수원지방법원 2020. 9. 17. 선고 2019노2471 판결

원심은 공소장변경절차도 없이 추가 토사를 이용한 성토사실을 인정하였다. 또 원심은 피고인이 이 사건 토지를 1.2m 높이로 성토하였음을 인정할 증거가 부족하고, 이 사건 토지의 이전 소유자가 성토하였을 가능성을 배제할 수 없음에도 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 따라서 원심판결에는 사실을 오인하고 공소장변경에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

원심의 형(징역 2년 및 벌금 70만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

검사는 당심 제4회 공판기일에서 기존의 불법 형질변경으로 인한 개발제한구역의 지정및관리에관한특별조치법위반의 점의 공소사실을 아래 나. 항과 같이 변경하는 내용의 공소장변경허가 신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결 중 이 부분 공소사실에 관한 부분은 그대로 유지될 수 없게 되었다. 그리고 원심은 이 부분 공소사실에 관한 죄와 나머지 각 죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 처리하여 형을 선고하였으므로, 원심판결을 모두 파기할 수밖에 없다. 다만, 위와 같이 직권으로 파기할 사유가 있더라도 피고인의 사실오인 주장은 변경된 공소사실과 관련된 범위 내에서 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로, 아래 제3항에서 이에 관하여 살펴본다(피고인의 법리오해 주장은 당심에서의 공소장변경으로 인하여 더 이상 판단할 필요가 없게 되었다).

누구든지 개발제한구역에서 건축물의 증축 또는 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경 등을 하기 위해서는 관할관청의 허가를 받아야 한다.

그럼에도 불구하고 피고인은 관할관청인 하남시장의 허가를 받지 아니하고 2016. 2. 20.경 개발제한구역인 하남시 X, Y, Z, AA, AB, AC, AD에 있는 총 면적 18,323m² 가량의 토지에서 15톤 덤프트럭 100대 분량의 토사를 이용하여 성토한 것을 비롯하여 그 무렵 평균 높이 1.2m 가량을 무단으로 성토함으로써 위 토지의 형질을 변경하였다.

원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실과 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 변경된 공소사실과 같이 이 사건 토지를 무단으로 성토하여 토지의 형질을 변경한 사실을 인정하기 부족하고, 그 밖에 이를 인정할 증거가 없다.

2015. 7.까지 하남시 건축과 CG팀에서 근무하였던 공무원 CH도 당심에서 증인으로 출석하여 '이 사건 토지에 1.2m를 높이려면 덤프트럭 몇 대가 필요하냐'는 질문에 '1000대 정도는 들어가야. 25톤 트럭 600대 이상은 들어가야 할 것 같다'고 진술하였고, 2015. 7.부터 위 CG팀에서 근무하였던 공무원 CF은 '2016. 2.경 피고인이 성토하는 현장을 목격하였고 운반작업을 하던 관계자로부터 덤프트럭 100대분을 작업했다는 이야기를 들었으며, 그 뒤로는 못 봤다. 이 사건 토지에 1.2m 정도를 높이려면 상당히 많은 양이 필요하고, 본인이 목격한 작업량으로 봐서는 1.2m까지는 못 올라간다'는 취지로 진술하였다.

그러나 ㉠ 앞서 ①항에서 보았듯이 15톤 덤프트럭 100대 분량의 토사로 성토할 수 있는 양은 이 사건 토지의 전체 면적(18,323m²)을 고려할 때 훨씬 적을 것으로 보이고, 피고인이 2016. 3.경 원상복구를 위해 토사를 일부 반출하기도 하였으므로 그 후 이 사건 토지 전체에 1.2m를 성토하기 위해서는 훨씬 더 많은 토사가 필요할 것으로 보이며, 그에 따라 이 사건 토지에 진출입하는 덤프트럭의 수도 매우 많았을 것으로 보이는 점, ㉡ 이 사건 토지는 개발제한구역에 위치하여 위법사항이 있으면 민원이 많이 들어오고 있고, 피고인이 2016. 2. 20.경 15톤 덤프트럭 100대 분량의 토사를 성토할 때도 민원이 들어왔으므로, 피고인이 그 후 이 사건 토지의 높이가 1.2m 높아질 때까지 성토하였다면 훨씬 많은 민원이 들어왔어야 할 것이나 그러한 추가 민원은 없었던 점(당심 증인 CF에 대한 증인신문 녹취서 4쪽), ㉢ 이 사건 토지에서 약 400m 떨어진 곳에 DF이 위치하고 있었으므로 위 토지 전체에 1.2m를 성토하는 공사를 하였다면 그 규모에 비추어 당연히 담당공무원에게 적발되었을 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 2016. 2. 20. 이후 계속하여 토사를 성토하여 이 사건 토지의 평균 높이가 1.2m에 가량 높아졌다고는 단정하기 어렵다.

개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 제32조 제2호, 제30조 제1항은 '시장·군수·구청장은 허가를 받지 아니하거나 허가의 내용을 위반하여 토지의 형질변경을 한 행위를 적발한 경우에는 그 허가를 취소할 수 있으며, 해당 행위자(위반행위에 이용된 건축물·공작물·토지의 소유자·관리자 또는 점유자를 포함한다. 이하 "위반행위자등"이라 한다)에 대하여 시정명령을 할 수 있고, 시정명령을 이행하지 아니한 자에게 형사처벌을 할 수 있다'고 규정하고 있다. 위 규정에 따른 시정명령의 대상에는 위반행위자 뿐만 아니라 해당 토지의 소유자·관리자 또는 점유자까지 포함된다고 할 것이다(대법원 2013. 9. 13. 선고 2012두20137 판결 등 참조)

피고인이 2016. 2.경부터 이 사건 토지 전체를 점유·관리하여 왔고, 2017. 1. 9.경 하남시장으로부터 이 사건 토지 중 하남시 AC에 있는 토지에 대한 원상복구를 완료하라는 내용의 시정명령을 받고도 이를 이행하지 않은 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고인은 시정명령 위반으로 인한 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법위반의 죄책을 진다. 피고인이 토사를 적치하지 않았으니 시정명령에 응하지 않더라도 위 특별조치법위반죄가 성립하지 않는다는 취지의 피고인의 주장은 이유 없다.

그렇다면 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있고, 피고인의 사실오인 주장도 일부 이유 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결이유]