제주지방법원 2023. 10. 26. 선고 2021가합14386 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 기재, 변론 전체의 취지

원고는 2019. 10. 24.부터 2021. 9. 2.까지 피고로부터 상당한 지휘·감독을 받으면서 근로를 제공한 근로기준법상 근로자에 해당하는데, 피고는 2021. 9. 2. 원고에게 근로기준법에서 정한 30일 전 해고예고 없이 일방적인 해고 통보를 하였다. 따라서 피고는 원고에게 퇴직금 16,520,452원과 해고예고수당 1,984,950원을 지급하여야 한다.

또한 원고는 2021. 9. 1. 및 2021. 9. 2. 별지 표 기재와 같이 계약 7건을 성사시켰음에도 그에 따른 성과급을 지급받지 못하였으므로, 피고는 원고에게 성과급 8,593,807원을 지급하여야 한다. 결국 피고는 원고에게 27,099,209원(= 16,520,452원 + 1,984,950원 + 8,593,807원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2019. 10. 18. 선고 2018다239110 판결).

앞서 든 증거, 갑 제10, 14호증(가지번호 있는 경우 각 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제3, 5, 7호증의 각 기재, 음성 내지 영상, 제주시청에 대한 사실조회회신, 이 법원의 검증결과에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고는 이 사건 중개사사무소에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 피고의 근로자로 봄이 타당하다.

원고의 경우, 기본급이나 고정급 없이, 계약이 성사될 경우 수수하는 중개수수료 중 일정 비율을 성과급으로 지급받았다. 이는 계약 성사율을 높여 원고와 피고의 수입을 함께 제고하기 위해 채택된 방식으로, 기본급이나 고정급이 없다는 사정만으로는 원고가 지급받은 성과급이 노무에 대한 대가로서 임금의 성격을 갖지 않는다고 보기 어렵다.

사용자는 계속 근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 지급하여야 한다(근로자퇴직급여보장법 제4조 및 제8조 참조). 원고가 피고의 근로자로서 2019. 10. 24.부터 2021. 9. 2.까지 1년 이상 계속하여 업무를 수행하다가 퇴직하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 근로자퇴직급여보장법에 따른 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

이에 대하여 피고는 원고의 계속 근로기간이 1년에 이르지 않았다는 취지로 주장하므로 이에 관하여 살펴본다.

원고가 2020. 12.경부터 2021. 7.경까지 출산 및 육아로 업무를 중단하였던 사실, 업무 중단 전후로 원고에게 지급될 성과급 비율이 중개수수료의 50%에서 40%로 변경된 사실은 다툼이 없다. 그런데 앞선 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고는 원고가 일을 쉬는 동안에도 원고에게 연락을 취하며 원고의 복직 여부를 확인하였던 점, ② 피고는 제주시청에 2019. 10. 25.부터 2021. 9. 2.까지 원고를 중개보조원으로 고용하였다고 신고하였고, 원고가 업무를 중단한 기간 동안 고용관계가 종료되었다는 취지의 신고를 하지 않았던 점, ③ 원고의 업무 중단 기간은 근로기준법상 보장되는 출산휴가 또는 육아휴직에 의한 것이므로 그 기간 중에도 근로관계의 계속성은 유지된다고 봄이 상당한 점을 종합하면, 원고는 2019. 10. 24.부터 2021. 9. 2.까지 계속 근로기간 1년을 초과하여 이 사건 중개사사무소에서 근로자로서 근무하였다고 봄이 타당하다. 따라서 피고의 주장은 받아들일 수 없다.

퇴직금 산정의 기준이 되는 평균임금이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말하는데(근로기준법 제2조 제1항 제6호), 근로자가 출산 및 육아로 휴가를 내거나 휴직한 기간 또는 사용자의 승인을 받아 휴업한 기간은 평균임금 산정기준이 되는 기간에서 공제하고(같은 법 시행령 제2조 제1항 제3호, 제5호, 제8호 참조), 산출된 평균임금이 통상임금보다 적다면 통상임금액을 평균임금으로 한다(같은 법 제2조 제2항).

원고가 2020. 12.경부터 출산 및 육아로 업무를 중단하였다가 2021. 7.경 복직한 후 2021. 9. 2.까지 근무하다가 2021. 9. 3. 퇴직한 사실은 앞서 인정한 바와 같다. 그런데 원고의 퇴직일 전 3개월 내의 기간에 원고의 휴가 또는 휴직 기간이 포함되어 있으므로, 해당 기간을 평균임금 산정의 기준이 되는 기간에서 공제하여야 한다. 따라서 기간 산정의 전제로서 원고의 복직일자에 관하여 살펴본다.

갑 제10호증의1, 을 제7호증의4 각 기재에 의하면, 원고는 2021. 7. 14.경 업무용 핸드폰을 소지하고 있었던 사실, 피고는 같은 날 오전 원고에게 업무상 연락을 하였고, 원고도 같은 날 오후 피고에게 카카오톡 메시지로 업무 관련 사항을 전달하였던 사실을 각 인정할 수 있는 바, 이에 비추어 보면 원고는 늦어도 2021. 7. 13.경 이 사건 중개사무소에 복직하여 업무용 핸드폰을 지급받고 업무를 수행하기 시작하였다고 봄이 타당하다.

따라서 퇴직일 전 3개월간 원고의 근무기간은 2021. 7. 13.부터 2021. 9. 2.까지로서, 근무일수는 52일이 된다.

갑 제6호증의 기재에 변론 전체의 취지에 의하면, 원고에게 지급된 2021. 7.분 및 2021. 8.분 급여가 세후 4,412,000원인 사실, 피고는 원고에게 급여를 지급하면서 사업소득세 3.30%를 원천징수한 사실을 각 인정할 수 있다.

원고는 2021. 9. 1. 및 2021. 9. 2. 별지 표 기재와 같이 계약 7건을 성사시켰으므로, 이에 해당하는 성과급 8,593,807원도 평균임금 산정에 고려하여야 한다는 취지로 주장한다. 살피건대, 근로기준법상 평균임금의 정의 및 취지에 비추어 볼 때 평균임금 산정의 기초가 되는 임금은 이미 지급된 부분 외에 아직 지급되지 아니하였더라도 평균임금 산정 기간 내에 지급의무가 발생한 부분을 포함한다고 봄이 상당하다. 한편 이 사건 성과급 지급의무는, 중개목적물에 관한 계약이 성립되면 바로 발생하는 것이 아니라 이후의 제반 업무까지 완료하여 계약 당사자로부터 중개수수료가 지급될 것을 조건으로 발생하는 것으로 봄이 상당하다.

앞서 든 증거에 갑 제5호증, 을 제2, 8 내지 12호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 별지 표 기재 계약 중 원고의 퇴직일인 2021. 9. 3. 기준 성과급 지급의무가 발생한 계약은 아래 라.항에서 보는 바와 같이 순번 3, 6, 7 기재 계약으로서, 그 성과급 상당액은 합계 2,062,134원(= 1,427,994원 + 554,940원 + 79,200원)이다. 결국 원고의 퇴직일 현재 지급의무가 발생하여 평균임금 산정에 고려되어야 할 성과급은 별지 표 순번 3, 6, 7 기재 계약에 관한 성과급 상당액인 2,062,134원이라 봄이 상당하다.

따라서 원고의 퇴직일 전 3개월간 임금 총액은 원고에게 지급된 세후4,412,000원을 세전으로 역산한 4,562,565원(원 미만 반올림)과 성과급 2,062,134원, 합계 6,624,699원(= 4,562,565원 + 2,062,134원)이 된다.

결국 원고의 퇴직 이전 3개월 동안에 지급된 임금 총액 6,624,699원을 근무일수 52일로 나눈 평균임금은 127,398원(= 6,624,699원 ÷ 52일, 원 미만 반올림)이 된다.

앞서 인정한 바와 같이, 원고의 재직기간은 2019. 10. 24.부터 2021. 9. 2.까지이므로 원고의 재직일수는 680일이 된다.

아래 다.의 2)항에서 보는 바와 같이 원고의 1일 통상임금은 69,760원(= 8,720원 × 8시간)이고 평균임금이 통상임금보다 많으므로, 평균임금에 따라 퇴직금을 산정하면 7,120,327원(= 1일 평균임금 127,398원 × 30일 × 재직일수 680일 ÷ 365일, 원 미만 반올림)이 된다.

따라서 피고는 원고에게 퇴직금 7,120,327원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

근로기준법 제26조 본문은 '사용자는 근로자를 해고하려면 적어도 30일 전에 예고를 하여야 하고, 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다'고 규정하고 있다.

갑 제8, 13, 15, 16호증, 을 제7호증의3 각 기재 내지 영상에 변론 전체의 취지에 의하면, 피고는 2021. 9. 2. 원고에게 이 사건 중개사무소를 그만두라는 취지의 구두 고지를 한 후 2021. 9. 3. 원고에게 카카오톡 메시지로 '원고는 이 사건 중개사사무소에서 9월 2일부로 해고됐다'고 통보한 사실을 인정할 수 있는바, 피고는 2021. 9. 3. 근로기준법상 해고 예고 없이 원고에게 근로계약관계를 종료시키겠다는 뜻을 일방적으로 표시하여 원고를 해고하였다고 봄이 타당하다. 따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 30일분의 통상임금 상당의 해고예고수당을 지급할 의무가 있다.

이에 대하여 피고는 원고의 심각한 근무태만 및 그에 따른 손해발생으로 인하여 원고를 해고한 것이라고 주장하므로, 이를 해고 예고의 예외가 되는 원고의 귀책사유가 존재한다는 취지의 주장(근로기준법 제26조 단서 제3호 참조)으로 선해하여 보건데, 피고가 제출한 증거들과 주장하는 사정들을 모두 종합하여도 원고가 고의로 피고의 사업에 막대한 지장을 초래하거나 재산상 손해를 끼치는 등의 귀책사유가 존재한다고 인정하기 부족하고, 달리 그와 같이 볼 증거가 없다. 따라서 피고의 주장은 받아들일 수 없다.

해고예고수당 산정의 기초가 되는 통상임금이란 근로자에게 정기적 · 일률적으로 소정근로 또는 총근로에 대하여 지급하기로 정한 시간급 금액 · 일급 금액 · 주급 금액 · 월급 금액 또는 도급 금액을 말하는데(통상임금 산정지침 제2조 제1호), 이 사건의 경우 피고가 원고에게 정기적 · 일률적 · 고정적으로 지급한 금액이 없음은 앞서 본 바와 같으므로, 원고의 통상임금을 산정하기 곤란하다.

다만, 근로자를 사용하는 모든 사업장에는 최저임금법이 적용되고(최저임금법 제3조 제1항 참조), 원고가 받을 성과급이 최저임금에 미치지 못하는 경우 피고는 원고에게 매월 근로시간에 따른 최저임금 상당의 임금을 지급하여야 한다고 보아야 할 것이므로, 해고예고수당 청구권 발생일인 2021. 9. 3. 적용되던 최저임금을 당시 원고의 시간급 통상임금으로 본다. 따라서 이 사건에서 적용할 원고의 시간급 통상임금은 8,720원(고용노동부 고시 제2020-110호 2021년 적용 최저임금 고시 참조)이 되고, 이를 기초로 원고가 피고로부터 지급받아야 할 해고예고수당을 계산하면 2,092,800원(=시간급 통상임금 8,720원 × 8시간 × 30일)이 된다.

따라서 피고는 원고에게 2,092,800원의 범위 내에서 원고가 구하는 바에 따라 해고예고수당 1,984,950원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

앞서 든 증거에 갑 제7, 17호증의 기재에 의하면, 원고가 2021. 9. 1. 및 2021. 9. 2. 별지 표 기재 계약에 관한 업무를 수행한 사실, 별지 표 '중개수수료 입금일'란 기재 일자에 '실지급 중개수수료'란 기재 중개수수료가 지급된 사실을 각 인정할 수 있다.

성과급 지급의무는 중개목적물에 관한 계약 성립 후 제반 업무까지 완료하여 계약당사자로부터 중개수수료가 지급될 것을 조건으로 발생한다고 볼 것인바, 앞서 든 증거와 앞서 인정한 사실에 변론 전체의 취지를 모두 종합하여 볼 때, 원고의 퇴직일인 2021. 9. 3.에 근접한 별지 표 순번 3, 6, 7 계약에 한하여 원고의 성과급 청구권이 발생한다고 봄이 타당하고, 나머지 계약의 경우 계약이 성립하였다거나 중개수수료 입금시기에 비추어 원고가 제반 업무를 완료하였다고 인정하기 부족하고, 달리 그와 같이 볼 증거가 없으므로, 원고의 성과급 청구권이 발생하였다고 보기 어렵다.

나아가 피고가 지급할 별지 표 순번 3, 6, 7 계약에 관한 성과급 금액에 관하여 살피건대, 원고가 실질적으로 중개업무에 관여한 경우 성과급은 중개수수료 합계액의 90% 중 40%를 지급하고, 원고가 계약서 작성에만 관여한 경우 성과급은 중개수수료 합계액의 90% 중 20%를 지급하기로 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 이에 따라 피고가 원고에게 지급할 성과급을 계산하면, 별지 표 순번 3 계약의 성과급 1,427,994원[= 실지급 중개수수료 합계액 3,996,651원(= 1,500,000원 + 2,466,651원) × 90% × 40%], 별지 표 순번 6 계약의 성과급 554,940원[= 실지급 중개수수료 합계액 1,541,500원(= 700,000원 + 841,500원) × 90% × 40%], 별지 표 순번 7 계약의 성과급 79,200원[= 실지급 중개수수료 합계액 440,000원(= 220,000원 + 220,000원) × 90% × 20%], 합계 2,062,134원(= 1,427,994원 + 554,940원 + 79,200원)이 된다.

따라서 피고는 원고에게 성과급 2,062,134원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

살피건대, 피고가 제출한 증거들과 주장하는 사정들을 모두 종합하여도, 원고가 F건물 G호 임대차계약에 관한 고지의무를 해태한 사실을 인정하기 부족하고, 달리 그와 같이 볼 증거가 없으므로, 원고의 손해배상 의무를 전제로 한 피고의 상계 주장은 받아들일 수 없다.

결국 피고는 원고에게 퇴직금 7,120,327원, 해고예고수당 1,984,950원, 성과급 2,062,134원 합계 11,167,411원(= 7,120,327원 + 1,984,950원 + 2,062,134원) 및 이에 대하여 각 지급 사유가 발생한 날로부터 14일이 경과한 이후로서 원고가 구하는 이 사건 소장부본 송달일 다음 날인 2021. 12. 17.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2023. 10. 26.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 원고가 구하는 바에 따라 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고의 피고에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 노현미(재판장) 정가원 이범휘