인천지방법원 부천지원 2022. 10. 14. 선고 2021가단5166 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 5호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고는 업무수행에 있어서 피고로부터 상당한 지휘․감독을 받으며 강의업무 등 근로를 제공한 대가로 강사료를 지급받아 온 근로자에 해당한다. 따라서 피고는 원고에게 주휴수당 26,533,600원, 연차휴가수당 8,880,000원을 지급할 의무가 있다.

원고는 강의시간에 비례한 강사료를 지급받는 프리랜서이다. 원고는 임금을 목적으로 피고에게 종속되어 피고의 지휘․감독을 받는 근로기준법상의 근로자가 아니므로, 원고가 근로자임을 전제로 한 이 사건 청구는 이유 없다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사) 규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2007. 3. 29. 선고 2005두13018, 13025 판결 참조).

앞서 인정한 사실 및 채택한 증거, 을 제2, 3호증의 각 기재에 변론의 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실과 앞서 채택한 증거에 변론의 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고가 원고를 포함한 강사들이 협의 조정한 내용을 바탕으로 강의할 장소, 시간 등을 결정하여 원고를 배치하였고, 원고는 이에 따라 지정된 장소에서 지정된 시간에 강의한 점, ② 피고가 강의에 사용할 주 교재를 지정하였고, 그 교재에 대한 강의가 사전에 정하여진 기간 내에 완료될 것이 예정되어 있었으므로 강의내용에 관한 일반적인 지휘․감독은 있었던 것으로 평가할 수 있는 점, ③ 원고가 받은 주된 보수는 시간당 일정액에 정해진 강의시간수를 곱하여 계산되었던 점, ④ 원고가 제3자를 고용하여 위와 같은 업무를 수행하는 것은 규정상 또는 사실상 불가능한 점 등을 종합하면, 원고는 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 판단된다.

한편, ① 고정급이나 기본급이 정하여 있지 않은 점, 피고로부터 근로소득세를 원천징수당하지 않았고 사업소득세를 납부한 점 등은 사용자인 피고가 경제적으로 우월한 지위에서 사실상 임의로 정할 수 있는 사정들에 불과하고, ② 원고가 지정된 강의 시간에 맞춰 출근하고 강의를 마친 후에 자유롭게 퇴근하는 등 지정된 출퇴근 시간이 없거나, 강의시간 이외의 시간에 자유롭게 휴식을 취할 수 있었다는 사정은 시간제 근로자에게 일반적으로 나타나는 현상으로 볼 수 있으며, ③ 원고가 피고로부터 강의내용이나 방법 등에 관한 구체적인 지휘․감독을 받지 않은 것은 지적 활동으로 이루어지는 강의업무의 특성에 기인하는 것일 뿐 원고가 근로자가 아니었기 때문이라고 할 수 없다. 따라서 위와 같은 사정들만으로는 원고의 근로자성을 부정할 수 없다.

근로기준법에서 사용자는 1년간 80퍼센트 이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가를 주어야 하고(제60조 제1항), 사용자는 3년 이상 계속하여 근로한 근로자에게는 제1항에 따른 휴가에 최초 1년을 초과하는 계속 근로 연수 매 2년에 대하여 1일을 가산한 유급휴가를 주어야 한다(제60조 제2항)고 규정하고 있다.

앞서 인정한 사실 및 채택한 증거에 변론의 전체의 취지를 종합하면, 원고가 소멸시효가 완성되지 않은 2017. 6.부터 2019. 11. 23.까지 피고가 운영하는 학원에서 계속하여 근로하면서 강의가 있는 소정근로일에 모두 출강하여 근로기준법 제60조에서 정한 요건을 갖춘 것으로 볼 수 있고, 다만 원고는 근로기준법 제18조에서 정한 단시간 근로자에 해당하므로 원고에게는 근로기준법 제18조 제2항, 같은 법 시행령 제9조 별표 2의 4의 나항에 따라 산정한 연차유급휴가시간이 발생한다고 볼 수 있으며(위 별표 2에서는 단시간근로자의 연차휴가는 시간 단위로 정하도록 하고 있다), 휴가 사용 기간 1년 동안 연차휴가시간을 사용하지 아니하는 경우에는 연차휴가시간에 상응하는 임금으로서 연차휴가수당청구권이 발생한다고 할 것이다.

근로기준법 제60조의 규정, 앞서 인정한 사실 및 이 법원의 서울지방고용노동청 서울서부지청장에 대한 사실조회결과에 변론의 전체의 취지를 종합하면, 원고처럼 아래 [표1] 기재와 같이 피고가 운영하는 학원에서 계속하여 근로하면서 강의가 있는 소정근로일에 모두 출강할 경우 통상 근로자에게 [표1]의 ‘연차 발생 및 사용 현황(미사용연차일수)’란 기재와 같은 연차유급휴가가 발생하는 사실을 인정할 수 있고, 위 연차휴가일수에 강의시수를 고려하여 산정되는 원고의 일급 통상임금을 곱하면 같은 표의 ‘발생 연차수당’란 기재와 같은 연차휴가수당금액이 인정된다.

[표1] 연차휴가수당 내역

앞서 채택한 각 증거에 변론의 전체의 취지를 종합하면, 소멸시효가 완성되지 않은 2017. 6.부터 2019. 11. 23.까지 원고의 주휴일수에 근로기준법 시행령 제9조 별표2에 따라 산정한 통상임금<1>을 곱하여 계산한 원고의 주휴수당은 별지 주휴수당 미지급 내역 표의 ‘주휴수당 합계’란 기재 8,083,240원과 같다.

원고의 재직기간 중 일부 기간 동안 피고는 상시근로자가 5인 미만이어서 근로기준법의 연차휴가수당 규정이 적용되지 아니하므로 피고는 원고에게 연차휴가수당을 지급할 의무가 없다고 주장한다.

근로기준법 제11조 제1항은 “이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다.”라고 규정하고 있는데, 여기서 ‘사업 또는 사업장’이라 함은 특별한 사정이 없는 한 경영상의 일체를 이루면서 계속적, 유기적으로 운영되고 전체로서의 독립성을 갖춘 하나의 기업체 조직을 의미한다(대법원 1993. 10. 12. 선고 93다18365 판결, 대법원 1999. 8. 20. 선고 98다765 판결 등 참조). 한편, 근로기준법의 적용 범위를 정한 같은 법 제11조 제1항 소정의 ‘상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장’이라 함은 ‘상시 근무하는 근로자의 수가 5인 이상인 사업장’이 아니라 ‘사용하는 근로자의 수가 상시 5인 이상인 사업 또는 사업장’을 뜻하는 것이고, 이 경우 상시라 함은 ‘상태’라고 하는 의미로서 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당한다 할 것이고, 여기의 근로자에는 당해 사업장에 계속 근무하는 근로자뿐만 아니라 그때그때의 필요에 의하여 사용하는 일용근로자를 포함한다고 해석하여야 할 것이다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도364 판결 등 참조).

그러나 을 제5호증의 기재만으로는 피고의 사업장이 5인 미만의 사업장이라는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이 점을 인정할 증거가 없다. 오히려 앞서 본 증거 및 갑 제8호증의 7, 8의 각 기재에 의하면, 산재보험 및 고용보험 자격취득자 명부상 피고의 사업장 근로자가 5인 이상이었던 기간도 있는 점, 피고가 운영하는 학원에서 행정직원으로 수년간 근무한 C, D에 대해서도 산재보험 및 고용보험을 가입하지 않은 것으로 보아 산재보험 및 고용보험 자격취득자 명부에 등재된 직원은 실제 근무하는 직원의 일부인 것으로 보이는 점 등의 사정이 인정되는바, 이를 종합하면, 원고의 재직 당시 피고는 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장이었다고 봄이 타당하다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

원고가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로자에 해당함은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 1년 이상 근무한 원고에게 근로자퇴직급여 보장법에 따른 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

앞서 인정한 사실에 의하면, 원고는 2007. 5. 15.부터 2019. 11. 23.까지(4,576일) 피고의 강사로 근무하다 퇴직한 사실이 인정된다.

갑 제2호증의 기재를 종합하면, 원고의 퇴직 전 3개월간 급여는 아래 [표2] 기재 같은 사실이 인정되므로, 퇴직금 산정의 기초가 되는 1일 평균임금은 72,286원[= 6,650,322원{= 6,190,322원 + 460,000원(= 2018년도 발생분에 대한 연차유급휴가 미사용수당 1,840,000원 × 3/12)} / 92일, 원 미만 버림, 이하 같다]이다.

위와 같은 사항을 기초로 산정한 원고의 퇴직금은 27,187,457원{= 72,286원 × 30일 × (4,576/365일)}이 된다. 따라서 피고는 원고에게 위 돈에서 원고가 퇴직금 공제금액으로 인정하고 있는 171,441원을 공제한 27,016,016원을 퇴직금으로 지급할 의무가 있다.

피고는 원고의 재직기간 중 일부 기간 동안 피고는 상시근로자가 5인 미만이었으므로 2010. 12. 1.부터 2012. 12. 31.까지는 계산된 금액의 50%만 지급할 의무가 있다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 원고의 재직 당시 피고는 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장이었다고 봄이 타당하다 할 것이므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

따라서 피고는 원고에게 미지급 임금 및 퇴직금 합계 38,379,256원(= 연차휴가수당 3,280,000원 + 주휴수당 8,083,240원 + 퇴직금 27,016,016원) 및 이에 대하여 급여 지급일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 2019. 12. 8.부터 피고가 그 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2022. 10. 14.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 홍수진