의정부지방법원 2021. 6. 10. 선고 2020노645 판결

의정부지방법원

판결

사건

2020노645

판결선고

2021. 6. 10.

판결

다음 사항을 간과하고 원심판결 범죄사실을 모두 인정한 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실의 오인 내지 법령의 위반이 있다.

이는 ‘근로자가 퇴직한 경우 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 사용자가 임금․퇴직금을 지급하지 않는 것’이다. 따라서 그 주체는 ‘사용자’인데, 근로기준법 제2조에서 ‘사용자’로 열거된 유형 중 피고인이 해당할 가능성이 있는 ‘사업주’는 사업경영의 주체를 말한다(대법원 2015. 6. 11. 선고 2014도15915 판결 참조). 이러한 사용자가 근로자에게 임금․퇴직금 지급의무를 부담하고 있음에도 정당한 사유 없이 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 이를 지급하지 않아야 비로소 위 범죄가 성립한다.

피고인은 F의 근로자 6명(이하 ‘이 사건 근로자들’이라 한다)이 원심판결 기재 임금․퇴직금(이하 ‘이 사건 임금․퇴직금’이라 한다)을 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 지급받지 못한 사실은 다투지 아니하면서도, ‘자신은 이 사건 근로자들의 사용자가 아니어서 이 사건 임금․퇴직금을 지급할 의무가 없었다.’고 주장하고 있는 것으로 이해되므로, 아래에서 이 점에 관하여 판단하기로 한다.

⑴ 민법상 조합의 성립

㈎ 피고인의 주장에 의하더라도, 이 사건 동업계약은 피고인, B, H 등 2인 이상이, 피고인은 H과 함께 F의 운영에 필요한 자금의 조달을 담당하면서 F의 대표 명의를 제공하기로 하고, B는 F의 생산 업무를 전담하는 등의 방식으로 각각 자금과 노동력을 상호출자 하여, F의 운영이라는 공동사업을 경영할 것을 약정하는 내용이므로, 이는 민법 제703조에 정한 조합계약에 해당한다.

⑵ 만약 이 사건 동업계약이 가령 ‘대외적으로 B만 권리를 취득하고 의무를 부담하는’ 내용이라면 민법상 조합과 구별되는 일종의 특수한 조합에 해당하겠지만(대법원 1997. 9. 26. 선고 96다14838, 14845 판결 참조), 피고인의 주장에 의하더라도 피고인은 ‘대외적으로 F의 대표로 드러나는 사람’이었으므로, 이 사건 동업계약은 위 특수한 조합에는 해당하지 않는다.

⑵ 이 사건 근로자들의 사업주

㈎ 어떤 근로자에 대하여 누가 임금 및 퇴직금의 지급의무를 부담하는 사용자인가를 판단함에 있어서는 계약의 형식이나 관련 법규의 내용에 관계없이 실질적인 근로관계를 기준으로 하여야 한다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2007도317 판결 참조).

㈏ 위 ⑴ 항목에서 살펴본 내용과 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하여 인정한 사실(이하 ‘원심 인정사실’이라 한다)을 종합하면, 이 사건 근로자들의 사용자이자 실질적으로 F을 운영하는 F의 사업주는 이 사건 동업계약에 의하여 성립한 조합(이하 ‘이 사건 조합’이라 한다)인 것으로 판단된다.

㈐ 그러므로 피고인은 이 사건 조합의 다른 조합원들과 함께 F을 공동으로 운영한 공동 사업주로서 이 사건 근로자들에 대한 사용자에 해당한다고 보아야 할 것이다. 비록 B가 F의 생산 업무 수행 과정에서 이 사건 근로자들의 노무 제공에 관하여 직접적인 지휘․감독을 하였더라도 이는 조합원으로서의 업무 분장에 따른 것일 뿐이어서 위와 같은 사정을 근거로 B만 사용자에 해당한다고 볼 것은 아니다.

⑶ 이 사건 조합의 조합원의 책임

㈎ 조합채무가 특히 조합원 전원을 위하여 상행위가 되는 행위로 인하여 부담하게 된 것이라면 상법 제57조 제1항을 적용하여 조합원들의 연대책임을 인정해야 한다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2016다39897 판결 참조).

㈏ 섬유가공업을 하는(증거기록 30쪽) F의 사업주인 이 사건 조합이 상인임에는 의문의 여지가 없고(상법 제46조 제3호), 이러한 이 사건 조합이 이 사건 근로자들과 근로계약을 체결하는 것은 그의 영업을 위한 보조적 상행위에 해당하므로(상법 제47조), 그 보조적 상행위에 따른 이 사건 임금․퇴직금 채무는 상사채무에 해당하는 결과(대법원 2019. 4. 23. 선고 2015다200982 판결 참조), 이 사건 조합의 조합원인 피고인은 적어도 이 사건 임금․퇴직금 중 2016. 12. 10. 이전에 발생한 부분에 대하여는 상법 제57조 제1항에 의하여 다른 조합원들과 연대하여 이를 지급할 의무가 있다.

⑴ 앞서 살펴본 바와 같이 임금․퇴직금 채무를 부담하는 사용자 여부를 판단함에 있어서는 실질적인 근로관계를 기준으로 하여야 한다.

⑵ 이 사건 확약서는 그 내용에 비추어(증거기록 37, 38쪽) 이 사건 동업계약에 기한 동업관계를 청산할 것을 목적으로 한 의무부담행위를 내용으로 하는 것으로 판단된다. 그런데 피고인은 이러한 의무부담행위에 기한 의무의 이행은 미처 이루어지지 못하였다(증거기록 131쪽). 따라서 이 사건 확약서가 작성된 사실만으로는 F의 운영에 관한 사회적 실체인 이 사건 동업관계에는 별 영향이 없었던 것으로 판단된다.

⑶ 실제로 원심 인정사실에 의하더라도, 이 사건 확약서가 작성된 이후로도 이 사건 조합이 실제로 청산․종료되거나 피고인이 이로부터 탈퇴하지는 아니하였던 것으로 판단되므로, 이 사건 확약서의 작성으로 인하여 이 사건 근로자들에 관한 실질적인 근로관계에 어떠한 변경이 생긴 것은 아니라고 할 수밖에 없다. 그러므로 피고인은 이 사건 근로자들의 사용자로서 이 사건 임금․퇴직금 중 2016. 12. 10. 이후에 발생한 부분도 이 사건 조합의 다른 조합원들과 연대하여 지급할 의무가 있다.

피고인에게 유․불리한 여러 정상 및 피고인이 당심에 이르러 이 사건 기재 근로자 6명 중 5명(이들이 지급받지 못한 임금 및 퇴직금은 그 합계액이 약 7,790만 원이다)과 합의하여 이들이 피고인에 대한 처벌불원의 뜻을 밝힌 사정을 형량하고, 이에 더하여 형법 제51조가 정한 바에 따라 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 근로자들에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황을 참작해 보면 원심의 형(징역 1년에 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당한 것으로 판단된다.

그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으나, 원심판결에는 앞서 살펴본 바와 같은 직권파기사유가 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

원심판결

2쪽 6째 줄의 “대표이사”를 “대표”로 고치는 외에는 형사소송법 제369조에 의하여 원심판결 중 각 해당란의 기재를 그대로 인용한다.

각 구 근로기준법(2019. 1. 15. 법률 제16270호로 개정되기 전의 것) 제109조 제1항, 구 근로기준법(2020. 5. 26. 법률 제17326호로 개정되기 전의 것) 제36조

형법 제40조, 제50조

징역형 선택

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조

형법 제62조 제1항

위 ‘항소에 관한 이유’ 중 2. 나. 항목에서 살펴본 사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.

판사 이영환(재판장) 김용두 이의진

각주1) 이 판결의 취지를 인용한 것이지 그 문언을 그대로 옮긴 것은 아니다. 이하 같다.

각주2) 그 경우 피고인은 조합의 채무를 부담하지 않게 된다. 피고인의 위 주장 속에는 이 사건 동업계약이 이러한 특수한 조합에 해당한다는 취지도 있는 듯하여 이 점에 관해서도 판단하였다.

각주3) 이 사건 동업계약이 상법 제78조에 정한 익명조합에 해당하지 않음도 명백하다.