창원지방법원 2019. 8. 23. 선고 2018노2852 판결

원심의 형(벌금 150만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 사정들을 종합하여, D이 구두로 일을 그만두겠다는 의사표시를 한 것은 근로계약관계의 해지를 청약한 경우에 해당하고, 피고인이 승낙하지 아니한 이상 D이 다음날 위 의사표시를 철회한 것은 유효하므로, 피고인이 2017. 5. 29. D에게 "오늘까지만 일한 것으로 하고 월급은 통장으로 부쳐주겠으니, 내일부터 나올 필요가 없다. "라고 한 것은 해고에 해당한다고 판단하였다.

피고인은 통영시 B 소재 C식당 대표로 상시 4명의 근로자를 사용하여 횟집을 운영하는 사업주로서 사용자이다.

사용자는 근로자를 해고하려면 적어도 30일 전에 예고를 하여야 하고 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다.

다만 천재·사변, 그 밖의 부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능한 경우 또는 근로자가 고의로 막대한 지장을 초래하거나 재산상 손해를 끼친 경우로서 고용노동부령으로 정하는 사유에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.

피고인은 위 사업장에서 2017. 5. 13.부터 주방장으로 근무한 D에 대하여 2017. 5. 29. 21:30 휴대전화로, '오늘까지만 일한 것으로 하고 월급은 통장으로 부쳐주겠으니, 내일부터 나올 필요가 없다'라고 예고 없이 해고하면서 해고예고수당 3,800,000원을 해고일 즉시 지급하지 아니하였다.

위와 같이 2019. 5. 26. 근로계약 해지에 관한 합의가 이루어진 이상 D이 그 다음 날인 2017. 5. 27. "어제 제가 생각이 짧았다. 다시 근무하겠다."라는 취지로 말했더라도, 이는 이미 근로계약 합의해지 이후에 근로계약 해지의 청약을 철회한 것으로서 효력이 없다. 따라서 피고인이 2017. 5. 29. D에게 "내일부터 나올 필요가 없다."라고 하였더라도, 그것이 2017. 5. 26.자 근로계약 해지 합의에 명백히 반한다고 할 수 없으므로, 이를 일방적으로 근로계약을 종료시키는 해고에 해당한다고 할 수 없다.

기록에 의하면, 피고인은 다른 주방장을 구하지 못한 상황에서 D에게 위와 같이 통보하였다. 그러나 D이 먼저 그만두겠다는 의사를 밝힌 점, D도 피고인에게 근로계약 종료 시점에 대해 명확한 의사를 밝히지 않았고 다만 피고인 처의 요청에 따라 대체인력을 구해야 하는 피고인의 사정을 감안하여 일정기간 기다려주기로 한 점 등에 비추어 보면, 피고인이 실제로 다른 주방장을 구하지 못한 상황에서 위와 같은 통보를 하였더라도 그것이 D과의 근로계약 해지 합의에 명백히 반한다고 할 수 없다. 따라서 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 일방적으로 D을 해고하였다는 점에 대하여 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 입증되었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

D의 사직의 의사표시와 철회, 피고인의 승낙의 의사표시 등에 대해 해고 여부를 둘러싸고 해석의 여지가 있는 상황에서, D은 2017. 5. 31. 피고인으로부터 임금을 정산하여 지급받기로 하고 영수증(공판기록 31쪽)을 작성하면서 피고인에게 해고예고 수당의 지급을 요구한 적이 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인으로서는 당시 D을 일방적으로 해고한 것으로 인식하지는 못하고 앞에서 본 것처럼 근로계약이 합의해지된 것으로 인식했을 개연성이 있다. 따라서 피고인으로서는 해고예고수당 지급의무의 존재에 관하여 다툴만한 근거가 있었다고 할 것이므로, 피고인에게 해고예고수당 미지급에 관한 고의를 인정하기 어렵다.

원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 사정들을 종합하여, E과 피고인 사이에 2017. 5. 15.경 근로관계를 해지하겠다는 의사가 합치되었다거나, E이 2017. 5. 15. 경부터 그만두겠다는 의사를 피고인에게 표시하였다고 보기 어려우므로, 피고인은 2017. 5. 15.자 통지로써 E을 해고하였다고 판단하였다.

기록에 의하여 인정할 수 있는 다음 사정들에 비추어 보면, E은 2017. 5.초경부터 피고인측에 "한 달만 일하고 그만두겠다."라는 의사표시를 함으로써 근로계약관계 합의해지를 청약하였다. 그런데 피고인은 E의 청약 내용과 달리 한 달이 되기 전인 2017. 5. 15.에 "내일부터 나올 필요가 없다."라고 하면서 당장 그만둘 것을 요구했으므로, 이는 피고인이 E의 청약을 거절하고 일방적으로 근로계약을 종료시킨 것으로서 해고에 해당한다.

살피건대, 피고인이 E을 해고하면서 해고예고수당을 지급하지 않은 행위의 동기나 목적이 정당하다고 볼 수 없고, 그 수단이나 방법이 상당하다거나 긴급을 요하여 부득이한 것이라고도 할 수 없으며, 그 행위로 인하여 보호하려고 하는 피고인의 이익과 침해되는 피해자의 법익을 형량할 때 피해자의 법익의 침해가 가볍다고 할 수도 없을 뿐만 아니라 그 행위 외에 다른 수단이나 방법을 선택하는 것이 현저하게 곤란하였다고 볼 만한 사정도 없다. 따라서 피고인의 행위가 정당행위의 요건을 갖추었다고 볼 수 없으므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

그렇다면 이 사건 공소사실 중 D에 대한 해고예고수당 미지급의 점에 관한 범죄의 증명이 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하는데, 위 무죄부분과 나머지 유죄부분을 형법 제37조 전단의 경합범으로 처리하여 하나의 형을 선고한 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없으므로, 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 따라 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결 이유]