주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 벌금 3,000,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
이유
항소이유의 요지(사실오인, 법리오해 및 양형부당)
D은 2015. 4.경부터, E은 2013. 2.경부터 피고인과 자유직업소득계약을 체결하고 C 내에서 독자적으로 미용업을 영위하고 있었으므로, 위 시기 이후부터는 D, E이 피고인의 근로자라고 볼 수는 없다.
E은 2016. 10.경 결혼준비를 하는 등의 개인사정으로 피고인의 승인을 받지 않고 근로하지 아니하였는바, 퇴직금 산정을 위한 평균임금 산정기간에 위 기간을 포함하면 공소사실 기재 퇴직금 액수는 과다하다.
원심의 형(벌금 400만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단
근로자성 인정 여부에 관하여
원심은, D과 E이 위 각 시기 이후 피고인과 자유직업소득계약을 체결하고 헤어디자이너로 일하면서 인센티브 형식으로 보수를 지급받아 온 사실은 인정되지만, 자유직업소득계약 체결 전후로 근무형태가 실질적으로 변경되었다고 보기 어렵다고 판단하여 공소사실을 유죄로 인정하였다.
살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들을 종합해보면, D, E이 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 본 원심의 판단은 정당하다. 따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다.
고정급 지급기간과 인센티브 지급기간 전후로 D, E의 업무 내용이 달라진 것은 D, E의 근무 기간이나 업무 숙련도의 차이에 따른 것으로 보이고(일을 배우는 시기라고 볼 수 있는 고정급 지급기간 중에는 미용기술을 크게 요하지 않는 제한된 업무만 가능하고, 미용기술이 어느 정도 숙달되면 인센티브를 받으면서 펌, 염색 등 모든 미용서비스 제공 가능), 휴무일을 제외하고 매일 일정 시간에 출근하여 퇴근 시간 전까지 손님들에게 미용서비스를 제공한다는 업무의 본질에는 아무런 차이가 없다.
D, E은 수사기관에서부터 원심에 이르기까지 '자유직업소득계약을 체결하고 인센티브 형식으로 급여를 지급받았는데, 이는 디자이너로 승진해서 근무지를 옮기면서 급여를 조금 더 받게 하기 위한 것이었을 뿐 자유직업소득계약 체결 전후로 근무내용이 달라진 것은 없다, 휴무일을 정할 때도 매장에서 디자이너들끼리 협의를 거친 후 실장, 본부장 등을 거쳐 물어보고 이사에게까지 보고를 거쳤다, 본사 차원에서 디자이너들의 출퇴근시간도 통제하였기 때문에 출퇴근이 자유롭지도 않았고, 지각을 하는 경우에는 중간 관리자의 지위에 있던 N에게 지각비를 내기도 하였다, 휴가를 내는 경우에도 중간 관리자들의 승인을 받아 피고인으로부터 결재를 받아야 했다, 매장에서 일반 고객(지정된 디자이너 없이 방문하는 고객)을 배정하는 경우에는 거부할 수 없이 이를 따라야 했다, C 각 지점으로의 이동도 모두 본사에서 통제하였던 것으로 자유롭게 이동하며 근무할 수 있었던 것은 아니다'라고 하여, D, E이 근로를 제공하는 과정에서 피고인으로부터 직접 또는 피고인의 지시를 받은 각 지점의 부사장, 본부장, 대리 등으로부터 관리·감독을 받았다는 취지로 진술하였다.
비록 D, E이 고정급이 아닌 매출액에 비례한 인센티브를 지급받았고, 사업소득세를 납부하였으며, 국민연금, 건강보험, 고용보험, 산재보험 등에 가입되어 있지 않았다고 하더라도, 위와 같은 사정을 통해 확인할 수 있는 근로내용의 실질을 고려하면 D, E은 근로의 대가인 임금을 지급받을 목적으로 피고인에 대하여 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로기준법상의 '근로자'에 해당한다고 봄이 상당하다.
E의 퇴직금 산정과 관련한 주장에 관하여
근로기준법 시행령 제2조 제1항 제8호는 '업무 외 부상이나 질병, 그 밖의 사유로 사용자의 승인을 받아 휴업한 기간'은 평균임금 산정기준이 되는 기간에서 제외한다고 규정하고 있다.
피고인은 E이 2016. 10.경 결혼준비를 하는 등의 개인사정으로 피고인의 승인을 받지 않고 근로하지 아니하였다고 주장하고 있으나, 앞서 살펴본 E의 근무형태에 비추어 E이 피고인의 승인을 받지 않고 무단으로 한 달 중 4일만 출근하였다고 보기는 어렵다. 결국 E은 2016. 10. 중 출근하지 아니한 기간은 피고인의 승인을 받아 휴업하였다고 판단되므로 위 기간을 평균임금 산정기준이 되는 기간에서 제외하고 산정한 공소사실 기재 퇴직금 액수 전부를 유죄로 인정함이 타당하다.
양형부당 주장에 대한 판단
근로기준법과 근로자퇴직급여 보장법은 사용자에 비하여 상대적으로 열악한 지위에 있는 근로자의 생존권 보장을 위한 것으로 피고인이 임금 및 퇴직금을 미지급하게 된 여러 사정을 고려하더라도 이 사건 범행을 정당화할 수는 없다. 피고인이 근로자들에게 아직 지급하지 아니한 퇴직금 및 임금의 합계액이 2,100여만 원에 달한다.
다만, 피고인은 근로자들과의 사이에서 각종 근로조건 등과 관련한 분쟁이 생겨 근로자들이 갑작스럽게 퇴직하면서 이 사건에 이르게 된 것으로 보인다. 피고인은 이 사건과 관련한 사건들 이외에는 아무런 형사처벌도 받은 전력이 없다. 또한, 피고인은 이 사건으로 기소된 이후인 2018. 4. 18. D에게 미지급 퇴직금 및 급여 중 일부인 3,771,768원을 지급하였다(이는 원심 판결이 선고되기 이전에 지급된 것이나 피고인은 당심에 이르러 위와 같은 자료를 제출하였는바, 원심의 양형에 위와 같은 사정은 반영되지 아니한 것으로 보인다).
그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 고려하여 보면, 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다고 인정된다.
결론
그렇다면, 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
[다시 쓰는 판결]
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.26.