청주지방법원 2024. 2. 15. 선고 2023노1059 판결

이 사건의 쟁점은 피고인 운영의 사업장이 ‘상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장’에 해당하는지 여부라고 할 것인데, 근로기준법에서 정하고 있는 산정기간 동안 피고인은 본건 피해자들을 포함하여 최소 9명을 채용함으로써 위 조건을 충족하였다.

그럼에도 위 조건을 충족하지 못한 것으로 보아 피고인에게 무죄를 선고한 원심판결은 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.

근로기준법 제11조 제1항 본문은 ‘이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다’고 규정하고 있고, 제2항은 ‘상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이 법의 일부 규정을 적용할 수 있다’고 규정하고 있으며, 근로기준법 시행령은 제7조 및 [별표 1]에서 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용하는 근로기준법의 규정을 열거하면서 근로기준법 제46조(휴업수당)는 이를 열거하지 아니함으로써 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 휴업수당에 관한 근로기준법 제46조를 적용하지 않고 있다.

따라서, 피고인에게 근로자들에 대한 휴업수당을 지급할 의무가 있다고 하기 위해서는 이 사건 업체가 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장인지 여부가 판명되어야 할 것인바, 그 기준에 관하여는 근로기준법 제11조 제3항이 ‘이 법을 적용하는 경우에 상시 사용하는 근로자 수를 산정하는 방법은 대통령령으로 정한다’고 규정하고 있고, 근로기준법 시행령은 제7조의2에서 상시 사용하는 근로자 수의 산정방법에 관하여 다음과 같이 규정하고 있다.

근로기준법 시행령 제7조의2(상시 사용하는 근로자 수의 산정 방법)

원심은 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여, 근로자성과 피고인의 귀책사유로 휴업을 하였다는 점에 관하여는 이를 모두 인정하면서도 ‘상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장’에 해당하는지 여부에 관하여는 검사가 이 법원에 제출한 증거만으로는 근로기준법 제46조 적용 여부 판단을 위한 상시 근로자수 산정기간 동안 이 사건 업체의 상시 근로자수가 5명 이상이라는 점이 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 볼 수 없으며 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였다.

그런데, 검사는 피고인이 이 사건 피해자들을 포함한 9명의 근로자들에 대하여 채용행위를 했다는 점에 관한 증거를 제출하였을 뿐 산정기간 동안 평균 근로자수가 5명 이상이라는 점을 알 수 있는 자료를 제출하지 않았다. 또한, 앞서 본 바와 같이 평균 근로자수 뿐만 아니라 산정기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악할 경우 법 적용 기준에 미달한 일수가 1/2 미만인지를 확인할 수 있는 자료가 필요한데 검사는 급여대장, 근로계약서, 직장가입자 현황, 과세정보 등 일별 근로자 수를 알 수 있는 어떠한 증거도 제시하지 않고 있다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).

그럼에도 검사는 이 사건 피해자들 외 피고인이 채용한 나머지 근로자들의 일별 근로자성을 인정할 수 있는 자료는 제출하지 않았고, 이 사건의 경우 피고인으로 인해 채용된 근로자들이 정상 근무를 시작하기도 전에 피고인이 정상적으로 사업을 운영하지 못한 특별한 사정이 있다는 점을 고려하면, 위 법리에 비추어 볼 때, 피고인에게 휴업수당 미지급의 고의가 인정된다고 보기도 부족하다.

그렇다면 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 오상용(재판장) 강현호 이인창

각주1) 1 사업이 성립한 날부터 1개월 미만인 경우에는 그 사업이 성립한 날 이후의 기간으로 정하고 있으나, 이 사건 업체는 2016. 5. 19. 성립되었고 H이 대표이사이나 실질적인 운영자는 피고인이다.

각주2) 증거목록1