 지급받은 사실이 없다는 것을 증명하여야 중·고생 학자금을 지급받을 수 있는데, 원고 K(13), DE(18), CB(19), CX(22), CC(23), BO(38), AF(46), AO(50), S(53), CZ(56), B(60), BG(90), AB(94), CG(108), H(114), BY(121)는 배우자가 타 기관에서 자녀학자금을 지급받은 사실이 없다는 것을 증명하고 있지 않으므로, 위 원고들의 중고생학자금 청구 부분은 부당하다고 주장한다. 살피건대, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 1 위 원고들에게 배우자가 있다는 사정만으로 그 배우자들이 근무한 기관에서 반드시 자녀학자금을 지급받은 것으로 단정할 수는 없는 점, 2 피고 직원은 배우자가 타 기관에서 자녀학자금 등을 지급받을지, 아니면 자신이 피고로부터 중고생학자금을 지급받을지 선택할 수 있는 점, 3 2015. 1. 1. 시행된 피고의 복리후생비 집행기준에서는 중고생학자금 집행방법에 관하여 재직 직원으로부터 자녀의 학자금 납입영수증을 제출받아 해당 직원에게 지급한다고 규정하고 있을 뿐 다른 증빙서류를 요구하고 있지 않은 점 등에 비추어 보면, 피고의 직원은 자녀의 학자금 납입영수증 등을 통해 학자금 지출 사실만 증명하면 피고로부터 중고생학자금을 지급받을 수 있고, 해당 직원의 배우자가 타 기관에서 같은 성질의 학자금을 지급받아 중고생학자금 지급예외사유에 해당한다는 점에 관해서는 피고에게 증명책임이 있다고 보는 것이 타당하다. 따라서 이와 다른 전제에서 한 피고의 위 주장은 받아들이기 어렵다.

경조사비

인정 사실

전 직원을 적용대상으로 하는 피고의 '사내근로복지기금 지급기준'에 따르면, 경조사비 지급기준은 아래와 같다.

별지15 '원고들별 경조사 내역' 표에서 '경조사 구분'란 각 기재가 확인되는 원고들은 같은 표 기재 각 해당 사유로 같은 표 기재 각 일시에 위 경조사비 지급기준에 해당하는 경조사가 발생하였다.

판단 '사내근로복지기금 지급기준'은 피고의 전 직원을 대상으로 하고 있으므로, 원고들에게도 적용되어야 하고, 피고는 위 원고들에게 위 지급기준에 따른 경조사비를 지급할 의무가 있으며, 위 원고들의 구체적인 경조사비 산정액은 위 별지10 표의 해당 원고들에 대한 '경조사비'란 각 금액 기재와 같다.

재해보조비

인정 사실

피고의 '사내근로복지기금 지급기준'에 따르면, 재해보조비 지급기준은 아래와 같다.

별지16 '원고들별 재해보조비 내역' 표에서 '재해보조비 구분'란 각 기재가 확인되는 원고들은 같은 란 기재 각 해당 사유로 같은 란 기재 각 기간 입원하였다.

판단

'사내근로복지기금 지급기준'은 피고의 전 직원을 대상으로 하고 있으므로 원고들에게도 적용되어야 하고, 피고는 위 원고들에게 위 기준에 따른 재해보조비를 지급할 의무가 있으며, 구체적인 재해보조비 산정액은 위 별지10 표의 '재해보조비'란 각 금액 기재와 같다.

이에 대하여 피고는, 피고의 '사내근로복지기금 지급기준' 제9조 제3호에 따르면, 일반 질병으로 입원하여 최초 입원일로부터 1년간 100일을 초과하는 경우 재해보조비 지원자격을 제한하고 있으므로, 원고 BS(86)의 경우 지원자격이 제한되어야 한다고 주장한다. 그러나 갑 제107호증의 47과 변론 전체의 취지에 따르면, 원고는 2016년 29일, 2017년에 80일간 각기 다른 연도에 백혈병으로 100일을 초과하지 않은 기간 입원한 사실만이 확인될 뿐이므로, 피고의 이 부분 주장은 받아들이기 어렵다.

우수대학생 자녀 장학금

인정 사실

피고의 '사내근로복지기금 지급기준'에 따르면, 우수대학생 자녀 장학금 지원기준은 아래와 같다.

별지17 '원고들별 우수대학생 자녀 장학금 내역' 표 기재 '우수대학생 현황'란 각 기재가 확인되는 원고들의 자녀들은 같은 란 각 해당 기간에 위 기준에 따른 대학교에 재학하면서 지원요건 이상의 학점을 충족하였다.

판단 '사내근로복지기금 지급기준'은 피고의 전 직원을 대상으로 하고 있으므로 원고들에게도 적용되어야 하고, 피고는 원고들에게 위 기준에 따른 우수대학생 자녀 장학금을 지급할 의무가 있으며, 구체적인 우수대학생 자녀 장학금 산정액은 위 별지10표의 '우수장학생'란 각 금액 기재와 같다.

정근보조비 및 정근보조비 가산금

인정 사실 피고는 2014. 6. 25. 개정된 '현장직직원관리예규' 제20조 제2항에서 직원의 제수당에 관한 사항은 '직원보수 및 복리후생규정'과 '동 시행세칙'을 준용하도록 하여 현장직(실무직) 직원들에게도 정근보조비를 지급하도록 하였고, 2015. 1. 1. '복리후생비집행기준'을 개정하여 정근보조비와 별도로 정근보조비 가산금 규정을 신설하였으며, 위 지급기준은 이후 '직원보수 및 복리후생규정 시행세칙' 별표9로 편입되었다. 위 '복리후생비집행기준'에 따른 정근보조비 및 정근보조비 가산금 지급기준은 아래와 같다.

판단

원고들에게 '현장직직원관리예규' 중 '조무원'의 근로조건이 적용되어야 하는 점, 고용의제일 또는 고용의무 발생일을 기준으로 근속연수를 산정해야 하는 점은 앞서 본 바와 같다. 따라서 피고는 원고들에게 고용의제일 또는 고용의무발생일을 기준으로 근속연수를 산정하여 정근보조비 및 정근보조비 가산금을 지급할 의무가 있다.

원고들에 대한 구체적인 정근보조비 및 정근보조비 가산금 산정액은 위 별지10 표의 '정근보조비'란 하단 '정근보조비'란 및 '정근보조비 가산금'란 각 금액 기재와 같다.

건강검진비, 복지포인트 및 기념비

인정 사실

피고는 2013. 1. 1.부터 아래의 기준에 따라 선택적 복지제도를 시행하였고, 2014년부터 실무직 직원들을 포함한 직원들에게 210,000원을 기념품비로 지급하고 있다. 다만 피고는 복지포인트 시행 이전 2010년, 2011년에는 월 200,000원의 건강검진비를, 2012년에는 본인 200,000원, 배우자 150,000원의 건강검진비를 지급하였다. <28> (나) 피고의 '복리후생비 집행기준'에 따르면, 건강검진 실시일 현재 재직중인 임직원을 대상으로 하되 당해연도 신규자는 건강검진비 지급대상에서 제외하고 있다.

원고들의 고용의제일 및 피고의 고용의무 발생일은 별지-1 '고용의제 원고들' 표의 '인정 고용의제(의무)일'란과 별지1-2 '고용의무 원고들' 표의 '인정 고용의무 발생일'란 기재 각 해당 일자와 같고, 복지포인트 지급대상인 원고들의 가족관계는 별지18 '원고들별 가족관계 내역' 표의 각 기재와 같다.

판단

사내근로복지기금 지급기준'은 피고의 전직원을 대상으로 하고 있으므로 원고들에게도 적용되어야 하고, 원고들의 근속연수는 고용의제일 및 고용의무발생일을 기준으로 산정되어야 하므로, 피고는 원고들에게 위 기준에 따라 근속연수를 산정하여 복지포인트를 지급할 의무가 있으며, 별지14

판단

사내근로복지기금 지급기준'은 피고의 전직원을 대상으로 하고 있으므로 원고들에게도 적용되어야 하고, 원고들의 근속연수는 고용의제일 및 고용의무발생일을 기준으로 산정되어야 하므로, 피고는 원고들에게 위 기준에 따라 근속연수를 산정하여 복지포인트를 지급할 의무가 있으며, 별지14 '원고들별 학자금 지출내역' 표 기재 해당 원고들이 수령할 복지포인트의 경우 전년도 수령한 학자금 수혜금액의 5%만큼 공제되어야 한다.

위 인정 사실에 따라 해당 원고들의 구체적인 건강검진비 산정액은 위 별지10 표의 '건강검진비'란 각 금액 기재와 같고, 구체적인 복지포인트 산정액은 위 별지10 표의 '복지포인트'란 하단 '근속지급액(연)'란, '가족1'란, '가족2'란, '가족3'란, '가족4'란, '특별'란, '건강검진'란, '복지기금'란 각 기재, '기념품비'란 하단 '지급액(연)란 각 금액 기재와 같으며, 학자금수혜자 공제액은 위 별지10 표의 '학자금 공제 금액(전년도 수혜금액의 5%)'란 각 금액 기재와 같다(다만 해당 원고들이 이 사건 외주사업체로부터 건강검진 비용으로 매년 50,000원을 지급받았음은 해당 원고들과 피고 사이에 다툼이 없으므로, 위 금액 상당은 해당 원고들이 피고로부터 지급받아야 할 복리후생비에서 공제되어야 하고, 해당 원고들도 이 사건 청구금액에서 위 건강검진비용 상당액을 이미 공제하였다).

그 밖에 피고의 주장에 관한 판단

복지포인트 관련 주장

피고는, 복지포인트는 임금이 아니고, 특히 건강검진 포인트는 근로자들에게 은혜적으로 지급되는 것으로 피고에게 그 지급의무가 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 원고들은 이미 외주사업체로부터 건강검진을 받을 기회를 받았거나 건강검진을 실제로 받았으며, 건강검진 포인트 350,000원 중 200,000원은 건강검진을 위해서만 사용 가능하고 미사용 시 소멸됨으로써 피고가 별도로 돈을 지급한 것이 아니므로, 원고들은 피고에게 복지포인트 환산금액 상당액의 손해배상을 구할 수 없다고 주장한다.

살피건대, 앞서 본 지급기준과 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 원고들은 건강검진 포인트를 비롯한 복지포인트의 환산금액 상당의 임금 또는 손해배상을 청구할 수 있다고 보는 것이 타당하다. 1 복지포인트가 비록 근로기준법에서 말하는 임금에 해당하지 않는다고 하더라도(대법원 2019. 8. 22. 선고 2016다48785 전원합의체 판결 등 참조), 파견법은 근로기준법 제2조 제1항 제5호의 '임금'뿐만 아니라 '그 밖에 근로조건 및 복리후생 등에 관한 사항'에 있어서도 합리적 이유 없는 차별적 처우를 금지하고 있으므로(파견법 제2조 제7호, 제21조), 파견근로자를 직접 고용하는 경우 적용되어야 하는 '근로조건' 역시 '임금' 부분에만 국한된다고 볼 수 없다. 2 피고는 피고 소속 직원들의 복지만족도를 증진하기 위하여 모든 직원들에게 선택적 복지제도를 시행하면서 건강검진 포인트를 비롯한 복지포인트를 매년 배정하였고, 직원들은 이와 같이 배정받은 포인트를 자율선택에 따라 건강검진 등의 용도로 사용하여 왔다. 3 피고가 원고들에게 직접고용의무를 이행하였다면, 원고들은 피고로부터 복지포인트를 배분받아 이를 사용할 수 있었는데, 피고가 직접고용의무 발생 시점에 그 의무를 이행하지 않으면서 원고들은 복지포인트를 배분받아 사용하지 못하는 손해를 입었다. 복지포인트는 연도별로 배분되어 해당 연도에만 사용할 수 있고 미사용 복지포인트는 차기년도로 이월되지 아니하므로, 피고가 현재 원고들에게 과거 연도의 복지포인트를 새로 배분하거나 원고들로 하여금 이를 사용하도록 할 수 없다. 따라서 피고는 원고들에게, 원고들이 피고로부터 배분받아 사용할 수 있었던 복지포인트의 환산금액 상당의 손해를 배상하여야 한다.

재해보조비 등 사내근로복지기금 관련 주장

피고는, 피고와 피고 사내근로복지기금은 별개의 법인이고, 사내근로복지기금으로 지원되는 금품은 사업주인 피고에게 지급의무가 없는 시혜성 복지에 해당하므로 피고 소속 근로자가 아닌 원고들이 이를 청구할 수 없다고 주장한다.

살피건대, 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들에 비추어 보면, 원고들은 재해보조비 등 사내근로복지기금 지원액수 상당의 임금 또는 손해배상을 청구할 수 있다고 보는 것이 타당하다. 1 사내근로복지기금이 비록 근로기준법에서 말하는 임금에 해당하지 않는다고 하더라도, 파견법은 근로기준법 제2조 제1항 제5호의 '임금'뿐만 아니라 '그 밖에 근로조건 및 복리후생 등에 관한 사항'에 있어서도 합리적 이유 없는 차별적 처우를 금지하고 있으므로(파견법 제2조 제7호, 제21조), 파견근로자를 직접 고용하는 경우 적용되어야 하는 '근로조건' 역시 '임금' 부분에만 국한된다고 볼 수 없다. 2 앞서 본 바와 같이 피고의 '사내근로복지기금 지급기준'에 의하면, 사내근로복지기금 지급대상은 피고 재직 직원 전부이다. 3 피고가 원고들에게 피고의 근로자지위를 인정하거나 직접고용의무를 이행하였다면, 원고들 중 재해보조비 등 사내근로복지기금 각 해당 지급기준을 충족한 원고들은 해당 사내근로복지기금을 지원받을 수 있었을 것인데, 피고가 원고들에게 피고의 근로자지위를 인정하거나 직접고용의무를 이행하지 않음에 따라 원고들은 사내근로복지기금을 지원받지 못하는 손해를 입은 것으로 볼 수 있다.

법정수당에 관한 판단

인정 사실 피고가 피고 소속 조무원에게 다음과 같은 지급기준에 따라 법정수당을 지급하였던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.

피고의 취업규정 등은 피고 소속 현장직 직원의 유급휴일에 관하여 아래와 같이 규정하고 있다.

피고의 취업규정 등은 연차휴가에 관하여 아래와 같이 규정하고 있다.

피고는 피고 소속 조무원에게 연장·휴일근로수당을 '시간급 통상임금(통상임금 ÷ 209시간) × 연장·휴일근로시간 × 150%', 야간근로수당을 '시간급 통상임금(통상임금 ÷ 209시간) × 야간근로시간 × 50%', 연차휴가수당을 '통상일급(= 시간급 통상임금 × 8시간) × 연차휴가일수'의 산식으로 산정하여 지급하였다. 이때 피고의 직원보수 및 복리후생규정에서는 통상임금을 “기본급과 건설수당, 자체성과급, 업무수당, 직무수당, 기술수당 등을 합한 금액”이라고 정의하고 있다.

야간·연장·휴일근로수당에 관한 판단

원고들의 연장·야간·휴일근로시간 산정

원고들은 연장·야간·휴일근로수당을 청구하기 위하여, 이 사건 외주사업체에서 근무한 연장·야간·휴일근로시간을 아래와 같은 순서대로 유형화하여 산정하였다. 1 연장·야간근로시간과 관련하여, 제1유형은 근무표<29>에 연장·야간근로시간이 기재된 경우, 그 시간을 그대로 산정하였다. 제2-1유형은 근무표에 일별 근무형태(초번, 중번, 말번, 일근)가 기재된 경우, 연장근로시간에 관하여는 원칙적으로 초번과 중번, 중번과 말번, 말번과 초번이 연속되는 경우에 1 근무당 8시간으로 산정하고, 1주에 6일 이상 근무하는 경우 1 근무당 8시간으로 산정하되, 중복되는 경우에는 1 근무로 산정하였으며, 예외적으로 날짜별 근무형태를 알 수 없고, 연장근로일수가 기재되어 있는 경우에는 1일당 8시간으로 산정하였다. 야간근로시간에 관하여는 중번의 경우 1시간, 말번의 경우 7시간으로 산정하였다. 제2-2유형은 근무편성표에 일별 근무형태가 기재된 경우, 제2-1유형과 같은 방법으로 산정하였다. 제3유형은 급여대장에 연장·야간근로수당이 기재된 경우, 급여대장상 기본급 등<30>으로 이 사건 외주사업체의 통상시급을 구한 후, 연장근로시간은 '연장근로수당 ÷ 통상시급 ÷ 1.5', 야간근로시간은 '야간근로수당 ÷ 통상시급 ÷ 0.5'의 계산식으로 역산하여 산정하였다. 제4유형은 특정 월의 자료가 누락된 경우, 해당 원고의 자료가 있는 월의 평균값으로 산정하였다. 제5유형은 해당 원고의 연장·야간근무에 관한 자료가 전혀 없는 경우, 전체 원고들의 평균값으로 산정하였다. 2 휴일근로시간과 관련하여, 제6-1유형은 근무표에 일별 근무형태(초번, 중번, 말번, 일근)가 기재된 경우, 해당 날짜가 피고의 유급휴일인 경우에 1 근무당 8시간으로 산정하였다. 제6-2유형은 근무편성표에 일별 근무형태가 기재된 경우, 제6-1유형과 같은 방법으로 산정하였다. 제7유형은 근무표에 휴일근로시간이 기재된 경우 그 시간을 그대로 산정하였다. 제8유형은 급여대장에 휴일근로수당이 기재된 경우, 제3유형과 같은 방법으로 이 사건 외주사업체의 통상시급을 구한 후, '휴일근로수당 ÷ 통상시급 ÷ 1.5'의 계산식으로 역산하여 산정하였다. 제9유형은 특정 월의 자료가 누락된 경우, 해당 원고의 자료가 있는 월의 평균값으로 산정하였다. 제10유형은 해당 원고의 휴일근로에 관한 자료가 전혀 없는 경우, 전체 원고들의 평균값으로 산정하였다.

채무불이행 또는 불법행위로 인한 손해배상 청구소송에서, 재산적 손해의 발생사실이 인정되나 구체적인 손해의 액수를 입증하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원은 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 당사자들 사이의 관계, 채무불이행과 그로 인한 재산적 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 제반 정황 등 관련된 모든 간접사실들을 종합하여 상당인과관계 있는 손해의 범위인 수액을 판단할 수 있다(대법원 2014. 7. 10. 선고 2013다65710 판결 등 참조).

먼저 제1 내지 4, 6 내지 9유형에 관하여 본다. 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 1 근무표 등에 연장·야간·휴일근로시간이 기재되어 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 이를 각 연장·야간·휴일근로시간으로 그대로 반영할 수 있는 점, 2 이 사건 외주사업체로부터 지급된 기본급 또는 기본급에 외주사업체로부터 지급된 통상임금 성격을 가지는 수당(상여수당, 교통비, 식대 등)을 합산한 금액을 209시간으로 나눈 금액을 시간급 통상임금으로 볼 수 있고, 이 사건 외주사업체로부터 지급받은 연장·야간·휴일근로수당을 시간급 통상임금으로 나누어 각 연장·야간·휴일근로시간을 계산할 수 있는 점, 3 일별 근무자료에 의하여 근무시간을 계산할 수 있는 점, 4 근무표가 없는 경우에 근무편성표에 의하여 근로시간을 산정하거나, 일부 자료가 누락된 경우 원고의 평균값을 적용하더라도, 원고들이 자기에게 불리한 자료를 숨기거나 유리한 자료만을 제출하였다고 볼 만한 사정을 찾을 수 없으므로, 피고에게 과도한 부담이 발생한다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 제1 내지 4, 6 내지 9유형의 경우, 원고들이 주장하는 산정방법에 따라 연장·야간·휴일근로시간을 확정 또는 추정하는 것은 그 합리성을 인정할 수 있으므로, 원고들의 위 주장과 같은 방법으로 연장·야간·휴일근로시간을 산정하기로 한다.

다음으로 제5, 10유형에 관하여 본다. 이 사건 외주사업체에서 근무한 근로자에는 교대 근무자뿐만 아니라 일근 근무자도 포함되어 있는 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고들을 모두 교대 근무자라고 단정할 수 없고, 일근 근무자의 경우에는 원칙적으로 연장·야간·휴일근로를 하였다고 볼 수 없으므로, 해당 원고에 관한 아무런 근무자료가 없는 경우에까지 전체 원고들의 평균값을 적용하여 연장·야간·휴일근로시간을 산정하는 것은 합리적이라고 볼 수 없다. 따라서 제5, 10유형의 방법으로 연장·야간·휴일근로시간을 산정한 원고 AK(6), AM(39), AN(41), AO(50), DS(51), T(55), AQ(59), AR(65), CJ(119)의 각 해당 기간 법정수당 청구 부분(위 별지9 표의 위 해당 원고들에 대한 '법정수당 산정'란 하단에 빨간색으로 표시한 부분이 여기에 해당한다)은 받아들이기 어렵다 (라) 이를 기초로 계산한 원고들의 구체적인 야간·연장·휴일 근로수당은 별지9'원고들별 기준임금 및 법정수당 차액계산표'의 '법정수당 산정'란 하단 '연장근로수당, 야간근로수당, 휴일근로수당'란 각 금액 기재와 같다.

연차휴가수당에 관한 판단

원고들은 피고가 원고들에게 미사용 연차휴가일수에 상응하는 연차휴가 상당액을 손해배상금으로 지급할 의무가 있다고 주장한다. 이에 대하여 피고는, 연차휴가 수당을 청구하기 위해서는 연차휴가를 사용하지 아니하였거나 사용하지 않으리라는 점을 원고들이 입증하여야 하나 이를 인정할 증거가 없으므로 원고들의 이 부분 청구는 부당하고, 피고가 2013. 7. 1.부터 연차휴가수당을 지급하지 아니하는 대신에 연차휴가사용촉진제도를 시행하였으므로, 원고들에게 연차휴가수당 또는 그 상당액의 손해배상금을 지급할 의무가 없다고 주장한다 (2) 살피건대, 아래의 사정을 종합하면, 피고는 원고들에게, 원고들이 주장하는 미사용 연차휴가일수에 상응하는 연차휴가수당 또는 그에 상당하는 손해배상금을 지급할 의무가 있다고 보는 것이 타당하다.

앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 따르면, 피고의 직원보수 및 복리후생규정 시행세칙 제17조 제2항은 '취업규정 제23조의 규정에 의하여 적치한 연차휴가를 사용한 직원은 기지급받은 연차휴가 수당 중 사용일수에 해당하는 금액을 반환하여야 한다'고 규정한 사실을 인정할 수 있는바, 이는 연차휴가일수에 따른 연차휴가수당이 일단 전액 지급된다는 전제하에 피고가 소속 직원의 연차휴가 사용일수를 증명하여 그 사용일수에 따른 금액을 연차휴가수당에서 공제할 수 있다는 것으로 해석된다. 따라서 원고들이 연차휴가를 실제로 사용하였다는 점에 대한 주장·입증책임은 피고에게 있다고 할 것인데, 연차휴가일수에서 공제되어야 할 원고들의 실제 사용 연차휴가일수에 관한 피고의 구체적인 주장·입증이 없다.

근로기준법 제61조 제1항에 따르면, 사용자가 근로자에 대하여 연차휴가 사용가능 기간이 끝나기 6개월 전을 기준으로 10일 이내에 근로자별로 사용하지 아니한 휴가 일수를 알려주고, 근로자가 그 사용 시기를 정하여 사용자에게 통보하도록 서면으로 촉구하였음에도(제1호), 근로자가 촉구를 받은 때부터 10일 이내에 사용하지 아니한 휴가의 사용 시기를 정하여 사용자에게 통보하지 아니하면 사용자가 휴가 사용가능 기간이 끝나기 2개월 전까지 근로자가 사용하지 아니한 휴가의 사용 시기를 정하여 근로자에게 서면으로 통보하는 조치를 취하여야 하며(제2호), 그럼에도 근로자가 휴가를 사용하지 아니하여 연차휴가가 소멸된 경우에는 사용자는 그 사용하지 아니한 휴가에 대하여 보상할 의무가 없다. 을 제49호증의 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 피고가 그 소속 현장직 직원들에 대하여 근로기준법 제61조에서 정한 바에 따라 연차휴가 사용촉진을 위한 조치를 취한 사실이 인정되는바, 이에 따르면 피고가 원고들을 직접 고용하였다면 원고들에 대하여도 연차휴가 사용촉진 제도를 시행하였을 것으로 보이기는 한다. 그러나 연차휴가 사용촉진 제도의 시행을 통하여 미사용 휴가에 대한 보상의무를 면제하는 것은 어디까지나 근로자가 자발적인 의사로 휴가를 사용하지 않았음을 전제로 하는데(대법원 2020. 2. 27. 선고 2019다279283 판결 등 참조), 피고는 원고들에 대하여 직접고용의무를 이행하지 않았고 근로기준법 제61조에서 정한 바에 따라 연차휴가 사용촉진을 위한 조치를 취하지도 않았다. 그로 인하여 원고들은 자발적인 의사로 휴가를 사용할지 여부를 결정할 수 없었고, 피고가 직접고용의무를 불이행함에 따라 원고들은 연차휴가 사용촉진 제도의 혜택을 받지 못한 채 근로를 제공하였으므로, 연차휴가수당 상당액의 손해 역시 피고의 직접고용의무 불이행과 상당인과관계가 있는 손해에 해당한다고 보아야 한다.

따라서 피고는 원고들에게 위 인정 사실에서 인정한 기준에 따라 부여된 연차휴가일수에 대하여 연차휴가수당 또는 연차휴가상당액의 손해배상금을 지급할 의무가 있고, 구체적인 연차휴가수당 산정액은 별지9 '원고들별 기준임금 및 법정수당 차액계산표'의 '법정수당 산정'란 하단 '연차휴가수당'란 각 금액 기재와 같다.

중간수입 등의 공제

원고들은 앞서 본 바와 같이 청구기간 동안 이 사건 외주사업체로부터 지급받은 임금 또는 중간수입을 공제하여 청구하고 있다. 한편 고용의제 원고들의 경우 앞서 인정한 청구원인에 따라 내용증명 송달일 또는 이 사건 소제기일로부터 역산하여 3년이 되는 날 이후의 기간에 대해서는 원고들에 대한 휴업수당 한도를 초과하는 금액, 즉 원고들이 해당 기간 피고로부터 받을 수 있었던 월 평균임금액 중 100분의 30에 해당하는 금액을 최대 공제 대상 금액으로 보아 그 금액과 위 중간수입을 비교해 해당 원고들이 얻은 중간수입이 더 크다면 월 임금액의 100분의 30을 공제하고 중간수입이 위 100분의 30보다 더 작으면 중간수입 전액을 공제하는 방식으로 산정한 원고들의 주장을 반영하였고, 이를 기초로 계산한 중간수입 공제액은 별지9 '원고들별 기준임금 및 법정수당 차액계산표'의 위 기간에 해당하는 '중간수입'란 각 금액 기재와 같다.

이에 대하여 피고는, 원고들이 공제를 자인하고 있는 위 금액 외에도 해당 원고들이 근로제공의무를 면한 시간을 활용하면서 발생한 가치[1 해당 원고들이 이 사건 외주사업체에서 계속 근무했었더라면 받을 수 있었던 임금 상당액, 2 근로 제공의 의사와 능력이 있었더라면 얻을 수 있었던 최소한의 수입(최저임금) 상당액, 3 가사노동을 통하여 얻은 이익] 등도 형평의 원칙 내지 민법 제538조 제2항에 따라 공제되어야 한다고 주장한다. 그러나 채무불이행이나 불법행위 등으로 인한 손해배상액을 산정할 때 공제되어야 할 채권자 또는 피해자 등이 얻은 이익은 '실질적인 이익'을 가리키는 것이라고 보는 것이 타당하다고 할 것인데, 피고가 주장하는 바와 같이 원고들이 '근로제공의무를 면하여 얻은 시간의 가치'에 해당하는 이익을 실질적으로 얻었다고 볼 만한 아무런 증거가 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 받아들이기 어렵다.

총 금액 계산<31>

결국 앞서 본 원고들에 대한 인정 청구기간과 원고들 주장의 손해 항목별 판단 등을 기초로 원고들이 지급받아야 할 기준임금 및 법정수당 총액을 계산하면, 별지 9 '원고들별 기준임금 및 법정수당 차액 계산표'의 '인용금액'란 하단 '월별 합계'란 및 연도별 합계'란 각 금액 기재와 같고, 복리후생비 총액은 별지10 '각 연도별, 원고들별 복리후생비 차액' 표의 '지급 총액' 및 '합계'란 각 금액 기재와 같다.

한편 위와 같은 금액을 산정하는 데 있어서 앞서 본 원고들에 대한 인정 청구 기간에 포함되지 않는 금액은 제외하였고, 고용단절이 월 중간에 발생하는 경우 그 금액을 일할 계산하였다. 그리고 별지2-2 '연도별 인용 금액 합계' 표에서 일부 원고들은 특정 연도별 임금 등 차액에서 음수가 발생하는데, 파견근로자가 사용사업주에 직접 고용되었다면 받았을 임금 상당의 손해배상금을 산정하는 데 있어서 파견근로기간에 파견사업주로부터 받은 임금 등은 그 임금의 발생 기간에 한정되지 않고 전체 청구기간 내의 임금 등에서 공제되어야 한다. 따라서 연도별 임금 등 차액이 음수가 되는 경우 당해 연도별 인용 금액을 0으로 하고, 음수 금액을 다음연도 인용 금액에서 공제하고, 공제 후에도 음수 금액이 남는 경우에는 그 다음연도 인용 금액에서 차례로 공제하되, 마지막 연도에서 음수가 발생하는 경우에는 그 전년도 인용금액에서 차례로 공제한다.

손해배상책임 제한 주장에 관한 판단 피고는, 손해의 공평·타당한 분담이라는 대원칙을 고려하였을 때, 적어도 고용관계 단절 원고들의 경우 원고들의 과실을 상계하거나 피고의 손해배상책임을 제한할 필요가 있다고 주장한다. 그러나 파견근로자의 고용안정을 목적으로 하는 파견법 규정의 입법취지 및 그 개정 연혁, 근로자파견관계를 둘러싸고 원고들과 피고 사이에 분쟁이 발생한 경위 및 그 구체적인 진행 경과, 위 근로자파견관계의 형성이 보다 우월적인 지위에 있는 피고의 주도적 추진·지시에 의하여 이루어진 것이고, 또 그 지위의 우열로 인해 원고들이 장기간 파견근로자라는 열악한 지위를 감내할 수밖에 없었던 것으로 보이는 점, 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용의무 등 법률관계가 형성된 이후에는 파견사업주와 파견근로자 사이의 법률관계 변동을 이유로 전자의 법률관계가 어떠한 영향을 받지 않는 점 등을 종합적으로 고려하면, 피고가 제출한 증거와 피고 주장의 사정만으로는 피고의 손해배상책임을 제한하여야 한다고 볼 수 없다. 따라서 피고의 위 주장도 받아들이기 어렵다.

소결론

결국 피고는 원고 C(5), D(15), E(63), F(88), G(102), H(114)를 제외한 나머지 원고들에게, 임금 또는 불법행위에 기한 손해배상으로, 별지2-1 '원고들별 인용금액' 표 중 원고들별 '합계'란 기재 각 돈 및 위 나머지 원고들이 구하는 바에 따라 그 중 1 별지2-2 '연도별 인용금액 합계' 표의 원고들별 '2010년'란 하단 '합계'란 기재 각 돈에 대하여는 2011. 1. 1.부터, 2 같은 표의 원고들별 '2011년'란 하단 '합계'란 기재 각 돈에 대하여는 2012. 1. 1.부터, 3 같은 표의 원고들별 '2012년'란 하단 '합계'란 기재 각 돈에 대하여는 2013. 1. 1.부터, 4 같은 표의 원고들별 '2013년'란 하단 '합계'란 기재 각 돈에 대하여는 2014. 1. 1.부터, 5 같은 표의 원고들별 '2014년'란 하단 '합계'란 기재 각 돈에 대하여는 2015. 1. 1.부터, 6 같은 표의 원고들별 '2015년'란 하단 '합계'란 기재 각 돈에 대하여는 2016. 1. 1.부터, 7 같은 표의 원고들별 '2016년'란 하단 '합계'란 기재 각 돈에 대하여는 2017. 1. 1.부터, 8 같은 표의 원고들별 '2017년'란 하단 '합계'란 기재 각 돈에 대하여는 2018. 1. 1.부터, 9 같은 표의 원고들별 '2018년'란 하단 '합계'란 기재 각 돈에 대하여는 2019. 1. 1.부터, 10 같은 표의 원고들별 '2019년'란 하단 '합계'란 기재 각 돈에 대하여는 2020. 1. 1.부터, 11 같은 표의 원고들별 '2020년'란 하단 '합계'란 기재 각 돈에 대하여는 2021. 1. 1.부터, 12 같은 표의 원고들별 '2021년'란 하단 '합계'란 기재 각 돈에 대하여는 2022. 1. 1.부터, 13 같은 표의 원고들 별 '2022년'란 하단 '합계'란 기재 각 돈에 대하여는 2023. 1. 1.부터, 14 같은 표의 원고들별 '2023년'란 하단 '합계'란 기재 각 돈에 대하여는 2023. 7. 1.부터 각 이 사건 판결 선고일인 2024. 12. 19.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무<32>가 있다.

한편 원고 C(5)는 이 사건 청구기간 이전부터 고용단절이 있었고, 앞서 본 바와 같이 직접고용의무 이행청구권의 소멸시효가 완성된 2019. 6. 29. 이후로는 임금 내지 임금 상당의 손해배상청구권도 행사할 수 없으며<33>, 원고 D(15), E(63), F(88), G(102), H(114)의 경우 위 별지2-2 표에서 보는 바와 같이 '합계'란 기재 각 금액이 음수로 계산되므로, 위 원고들의 기준임금 등 차액 청구는 받아들이기 어렵다.