제주지방법원 2023. 6. 21. 선고 2022나10859 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제 1, 2호증(일부 가지번호 포함), 을 제1호증의 각 기재, 이 법원에 현저한 사실, 변론 전체의 취지

원고의 월 소정근로시간은 317시간인데, 피고가 원고에게 지급한 월 급여(이하 ‘비교대상 임금’이라고 한다)는 위와 같은 월 소정근로시간을 기준으로 산정한 최저임금에 미달한다. 따라서 피고는 원고에게 2018. 10월부터 2021. 5월까지 최저임금법에 따라 산정한 임금과 실제 지급받은 비교대상 임금과의 차액인 13,990,927원과 최저임금법에 따라 재산정한 원고의 임금액을 기초로 산정한 원고의 퇴직금 7,273,705원 및 위 각 금원에 대하여 원고가 이 사건 음식점에서 퇴직한 날로부터 14일이 경과한 날의 다음날부터 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

사용자는 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 하고(최저임금법 제6조 제1항), 최저임금의 적용을 받는 근로자와 사용자 사이의 근로계약 중 최저임금액에 미치지 못하는 금액을 임금으로 정한 부분은 무효로 하며, 이 경우 무효로 된 부분은 이 법에서 정한 최저임금액과 동일한 임금을 지급하기로 정한 것으로 본다(같은 조 제3항). 따라서 피고는 원고에게 이미 지급한 임금이 위 법에서 정한 최저임금(이하 ‘법정 최저임금’이라 한다)에 미달하는 경우 그 차액(이하 ‘최저임금 미달액’이라 한다)을 지급할 의무가 있다.

구 최저임금법시행령(2018. 12. 31. 대통령령 제29469호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 제3호는 월 단위로 정해진 임금을 ‘1개월의 소정근로시간 수’로 나눈 금액으로 환산한다고 규정하고 있다. 구 최저임금법시행령 제5조 제1항 제2호 및 제3호가 정하는 소정근로시간이란 근로기준법 제50조, 제69조 또는 산업안전보건법 제46조에 따른 근로시간의 범위에서 근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간을 말하고(근로기준법 제2조 제1항 제8호), 통상임금 산정 기준시간 수와는 구별되므로, 주급제 혹은 월급제에서 지급되는 유급휴일에 관한 임금인 주휴수당 관련 근로시간은 고려할 필요가 없다(대법원 2018. 6 . 19. 선고 2014다44673 판결 등 참조). 다만 현행 최저임금법 시행령(2018. 12. 31. 대통령령 제29469호로 개정되고, 2019. 1. 1.부터 시행된 것) 제5조 제1항에 따르면 주 단위로 정해진 임금에 관한 최저임금 적용기준 시간 수를 ‘1주 동안의 소정근로시간 수와 근로기준법 제55조 제1항에 따라 유급으로 처리되는 시간 수를 합산한 시간 수를 말한다.’고 규정하고 있어, 현행 최저임금법 시행령이 시행된 2019. 1. 1. 이후부터는 최저임금법상 비교대상 임금을 산정함에 있어 주휴시간도 포함하여 계산하여야 한다.

원고가 이 사건 음식점에서 매일 오전 9시부터 오후 9시까지(2시간 휴게시간 포함) 근무하였고, 월 2일의 휴무일을 받은 것은 앞서 본 바와 같으므로, 원고의 1일 소정근로시간은 10시간이고, 2018. 12. 31.까지 적용되는 원고의 ‘1개월의 소정근로시간 수’는 284시간[={70시간<1>×(365÷12÷7)<2>}-20시간<3>, 소수점 이하 버림, 이하 같다]이고, 2019. 1. 1.부터 적용되는 원고의 ‘1개월의 최저임금 적용기준 시간 수’는 318시간[{(70시간+ 주휴시간 수 8시간<4>)×(365÷12÷7)}-20시간]이다.

한편 비교대상 임금은 매월 1회 이상 정기적으로 지급되는 것이고, 법정 최저임금은 시급으로 규정되어 있으므로, 비교대상 임금이 법정 최저임금에 미달하는지를 판단하기 위해서는 비교대상 임금을 1개월의 소정근로시간 수 또는 1개월의 최저임금 적용기준 시간 수(이하 위 두 가지를 합하여 ‘1개월의 최저임금 적용기준 시간 수’라고 한다)로 나누어 시급으로 환산하여야 하고, 만약 그와 같이 환산한 시급이 법정 최저시금에 미달한다면 환산한 시급과 법정 최저시급의 차액에 다시 1개월의 최저임금 적용기준 시간 수를 곱하여 월별 최저임금 미달액을 산정하여야 한다. 다만 이 사건에서는 법정 최저시급에 1개월의 최저임금 적용기준 시간 수를 곱한 금액(이하 ‘월별 법정최저임금’)에서 비교대상 임금을 공제하는 방식으로 최저임금 미달액을 산정하기로 한다.

이에 대하여 피고는, 원고가 거주한 숙소에 관하여 발생한 임대료, 온수기 설치비, 난방비 합계 6,396,000원도 피고가 지급한 금액에 포함되어야 한다고 주장하나, 이 사건 근로계약에서 이 사건 별개 급여항목은 피고가 부담하는 것으로 정하였고, 원고가 위 6,396,000원을 포함하여 이 사건 별개 급여항목으로 피고가 부담하였다고 주장한 1,250만원을 모두 지급받은 금액으로 인정하여 그에 따른 비교대상 임금과 법정 최저임금과의 차액을 구하고 있음은 앞서 본 바와 같으므로, 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

피고는, 원고가 2018. 10. 8. 이 사건 음식점에서 근무하기 시작한 후 아래 표 기재 기간<5>에 근로를 제공하지 않아 원고가 이 사건 음식점에서 근무한 기간이 1년 미만이므로, 원고는 퇴직금 지급 대상 근로자가 아니어서 피고는 원고에게 퇴직금을 지급할 의무가 없다고 주장하므로, 그에 관하여 본다.

근로계약기간이 만료하면서 다시 근로계약을 맺어 그 근로계약기간을 갱신하거나 동일한 조건의 근로계약을 반복하여 체결한 경우에는 갱신 또는 반복된 계약기간을 합산하여 계속 근로 여부와 계속 근로 연수를 판단하여야 하고, 갱신되거나 반복 체결된 근로계약 사이에 일부 공백 기간이 있다 하더라도 그 기간이 전체 근로계약 기간에 비하여 길지 아니하고 계절적 요인이나 방학 기간 등 당해 업무의 성격에 기인하거나 대기 기간·재충전을 위한 휴식 기간 등의 사정이 있어 그 기간 중 근로를 제공하지 않거나 임금을 지급하지 않을 상당한 이유가 있다고 인정되는 경우에는 근로관계의 계속성은 그 기간 중에도 유지된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).

우선, 원고가 2019. 2. 1.부터 12일, 2019. 7. 22.부터 5일, 2019. 9. 11.부터 14일까지 근로를 제공하지 아니한 사실은 인정되나, 위 각 기간은 그 공백기간이 짧고, 질병이나 명절기간을 이용한 중국 방문 등 근로를 제공하지 않을 상당한 이유가 있다고 할 것이므로 위 기간 중에도 원고의 근로관계의 계속성은 유지된다고 봄이 타당하다.

한편, 앞서 본 인정사실에 의하면 원고가 2020. 2. 9.부터 2020. 6. 30.까지 근로를 제공하지 않은 사실이 인정되고, 앞서 본 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고의 전체 근로 제공기간은 약 2년 7개월인 반면 원고가 근로를 제공하지 않은 기간은 5개월여에 이르고, 원고가 근무를 시작한 후 1년 3개월 만에 4개월 이상 근로를 제공하지 않은 점, ② 원고는 중국으로 출국하여 근로를 제공하지 않았던 것으로 보이고, 위와 같이 원고가 근로를 제공하지 아니한 이유는 오로지 원고의 사정에 기인한 것인 점, ③ 피고는 위 기간 동안에 원고에게 임금을 지급하지 아니하였고, 원고 스스로도 2020. 1월부터 2020. 6월까지의 임금은 청구하지 않고 있는 점, ④ 피고로서는 원고가 중국으로 출국한 후 4개월 이상 돌아오지 않으므로 원고가 더 이상 이 사건 음식점에서 근무하지 않는 것으로 생각하였을 것으로 봄이 상당한 점, ⑤ 원고가 담당한 홀서빙 업무는 이 사건 음식점에서 상시적으로 필요하였던 것은 아니었다고 보이는 점 등을 종합하여 보면, 원고가 근로를 제공하지 않은 2020. 2. 9.부터 2020. 6. 30.까지는 원고와 피고 사이에 근로계약관계가 계속 유지되었다고 보기 어렵고, 원고가 다시 근로를 제공한 2020. 7. 1.부터 이 사건 음식점에서 퇴직한 2021. 6. 4.까지의 기간은 근로기준법상 퇴직금 지급의 전제가 되는 ‘1년 이상의 계속근로’요건이 충족되었다고 할 수 없다고 봄이 상당하며, 원고가 2020. 7. 1.부터 같은 업무를 하였다거나 이전에 사용하던 숙소에서 다시 거주하였다는 사정은 위와 같이 보는 데에 방해가 되지 아니한다.

따라서 피고는 원고가 근무한 2018. 10. 8.부터 근로제공을 중단한 2020. 2. 8.까지의 기간에 대한 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

근로자가 최저임금법에서 정한 최저임금에 미달하는 임금을 받아왔던 경우에는 퇴직일 이전 3개월 동안 위 근로자에게 실제로 지급된 임금뿐만 아니라 당연히 지급되어야 할 임금 중 지급되지 아니한 금액이 포함된 평균임금을 기초로 산정한 퇴직금을 지급할 의무가 있다(대법원 2014. 10. 27. 선고 2012다70388 판결 참조).

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위 인정사실에 의하면, 피고는 원고에게 퇴직금으로 3,523,564원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

따라서 피고는, 원고에게 미지급 최저임금 및 퇴직금으로 총 17,047,794원(=13,524,230원 + 3,523,564원) 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 원고의 최종 퇴직일로부터 14일이 경과한 다음 날인 2021. 6. 19.부터 피고가 그 지급의무의 존재 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 판결 선고일인 2023. 6. 21.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결 중 위 인정 금원을 초과하는 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김광섭(재판장) 이승현 고은솔