전주지방법원 2018. 12. 14. 선고 2018고단876 판결

전제사실

피고인 B에 대한 업무상 배임

피고인 B의 지위

피고인 B의 부동산 취득

피고인 B와 I의 부동산 임대차계약

피고인 B는 2013. 4. 26. I에게 F, U 지상 토지 7,634m² 및 건물(사무동 457m², 정비동 395m², 노조사무실 72m²)을 보증금 2,000만 원, 월 차임 500만 원(부가가치세 별도), 임대차기간 2년으로 정하여 임대하였다.

피고인 B는 2014. 12. I에게 F, V, U 토지 12,133m² 및 건물(사무동 457m², 정비동 395m², 노조사무실 72m²)(이하 면적 변경 전후를 통틀어 위 각 토지 및 건물을 'I 차고지'라 한다)을 보증금 2,000만 원, 월 차임 800만 원(부가가치세 별도), 임대차기간 2년으로 정하여 임대하였다.

위 각 임대차계약서에는 I이 임차한 토지 및 건물을 사용하는 시기나 범위를 한정하는 내용은 포함되어 있지 않다. I은 위 토지 및 건물을 차고지로 사용하고 있다.

피고인 B와 K위원회(이하 'K위원회'라 한다)의 임대차계약 체결

K위원회는 J 시내버스여객 자동차 운송사업자를 회원으로 하는 사단법인이다. 피고인 B는 I의 대표자 지위에서 2012. 7. 17. 이전에는 위 위원회의 이사로, 2012. 7. 18.부터는 위 위원회의 감사로 선임되어 활동하고 있다.

K위원회는 노선버스의 운행을 관리하고 있는 주체로서 노선버스들의 회차지를 임차하고, 각 회원사들로부터 회차지 사용료를 징수하여 이를 임대인에게 지급하고 있다. K위원회는 2013. 8. 7. 이사회를 개최하여 2016. 8. 15.자로 W 종점 회차지를 기존의 X 차고지에서 I 차고지로 이전하기로 결의하였다. 피고인 B는 위 이사회에 참석하였고, 이사회 의사록에는 피고인 B의 지위가 'I 회장'으로 기재되어 있다.

K위원회는 I 차고지를 시내버스 공동 회차지로 사용하는 것에 대한 대가로 2013. 9.부터 2018. 1. 10.까지 53회에 걸쳐 합계 350,516,770원(부가가치세 포함)을 피고인 B의 개인 계좌로 지급하였다.

K위원회와 회차지 사용 계약을 체결한 피고인 B가 타인 사무 처리자에 해당하는지 여부

임대차계약은 임대인이 임차인에게 목적물을 사용·수익하게 할 것을 약정하고, 임차인이 이에 대하여 차임을 지급하기로 하는 약정이다. 임대인은 계약의 목적 달성이 가능하도록 목적물을 임차인에게 인도하고 임대차 기간 중 사용, 수익에 필요한 상태를 유지하여 줄 의무가 있으므로, 임차인은 별도의 약정이 없는 한 목적물에 대하여 독점적 사용·수익권한을 가지고, 임대인은 이에 대한 대가로 차임을 수령할 수 있을 뿐이다.

K위원회의 이사회 관련 보고서에도 이전 후보지로 별도의 지번이 명시되지 않은 채 I 차고지 도면이 표시되어 있고, 도면 하단에 토지주가 'I'으로 기재되어 있다. 이와 같은 사정 역시 K위원회가 I의 실질적 운영자인 피고인 B의 회차지 사용 승낙을 계약의 중요 요소로 삼았다고 인정할 수 있는 요소이다.

토지를 시내버스 회차지로 사용하기 위해서는 다수의 시내버스 차량이 주차할 수 있는 주차시설, 연료 충전시설, 식당, 화장실 등이 필요한 것으로 판단된다(증인 Y은 이 법정에서 '회차지를 조성하려면 꼭 필요한 게 화장실, 식당 이것이 꼭 필요합니다. 그리고 그 다음에 바닥이 고르게 되어 있어야 하고요'라고 진술하였다). 결국 I 차고지가 시내버스 회차지로 선정된 것은 I 차고지의 현황이 중요한 고려요소가 된 것으로 판단된다. 그와 같은 상황에서 K위원회가 I의 의사를 확인하지 않거나 I과 무관하게 오로지 피고인 B가 I 차고지 소유자라는 사정만을 고려하여 피고인 B와 임대차계약을 체결하였다는 주장은 통상의 경험칙상 선뜻 납득하기 어렵다.

업무상 임무에 위배한 행위가 있었는지 여부

피고인 B가 재산상 이익을 취득하고, I에게 손해를 가하였는지 여부

앞서 본 사실관계에 의하면 피고인 B가 배임행위로 인하여 2013. 9.부터 2018. 1. 10.까지 53회에 걸쳐 합계 350,516,770원(부가가치세 포함)의 이익을 취득한 사실을 인정할 수 있다.

나아가 I의 재산상 손해액에 관하여 본다.

업무상배임죄에서 재산상 손해의 유무에 관한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 실질적으로 판단하여야 하는데, 여기에는 재산의 처분 등 직접적인 재산의 감소, 보증이나 담보제공 등 채무 부담으로 인한 재산의 감소와 같은 적극적 손해를 야기한 경우는 물론, 객관적으로 보아 취득할 것이 충분히 기대되는데도 임무위배행위로 말미암아 이익을 얻지 못한 경우, 즉 소극적 손해를 야기한 경우도 포함된다. 이러한 소극적 손해는 재산증가를 객관적·개연적으로 기대할 수 있음에도 임무위배행위로 이러한 재산증가가 이루어지지 않은 경우를 의미하므로 임무위배행위가 없었다면 실현되었을 재산 상태와 임무위배행위로 말미암아 현실적으로 실현된 재산 상태를 비교하여 그 유무 및 범위를 산정하여야 한다(대법원 2013. 4. 26. 선고 2011도6798 판결 등).

앞서 본 바와 같이 I 차고지의 사용·수익권은 임대차계약에 따라 독점적으로 I에게 귀속되므로 그 사용·수익으로 인한 대가는 I에게 귀속되어야 한다. 따라서 I이 가지고 있는 I 차고지의 사용·수익권의 일부를 제3자에게 넘겨주고 그로 인한 이득을 I에 귀속시키지 않고 피고인 B 개인이 취득한 이상 I이 객관적으로 보아 취득할 것이 충분히 기대되는 이익을 피고인 B의 임무위배행위로 말미암아 얻지 못하였음이 명백하다.

그러나 한편, 임차물의 전대는 원칙적으로 임대인의 동의가 필요하고(민법 제629조 제1항), 만일 임대인이 피고인 B가 아닌 제3자였을 경우 임차인인 I이 전대에 대한 동의를 얻는 과정에서 전대로 얻는 이익을 감안하여 임대료가 증액되는 등 전대로 인한 이득의 일부가 임대인에게 귀속되었을 가능성도 충분하다. 그렇다면 피고인 B가 K위원회로부터 수령한 임차료 중에는 피고인 B가 I 차고지의 소유자의 지위에서 취득할 것으로 객관적으로 기대되는 이익이 포함되어 있다고 볼 수 있다.

유리한 정상: 피고인이 자신의 잘못을 뉘우치며 깊이 반성하고 있는 점, 비록 G의 대표이사 지위에 있었으나 피고인 B의 지시를 받아 업무를 수행한 것으로 보이고 체불되었던 상여금을 전부 지급한 점, 강제집행면탈죄는 피고인 C가 주도한 것이고, 2018. 3.경 운송수익금 채권양도양수계약을 해지하여 원상회복이 이루어진 점, 벌금형을 초과하는 처벌을 받은 전력이 없는 점

불리한 정상: 근로기준법위반죄로 5회 벌금형을 선고받은 전력이 있는 점

유리한 정상: 피고인이 얻은 이득 전부가 업무상 배임죄의 손해액이라고 인정하기 어려운 점, 취득한 이득의 대부분을 I에 반환하였으며, K위원회에 향후 회차지 사용으로 인한 대가를 모두 I에 지급하도록 하여 피해회복이 이루어진 점, 벌금형을 초과하는 처벌을 받은 전력이 없는 점

불리한 정상: 업무상 배임죄로 인하여 취득한 이득액이 적지 않은 점

유리한 정상: 피고인이 자신의 잘못을 뉘우치며 깊이 반성하고 있는 점, 피고인이 주식회사 N로부터 지급받은 금원을 그대로 G에 입금하여 회사 운영경비 등으로 사용한 점, 2018. 3.경 운송수익금 채권양도양수계약을 해지하여 원상회복이 이루어진 점, 벌금형을 초과하는 처벌을 받은 전력이 없는 점

불리한 정상: 피고인 A에게 허위의 채권양도양수계약 체결을 제안하고 계약서를 작성하는 등 주도적으로 강제집행면탈죄를 저지른 점, 이미 자신의 형인 D이 근로자들의 강제집행을 피할 의도로 동일한 방식으로 I의 운송수익금 지급계좌를 변경하였다가 강제집행면탈죄로 벌금형을 선고받은 사정을 알고 있었음에도 근로자들의 강제집행을 피하기 위하여 이 사건 범행을 저지른 점

AC 합자회사(이하 'AC'이라 한다)는 100억 원이 넘는 부채를 감당하지 못하고 2015. 10.경 전주지방법원에 법인회생 신청하였는데, 2016. 3.경 기각결정을 받는 등 경영상의 어려움을 겪고 있었다.

G은 2016. 4. 7. 설립등기가 이루어졌고, 총 출자좌수 10,000좌 중 B가 3,500좌, D이 3,500좌, C가 3,000좌를 가지고 있다.

AC은 2016. 4. 8. G과, G이 AC의 자신과 채무 일체를 인수하고, 근로자의 고용을 승계하기로 하는 계약을 체결하였는데, 주요 내용은 아래와 같다.

AC은 2016. 5. 19. G과, G이 AC의 차고지 토지와 건물(AA 대 1,183m², Z 대 9,465m² 및 Z 지상 건물 2동, 이하 'AC 차고지 토지 및 건물'이라 한다)의 소유권을 직접 이전받는 대신 이를 제3자에게 매각하여 일부 채무를 상환하고 나머지를 G에 귀속시키기로 하는 변경합의를 하였다.

그런데 AC과 G은 AC의 기존 채권자들의 압류·가압류 등으로 AC 차고지 토지 및 건물의 처분에 어려움을 겪자 원활한 매각을 위하여, 우선 G의 실질적 운영자인 피고인 B에게 AC 차고지 토지 및 건물의 소유권을 이전하여 추가적인 압류 등을 하지 못하게 한 후, 피고인 B 명의로 제3자에게 매각하기로 합의하였다. 이에 따라 AC 차고지 토지 및 건물에 관하여 2016. 8. 2. '2016. 8. 2. 매매'를 원인으로 AC으로부터 피고인 B 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다.

피고인 B는 2016. 9. 7. 주식회사 AB에게 AC 차고지 토지 및 건물을 3,865,000,000원에 매각한 후, 2016. 10. 10. 위 회사 명의로 소유권이전등기를 마쳐주었다.

피고인 B는 주식회사 AB로부터 별지 매매대금 사용일람표 기재와 같이 개인 계좌로 매매대금을 지급받은 후, 그 중 154,048,979원을 제외한 나머지는 G에 대한 기존 채권과의 상계 또는 임차료 선급금 등의 명목으로 정산하고 나머지 154,048,979원을 개인적인 용도로 사용하였다.

위 154,048,979원은 G의 거래처원장에 주임종단기채권으로 정리되었고, 피고인 B는 2017. 12. 20. 위 돈을 G에 변제하였다. 한편, 피고인 B, C 등 G 운영자들은 경영상의 필요에 따라 수시로 G에 개인자금을 대여하고 변제받기도 하였다.

재물의 타인성 및 위탁신임관계의 존재 여부

AC 차고지 토지 및 건물에 관한 소유권이전등기는 AC과 G 사이의 영업양도계약에 기초하여 이루어진 것이다. AC과 G은 원래 AC 차고지 토지 및 건물에 관하여 G 명의로 소유권을 이전하거나 소유권이 AC에 남아 있는 상태에서 제3자에게 매도하려고 하려고 하였다. 그러나 AC 채권자들의 가압류 등으로 매매에 어려움을 겪자, AC 채권자들의 추가적인 강제집행 내지 보전처분을 막고 매매절차를 원활하게 진행하기 위하여 AC 차고지 토지 및 건물의 소유 명의만을 피고인 B에게 이전하였다. 그렇다면 피고인 B 명의의 소유권이전등기는 G이 인수한 부동산에 관하여 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률을 위반하여 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 AC에게서 바로 피고인 B 명의로 소유권이전등기를 마친 이른바 중간생략등기형 명의신탁에 해당한다.

부동산을 매수한 명의신탁자가 자신의 명의로 소유권이전등기를 하지 아니하고 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인에게서 바로 명의수탁자에게 중간생략의 소유권이전등기를 마친 경우, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 '부동산실명법'이라 한다) 제4조 제2항 본문에 의하여 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고, 신탁부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 된다. 따라서 명의신탁자로서는 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 가질 뿐 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의수탁자 역시 명의신탁자에 대하여 직접 신탁부동산의 소유권을 이전할 의무를 부담하지는 아니하므로, 신탁부동산의 소유자도 아닌 명의신탁자에 대한 관계에서 명의수탁자가 횡령죄에서 말하는 '타인의 재물을 보관하는 자'의 지위에 있다고 볼 수는 없다. 그리고 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있는 부동산실명법의 입법 취지와 아울러, 명의신탁약정에 따른 명의수탁자 명의의 등기를 금지하고 이를 위반한 명의신탁자와 명의수탁자 쌍방을 형사처벌까지 하고 있는 부동산실명법의 명의신탁관계에 대한 규율 내용 및 태도 등에 비추어 볼 때, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계를 근거 지우는 계약인 명의신탁약정 또는 이에 부수한 위임약정이 무효임에도 불구하고 횡령죄 성립을 위한 사무관리·관습·조리·신의칙에 기초한 위탁신임관계가 있다고 할 수는 없다. 또한 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 존재한다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계라는 것도 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐 이를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없다.(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결).

앞서 본 바와 같이 G은 'AC 차고지 토지 및 건물'에 관한 소유권을 가지지 아니하고, G이 명의신탁 부동산인 'AC 차고지 토지 및 건물'에 대하여 소유권을 가지지 아니한 이상 위 부동산의 처분대금에 대해서도 소유권을 가질 수 없다. 이와 관련하여 피고인 B가 G에게 처분대금을 부당이득으로 반환할 의무를 부담할 여지가 있으나 이는 명의신탁약정의 무효로 인하여 수탁자가 신탁자에게 부담하는 통상의 채무에 불과하여 민사적 방법에 의하여 권리구제를 도모할 수 있을 뿐이다.

나아가 앞서 본 법리에 더하여 G은 AC 채권자들의 정당한 권리행사를 저지하면서 G의 이익을 도모할 목적으로 피고인 B에게 'AC 차고지 토지 및 건물'을 명의신탁하였는바, 위와 같은 명의신탁에 수반되는 위임약정은 형법에 의해 보호할 가치가 있는 위탁신임관계라고 볼 수 없다.

따라서 피고인 B, C가 'AC 차고지 토지 및 건물'를 매도하고 취득한 매매대금에 대하여 재물의 타인성 및 위탁신임관계가 모두 인정되지 않는다.

불법영득의사의 존재 여부

앞서 본 바와 같이 피고인 B는 154,048,979원을 G의 거래처원장에 주임종단기채권으로 정리하였고, 2017. 12. 20. 위 돈을 G에 변제하였다. 피고인 B와 G 사이에 수시로 금전거래가 있어 왔다. 나아가 피고인 B, C와 G 사이에 G 차고지 토지 및 건물의 명의신탁약정 당시 처분시기나 처분대금의 반환시기에 대한 명시적인 약정이 있었다고 인정할 증거가 없으므로 피고인 B가 2017. 12. 20. 위 돈을 G에 지급한 것을 채무불이행으로 평가하기도 어렵다.

위와 같은 사정들을 종합하면 수사기관이 제출한 증거들만으로는 피고인 B, C의 행위가 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 회사 자금을 임의로 처분한 것과 다음이 없다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 불법영득의사를 인정하기 어렵다.

피고인 A의 근로자퇴직급여보장법위반의 점

피고인 B, D, A의 근로기준법위반, 근로자퇴직급여보장법위반의 점

피고인 B, C의 근로자퇴직급여보장법위반

위 각 공소사실 중 근로기준법위반의 점은 '구 근로기준법(2017. 11. 28. 법률 제15108호로 개정되기 이전의 것) 제109조 제1항, 제36조'에 해당하는 범죄로 같은 법 제109조 제2항에 따라, 근로자퇴직급여보장법위반의 점은 '근로자퇴직급여 보장법 제44조 제1호, 제9조'에 해당하는 범죄로 같은 법 제44조 단서에 따라 피해자의 명시적인 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다.

그런데 이 사건 공소제기 후인 2018. 6. 27. 접수된 고소취하서(피해자 E), 2018. 7. 20. 접수된 합의서(처벌불원서)(피해자 AE)에 의하면, 피해자 E, AE는 피고인 A, B, C에 대한 고소 취하 내지 처벌 불원 의사를 표시한 사실을 인정할 수 있다.

그렇다면, 이 사건 각 공소사실은 피해자의 명시한 의사에 반하여 죄를 논할 수 없는 사건에 대하여 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시가 있는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제327조 제6호에 따라 공소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.