의정부지방법원 2019. 12. 20. 선고 2018노2994 판결

원심의 형(피고인들: 각 벌금 70만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

E의 일관된 진술 등 검사가 제출한 증거들에 의하면 2002. 9. 1. 부터 2008. 11. 29. 까지 D는 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업장에 해당한다고 할 것임에도, 원심은 D가 위 시기에 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업장에 해당한다고 보기 어렵다는 전제에서 해당기간 E의 퇴직금 부분을 무죄로 판단하였는바, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

살피건대, 퇴직금 미지급으로 인한 근로자퇴직급여보장법위반죄는 사용자가 지급기일 연장에 관한 합의 없이 근로자가 퇴직한 날로부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하지 아니하면 그 즉시 성립하는 것이고, 그 이후 사용자가 근로자에게 퇴직금을 지급하였더라도 범죄의 성립에는 아무런 영향이 없다. 이 사건에서도 피고인들의 퇴직금 미지급으로 인한 근로자퇴직급여보장법위반죄는 E이 퇴직한 2013. 12. 9. 로부터 14일이 도과함으로써 성립하는 것이고, 그 이후 피고인들이 E에게 퇴직금을 지급하였다는 사정은 범죄의 성립에 아무런 영향이 없다고 할 것인데, 피고인들의 주장에 의하더라도 E이 조기폐차 대금 등을 수취한 것은 2016. 7. 경부터 2016. 9. 경까지이고, SM7 차량을 제3자에게 매도한 것도 2016. 3. 2. 이므로, 피고인들이 주장하는 바와 같은 사정이 있었다고 하더라도 그러한 사정은 이미 성립한 범죄에 아무런 영향을 주지 아니한다.

또한, 퇴직금 미지급으로 인한 근로자퇴직급여보장법위반죄의 성립 및 처벌과 퇴직금지급청구권의 소멸시효 완성 여부는 아무런 관련이 없다.

결국 피고인들이 E의 일부 근로기간(2010. 12. 1. 부터 2013. 12. 9. 까지)에 대한 퇴직금을 지급하지 아니하였다는 이유로 피고인들에 대한 근로자퇴직급여보장법위반의 점을 일부 유죄로 인정한 원심의 판단에는 피고인들이 지적하는 바와 같은 사실오인의 잘못이 없다(다만, 원심판결에는 아래에서 보는 바와 같이 법리를 오해하여 퇴직금 액수를 잘못 산정한 위법이 있을 뿐이다).

살피건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 2002. 9. 1.부터 2008. 11. 29.까지 D의 상시 근로자가 몇 명이었는지를 확인할 수 있는 임금대장, 근로소득세 원천징수내역 등의 자료가 존재하지 아니하는 점, ② E은 수사기관에서부터 원심에 이르기까지 위 기간 동안 D의 상시 근로자가 5명 이상이었다고 진술하였으나, D와 별개 회사인 주식회사 J의 직원을 포함하여 진술하였을 가능성을 배제할 수 없는 점, ③ D의 직원이었던 I은 위 기간 동안 D의 정직원은 I, E, K, L 등 총 4명이었고, 나머지 사람들은 피고인 B으로부터 견인위탁을 받아 일을 하고 수수료를 지급받는 사람들이었다고 진술한 점, ④ P, Q, R는 자신들이 D에서 근무하는 동안 상시 근로자가 5인 이상이었다는 취지의 사실확인서를 작성하기는 하였으나, P, Q, R는 2012년 이후에 D에서 근무한 사람이고, 2012년 이후 D의 상시 근로자가 5인 이상이었다고 하여 2002. 9. 1.부터 2008. 11. 29.까지 D의 상시 근로자 역시 5인 이상이었을 것이라고 단정할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 E이 D에서 근무한 기간 중 2002. 9. 1.부터 2008. 11. 29.까지는 D가 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업장에 해당한다고 보기 어렵다. 따라서 같은 취지로 위 기간에 해당하는 E의 퇴직금 부분을 무죄로 판단한 원심판결에는 검사가 지적하는 바와 같은 사실오인의 잘못이 없다. 4. 피고인들이 미지급한 퇴직금 액수에 관한 직권판단

근로기준법상 퇴직금 제도는 1989, 3. 29.부터 상시 5인 이상 근로자를 사용하는 사업장에 적용되었다. 2005. 1. 27. 제정된 근로자퇴직급여 보장법은 2005. 12. 1.부터 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용하되, 다만 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업은 2010. 12. 1.부터 시행하도록 규정하고 있다. 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업장에까지 퇴직금 제도를 확대 시행하게 된 것은 2010. 12. 1.부터이고, 다만, 상시 4인 이하 근로자를 사용하는 사업장에 적용되는 퇴직금은 2012. 12. 31.까지는 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제1항이 정한 금액(계속근로년수 1년에 평균임금 30일분)의 50%에 한하며, 2013. 1. 1.부터 위 금액의 100%로 확대되었다[근로자퇴직급여 보장법 제3조, 근로자퇴직급여 보장법 부칙(2005. 1. 27.) 제1조, 제3조, 근로자퇴직급여 보장법 시행령 부칙(2010. 9. 29.) 제2조, 근로자퇴직급여 보장법 시행령(대대통령령 제22409호) 제8조의2 등 참조].

퇴직금 액수 계산을 위한 평균임금액은 최종 퇴직일 이전의 3개월간 받은 임금을 위 3개월 동안의 일수로 나누어 산정하여야 한다. 그럼에도 불구하고 원심은 2010. 12. 1.부터 2012. 12, 31.까지 퇴직금 액수를 위와 같은 방식으로 산정한 평균임금액을 이용해 계산한 것이 아니라 "최종 퇴직일 이전의 3개월간 받은 임금(또는 2012. 12. 31. 이전의 3개월간 받은 임금)을 2012. 12. 31. 이전의 3개월 동안의 일수(92일)로 나눈 금액(114,130원 44전)"을 이용해 계산하였다. 그 결과 피고인들이 E에게 지급하지 아니한 퇴직금 액수가 올바른 퇴직금 액수에 비하여 다소 적게 계산되었다. 따라서 원심판결에는 퇴직금 액수 계산을 위한 평균임금액 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 이 점에서 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다.

그렇다면 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로, 피고인과 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결]