의정부지방법원 2019. 7. 18. 선고 2018노3002 판결

양형과중 (원심: 징역 6월, 집행유예 1년)

피고인의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다.

원심은, 이 사건 근로기준법위반 공소사실에 대하여 모두 '구 근로기준법(2017. 11. 28. 법률 제15108호로 개정되어 2018. 5. 29. 시행되기 전의 것) 제109조 제1항<1>, 제36조'를 적용하여 처단하였다.

그런데 이 사건 근로자 중 H의 퇴직일은 2018. 5. 31.이고, I의 퇴직일은 2018. 6. 22.이다. 근로기준법 제36조는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에 사용자는 그 지급사유가 발생한 때로부터 14일 이내에 임금·보상금 기타 일체의 금품을 지급하도록 규정하고 있고, 위 임금 등 체불로 인한 근로기준법 제109조 위반죄는 그 지급사유 발생일로부터 14일이 경과하는 때에 성립하며(대법원 1995. 11. 10. 선고 94도1477 판결 등 참조), 범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 의하는 것이 원칙이므로(형법 제1조 제1항), 이 사건 근로기준법위반 공소사실 중 근로자 H, I에 대한 임금 체불의 점에 대하여는 '구 근로기준법(2019. 1. 15. 법률 제16270호로 개정되기 전의 것) 제109조 제1항<2>, 제36조'가 적용되어야 한다. 이 점에서 원심판결은 그대로 유지될 수 없다.

원심은 근로자 F에 대한 근로기준법위반죄와 근로자퇴직급여보장법위반죄가 형법 제40조의 상상적 경합관계에 있다고 판시하였다.

그런데 피고인은 근로자 F에 대하여는 퇴직금 체불로만 기소되었을 뿐, 임금을 체불하였다는 사실로는 기소되지 않았다. 그럼에도 원심은 근로자 F에 대한 근로기준법위반죄가 성립함을 전제로 위와 같이 근로자퇴직급여보장법위반죄와 상상적 경합관계에 있다고 판시하였으니, 이 점에 있어서도 원심판결은 유지될 수 없다.

나아가 피고인의 양형과중 주장에 관하여도 본다.

피고인이 미지급한 임금 및 퇴직금의 합계액이 약 6,230만 원으로 근로자들이 상당한 경제적 고통을 겪은 것으로 보이는 점, 현재까지도 피해회복이 이루어지지 않은 것으로 보이는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다.

그러나 피고인이 이 사건 범행을 모두 인정하면서 잘못을 반성하고 있고, 근로자들에게 미지급 임금 등을 변제할 의지를 보이고 있는 점, 피고인이 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없고, 벌금형을 초과하는 전과도 없는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 방법, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론 및 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하면, 원심이 선고한 형은 무거워서 부당하다고 판단된다.

그렇다면, 원심판결에는 직권파기사유가 있고 피고인의 항소도 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결 이유]