헌법재판소 2007. 5. 31. 2003헌마579 결정

사건의 개요 노동부장관은 매년 일정수의 건설회사들의 재해율 및 이들의 평균재해율을 발표하여 정부가 발주하는 공사의 입찰참가자격 사전심사[‘국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률’(이하 ‘국가계약법’이라 한다) 제7조, 동법 시행령 제13조 제2항:Pre Qualification 심사, 줄여서 ‘PQ심사’라고 하기도 함] 및 낙찰자결정을 위한 적격심사에 반영하기도 하고, 혹은 개별 발주자들이 수급인을 결정하는데 있어서 필요로 하는 건설산업기본법(이하 ‘건산법’이라 한다)에 의한 시공능력평가에도 반영하게 되는바, 청구인들은 노동부장관이 2003. 6. 30.자로 산정한 자신들에 대한 2002년도 산업재해율이 평균재해율을 초과하게 되어 위의 각 법령에 따른 불이익을 받게 된 건설회사들이다. 청구인들은 이 사건 심판대상조항 등이 청구인들의 영업의 자유, 평등권을 침해하고 있다고 주장하며 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

심판의 대상

청구인들이 주장하는 이 사건 심판대상은 ‘산업안전보건법(이하 ‘산안법’이라 한다) 시행규칙’(2003. 7. 7. 노동부령 제194호로 개정된 것) 제3조의2 제6호, 제7호 및 이와 관련된 [별표 1] 제1호 내지 제4호, 노동부장관이 한 2003. 6. 30.자 2002년도 건설업체 재해율 산정행위, 건산법 시행규칙(2002. 9. 18. 건설교통부령 제332호로 개정된 것) 제23조 제2항 [별표 1] 제1호 라목 (5) 및 [별표 2] 제1호 라목 (4), 입찰참가자격사전심사요령(재정경제부 회계예규 2200.04-147-15, 2002. 9. 11., 이하 ‘입찰심사요령’이라 한다) 제6조 [별표] 제4호 다목 1), 조달청입찰참가자격사전심사세부기준(조달청계약 12711- 58561, 2003. 7. 31., 이하 ‘조달청심사기준’이라 한다) 제4조 제1항 [별표 2] 제4호 다목 4)이다.

그런데, 청구인들의 주장은 환산재해율 산정기준의 위헌성과 그러한 위헌적인 산정기준에 따라 노동부장관이 환산재해율을 산정하여 이를 건설업자에 대한 시공능력평가나 정부공사입찰에서의 사전심사 등에 반영하여 불이익을 주는 사항의 위헌성으로 정리할 수 있을 것인바, 이러한 청구인들의 주장내용과 다음 항(1의 다.항)에서 보는 위 각 해당 규정의 개정과 폐지 여부를 함께 고려하여 심판대상을 확정하면 다음과 같다. 즉, 환산재해율 산정기준에 관한 산안법 시행규칙 제3조의2 제6호, 제7호 [별표 1] 부분은 그 중 청구인들이 그 산정기준 중 해당 항목의 위헌성을 구체적으로 주장한 ‘산안법 시행규칙(2003. 7. 7. 노동부령 제194호로 개정된 것) 제3조의2 제6호, 제7호 [별표 1] 제3호 가목 (1)과 구 산안법 시행규칙(2003. 7. 7. 노동부령 제194호로 개정되고, 2006. 9. 25. 노동부령 제259호로 개정되기 전의 것) 제3조의2 제6호, 제7호 [별표 1] 중 제4호’만이 심판대상이 되고(이하 이 부분을 ‘산안법 시행규칙 [별표 1] 해당 부분’이라 한다), 그리고 불이익을 주는 규정들과 관련하여서는 뒤의 다. (2)항에서 보는 이유에 근거하여 구 산안법 시행규칙(2003. 7. 7. 노동부령 제194호로 개정되고, 2007. 1. 12. 노동부령 제265호로 개정되기 전의 것) 제3조의2 제6호 중 ‘당해 업체의 산업재해발생률에 따른 공사실적액의 감액에 관한 사항’ 부분(이하 ‘산안법 시행규칙 제3조의2 제6호 해당 부분’이라 한다)과 제3조의2 제7호 중 ‘당해 업체의 산업재해발생률에 따른 감점 부여에 관한 사항’ 부분만이 심판대상이 된다(이하 ‘산안법 시행규칙 제3조의2 제7호 해당 부분’이라 한다). 그리고 입찰심사요령은 뒤의 다. (4)항에서 살펴보는 바와 같이 청구인들이 그 대상으로 삼은 예규는 이 사건 헌법소원 접수 전에 폐지되고 신 예규가 제정되었으나 폐지된 구 예규도 일부 효력을 갖고 있으므로 양 예규(재정경제부 회계예규 2200.04- 147-15, 2002. 9. 11.; 재정경제부 회계예규 2200.04-147-16, 2003. 7. 28.)의 제6조 각 [별표] 제4호 다목 1) 중 ‘초과하게 되어 -2점을 배점받는 부분’(이하 ‘입찰심사요령 해당 부분’이라 한다)이 심판대상이 되고, 조달청심사기준(조달청계약 12711-58561, 2003. 7. 31.)은 제4조 제1항 [별표 2] 제4호 다목 4) 중 ‘초과하게 되어 D, E, F 등급을 받는 부분’(이하 ‘조달청심사기준 해당 부분’이라 한다)이 최종적인 심판대상이 된다고 할 것이다.

따라서 이 사건 심판대상은 위와 같이 구체적으로 범위가 확정된 위 산안법 시행규칙, 입찰심사요령과 조달청심사기준의 각 해당 부분 및 그 외 청구인들이 주장한 바와 같이 노동부장관이 한 2003. 6. 30.자 2002년도 건설업체 재해율 산정행위, 건산법 시행규칙(2002. 9. 18. 건설교통부령 제332호로 개정된 것) 제23조 제2항 [별표 1] 제1호 라목 (5) 및 [별표 2] 제1호 라목 (4)(이하, ‘건산법 시행규칙 해당 부분’이라 한다)로 확정할 수 있을 것이고, 구체적인 심판대상조항(밑줄 친 부분) 및 관련 법률조항은 [별지 2] 기재와 같다.

심판대상규정 등의 개정 여부와 심판대상

산안법 시행규칙 제3조의2 제6호, 제7호 [별표 1] 부분 중 제3호 가목 (1)과 제4호 위 [별표 1] 자체는 그 이후에도 여러 차례 개정되었으나, 위 제3호 가목 (1) 부분은 전혀 변경되지 않았고, 다만 제4호 부분만 2006. 9. 25. 노동부령 제259호로 개정시에 그 내용이 일부 변경되었으므로 이 개정 이전의 범위로 심판대상을 한정한다.

산안법 시행규칙 제3조의2 제6호 및 제7호 위 조항들은 동일한 내용으로 유지되어 오다가 2007. 1. 12. 노동부령 제265호로 개정되었는바, 위 제6호는 제3조의2 제1항 제6호로 되고, ‘당해 업체’ 부분이 ‘[별표 1] 제1호에서 정한 건설업체’로 변경되었으므로 그 심판대상을 2007. 1. 12. 개정 이전 부분으로 한정한다. 그리고 위 제7호는 제3조의2 제1항 제7호로 되고, ‘당해 업체의 산업재해발생률에 따른 가감점 부여에 관한 사항’ 부분이 ‘[별표 1] 제1호에서 정한 건설업체의 산업재해발생률 및 산업재해발생 보고의무 위반에 따른 가감점 부여에 관한 사항’으로 표현이 바뀌었으며 이러한 점에 뒤의 입찰심사요령과 조달청심사기준 항목에서 보는 바와 같이 정부입찰의 경우에 산업재해발생률에 따른 감점제가 없어진 점을 함께 고려하여 보면 청구인들이 심판대상으로 삼은 ‘산업재해발생률에 따른 감점 부여에 관한 사항’ 부분은 삭제된 것이므로(결국 이 부분은 ‘산업재해발생률에 따른 가점 부여에 관한 사항’만이 남게 됨), 이 부분도 2007. 1. 12. 개정 이전 부분으로 한정함이 상당하다.

건산법 시행규칙 제23조 제2항 [별표 1] 제1호 라목

및 [별표 2] 제1호 라목

부분 위 [별표 1], [별표 2] 중의 일부 조항은 개정되었으나 위 심판대상 부분은 변경되지 않고 동일하며 따라서 산업재해발생률이 평균재해율보다 높은 업체의 경우에는 여전히 시공능력평가방법 중 신인도 항목에서 감액의 불이익을 받게 된다.

입찰심사요령 제6조 [별표] 제4호 다목 1)과 조달청심사기준 제4조 제1항 [별표 2] 제4호 다목 4) 부분 먼저 입찰심사요령에 대하여 보면, 청구인들은 2002. 9. 11.자로 개정된 위 회계예규(이 항에서는 ‘종전 예규’라 한다)의 해당 규정을 심판대상으로 주장하고 있으나 이 예규는 2003. 7. 28.자로 제정된 입찰심사요령(재정경제부 회계예규 2200.04-147-16, 이 항에서는 ‘신 예규’라 한다) 부칙 제2항으로 폐지되었고, 신 예규는 2003. 7. 28. 이후에 입찰공고를 한 후 실시하는 입찰참가자격 사전심사부터 적용하게 되어 있으나(신 예규 부칙 제3항) 구체적인 심판대상인 제6조 [별표] 제4호 다목 1) 부분은 종전 예규나 신 예규에 있어서 내용이 모두 동일하다. 한편 종전 예규가 폐지되었다고 하더라도 신 예규 시행전인 2002. 9. 11.부터 2003. 7. 27.까지 사이에 이미 입찰공고를 한 사전심사에 대하여는 종전 예규가 적용되고 또한 일부 심사항목은 신 예규 시행 이후에도 폐지된 종전 예규를 적용하도록 되어 있다(신 예규 부칙 제4호 제5항). 결국 청구인들이 문제삼는 2003. 6. 30.자로 산정된 환산재해율은 종전 예규와 신 예규의 적용을 받을 가능성이 있다고 할 것이어서 심판대상을 위 양 예규의 각 해당조항으로 보아야 할 것이다. 그리고 위 재정부예규의 해당 조항[제6조 [별표] 제4호 다목 1)]은 최근 2006. 5. 25. 개정 시에 입찰심사요령(회계예규 2200.04-147-21) 제6조 제4항 [별표 2] 제4호 다목 1)과 [별표 3] 제4호 다목 1)로 바뀌었고 그 내용도 전면 변경되어 ‘최근 3년간 노동부장관이 산정한 환산재해율의 가중평균이 평균재해율의 가중 평균 이하인 자’에 대하여는 +2의 가점만이 있게 되었고 이전에 ‘직전연도의 노동부장관이 고시한 건설재해비율이 건설업체의 평균재해율을 초과하는 자’에 대하여 -2점을 주던 내용의 절대적 감점제는 없어졌다. 다음으로 조달청심사기준도 수차 개정되어 청구인들이 주장하는 제4조 제1항 [별표 2] 제4호 다목 4)는 최근 2006. 6. 28. 개정 시에 조달청심사기준(조달청기술심사팀-5391호) 제4조 제1항 [별표 3-1] 및 [별표 3-2]의 각 제4호 다목 4)로 변경되어 ‘최근 3년간 노동부장관이 산정한 환산재해율의 가중평균이 평균환산재해율(이하 모두 ‘평균재해율’이라 한다)의 가중 평균 이하인 자’에 대하여는 그 정도에 따라 0.3점부터 2점 사이에서의 가점만이 있고 평균재해율을 초과하는 자에 대하여는 감점은 하지 않도록 변경되었다.

청구인들의 청구취지변경에 대한 판단

청구인들은 2007. 2. 9.자로 청구취지변경 및 청구이유보충서를 제출하면서 심판대상을 최근에 개정된 산안법 시행규칙(2007. 1. 12. 노동부령 제265호로 개정된 것) 제3조의2 제6호 및 제7호와 [별표 1호] 내지 제4호, 건산법 시행규칙(2006. 8. 7. 건설교통부령 제530호로 개정된 것) 제23조 제2항 [별표 1] 제1호 라목 (5) 및 [별표 2] 제1호 라목 (4), 입찰심사요령(2006. 5. 25. 회계예규 2200.04-147-21) 제6조 제4항 [별표 2] 제4호 다목 1), 조달청심사기준(2006. 6. 28.자 조달청-5391호) 제4조 제1항 [별표 3] 제4호 다목 4)로 삼고 있고, 이전에 심판대상으로 삼았던 노동부장관의 환산재해율 산정행위는 이를 새로운 청구취지에는 포함시키지 않고 있다.

헌법재판에 있어서 심판청구서의 청구취지는 심판대상을 확정하기 위한 전제로서의 의미만을 갖고 헌법재판소가 이에 전적으로 구속되는 것은 아니므로, 청구인의 주장요지를 종합적으로 판단하여 심판대상을 확정하되 다만 청구취지의 변경이 있는 경우 이를 적극 고려하여 심판대상을 확정하면 족하다(헌재 1992. 6. 26. 91헌마134, 판례집 4, 457, 459; 헌재 1993. 5. 13. 91헌마190, 판례집 5-1, 312, 319; 헌재 1998. 5. 28. 96헌마151, 판례집 10-1, 695, 703; 헌재 1998. 10. 15. 98헌마168, 판례집 10-2, 586, 589 참조).

보건대, 청구인들은 원래 노동부장관의 2003. 6. 30.자 2002년도 재해율산정행위에 의하여 평균재해율보다 높은 환산재해율을 산정받게 됨으로써 관련 심판대상규정에 의하여 불이익을 받게 된 것이라고 주장하였다가 이후 이에 관한 법령이 개정되었다는 이유로 최근의 법령으로 심판대상 변경청구를 하고 있다. 그런데 우선 청구인들이 주장하는 새로운 심판대상규정들을 불이익한 것으로 본다고 하더라도 노동부장관의 산정행위는 매년 단위로 이루어지고 이로 인한 불이익도 매년 단위로 받게 되는 것인바, 최근의 개정된 규정에 의하여 불이익을 받기 위해서는 적어도 노동부장관의 2005년이나 2006년의 산정행위에 의하여 평균재해율을 상회하였음이 입증되어야 할 것인데 이에 관한 아무런 자료가 없을 뿐만 아니라 이를 심판대상의 변경이나 확장이 가능하게 되는 전제로서의 심판청구의 기초에 변경이 없는 경우라고 보기도 어렵다. 또한 심판대상규정들 중 건산법 시행규칙 해당 부분은 변경되지 않았고 입찰심사요령과 조달청심사기준 해당 부분과 산안법 시행규칙 제3조의2 제7호의 경우에는 규정의 내용이 실질적으로 변경되었으므로 청구인들의 위 청구취지변경은 받아들이지 아니하기로 하고 앞에서 본 최초의 청구에 의하여 확정된 심판대상에 대하여만 판단함이 상당하다.

산업재해의 의의ᆞ결과 및 발생현황ᆞ통계

산업재해의 의의와 결과 산업재해는 "근로자가 업무에 관계되는 건설물ᆞ설비ᆞ원재료ᆞ가스ᆞ증기ᆞ분진 등에 의하거나 작업 기타 업무에 기인하여 사망 또는 부상하거나 질병에 이환되는 것"을 말한다(산안법 제2조 제1호). 산업재해는 먼저 근로자 본인의 생명, 신체와 그 가족들에게 정신적, 경제적 영향을 미치는 것은 물론, 회사에게는 재해에 따른 보험료의 인상, 재해손실비용 증가, 가동 노동력의 상실, 회사에 대한 평가나 평판의 저하를 가져오고, 사회적으로는 피해보상의 증대에 따르는 국민의 부담증가, 재해로 인한 제품가격의 인상, 특정한 경우에는 교통두절, 정전 등 일상생활에 대한 직접적인 영향을 가져온다.

산업재해 발생현황과 통계 우리 나라는 급격한 산업화로 산업재해가 꾸준히 증가하여 오다가 1980년대 중반부터 1990년대를 거치면서 전반적으로 감소추세를 보이던 중 산업재해자수와 산업재해율이 가장 낮았던 1998년을 지나면서 감소추세가 다시 주춤하고 사망자수도 크게 감소하지 않고 있다. 한편 건설업이 산업재해에서 차지하는 비율은 상대적으로 큰 편이어서 2005년 기준으로 건설업에 의한 재해는 전체 산업재해자 수의 18.64%, 사망자 수의 24.43%를 차지하고 있으며, 산업재해로 인한 경제 손실액은 2005년의 경우 약 15조 원 이상(산재보상금 약 3조 + 간접손실액 약 12조)에 이르는 것으로 추정된다. 이러한 산업재해현황을 주요 선진국과 비교해 보면, 재해율 자체는 독일이나 미국 보다는 낮고 영국과 비슷하고, 일본에 비해서는 높은 편이나, 사망만인율(근로자 만명당 사망율)은 외국에 비하여 높아 산업재해가 사망으로 이어지는 경우가 많다는 것을 나타내고 있다.

환산재해율제도의 도입과 제도의 변천, 운영 노동부장관의 환산재해율 산정 및 사전심사 시 가ᆞ감점부여 또는 시공능력평가 시 공사실적액 감액을 위한 협조요청제도는 1997. 10. 16. 개정된 산안법 시행규칙(노동부령 제119호) 제3조의2에서 규정되었고, 사전심사 시 신인도 분야 가ᆞ감점부여제도는 1995. 7. 6. 제정된 국가계약법시행령(대통령령 제14710호) 제13조 제2항으로 도입되고, 시공능력평가 시 공사실적액 감액제도는 1997. 8. 2. 전부 개정된 건산법 시행규칙(건설교통부령 제113호) 제22조로 도입되었다. 노동부장관은 산안법 제9조와 동법 시행규칙 제3조의2 제6호, 제7호 [별표 1]에 근거하여 재해율을 산정하고 있으며, 재해율조사는 1991년에 30대 건설업체를 대상으로 실시되어 처음 공표된 후 부분적인 보완을 거듭하여 1994년에 대체로 현재와 같은 골격이 완성되었고, 매년 조사대상 범위가 확대되어 2003년부터는 약 1,000여개의 건설업체를 대상으로 실시되고 있다. 노동부장관은 매년 상반기에 대상 건설업체들에 대한 산업재해발생률(환산재해율)을 산정한 후 이를 확정하여 매년 6월 말이나 7월 초에 관계행정기관 및 정부투자기관의 장에게 재해율산정결과를 통보하고 있다.

환산재해율의 적용ᆞ효과

건산법상의 시공능력평가에 반영

신인도평가액에서 감액 건설교통부장관은 발주자가 적정한 건설업자를 선정할 수 있도록 하기 위하여 건설업자의 신청이 있는 경우 건설업자의 시공능력을 평가하여 공시하게 되는바(건산법 제23조), 그 시공능력 평가액을 구성하는 신인도평가액을 산정하면서 위 산업재해발생률이 평균재해율의 1배 이상 2배 이내의 재해를 발생시킨 업체에 대하여는 최근 3년간 건설공사실적 연평균액의 100분의 3에 해당하는 금액을 빼고, 2배를 초과하는 업체에 대하여는 100분의 5에 해당하는 금액을 빼도록 되어 있다(건산법 시행규칙 해당 부분).

시공능력평가 기관과 절차 시공능력평가는 건설교통부장관의 위탁에 따라 대한건설협회, 대한전문건설협회, 대한설비건설전문협회에서 실시하고(건산법 제91조 제3항, 동법 시행령 제87조), 그 시공능력평가는 업종별(토건, 토목, 건축, 산업ᆞ환경설비, 조경)로 거의 대부분의 건설업체(2006년의 경우 약 45,000개 업체)에 대하여 이루어지고 매년 상반기에 자료를 제출받아 그 해 7. 31.까지 일간신문 등에 공시하고, 등록수첩에 기재하여 다음연도 공시일까지 활용하게 된다.

시공능력평가의 활용 발주자 또는 수급인은 건산법 제23조 제1항에 의하여 공시된 시공능력을 기준으로 건설공사의 수급인이나 하수급인의 자격을 제한할 수 있고(건산법 제25조 제2항), 국가계약법 제7조 단서에 의하여 참가자의 자격을 제한할 수 있는 공사계약의 경우에 정부는 위 시공능력평가액을 제한경쟁입찰의 기준으로 삼을 수 있으며(국가계약법 시행령 제21조 제1항 제1호), 조달청은 매년 공사를 성질별ᆞ규모별로 유형화하여 건설교통부장관이 산정한 시공능력평가액을 그 경쟁제한기준으로 삼아 ‘조달청 등급별 유자격자명부 등록 및 운용기준’을 공고하여 입찰을 제한하고 있다(국가계약법 시행령 제22조 제1항). 그리고 시공능력평가액은 건설교통부장관이 대기업인 건설업자가 도급받을 수 있는 건설공사의 공사금액의 하한을 정하는 기준이 되고(도급하한제:건산법 제47조 제2항, 동법 시행령 제39조), 산업단지개발사업시행자 선정의 요건이 되는(‘산업입지 및 개발에 관한 법률’ 제16조 제1항 제3호, 동법 시행령 제19조 제2항 제2호 가목) 등 시공능력평가액은 각종 입찰 제한 및 사업시행자 선정의 요건이 된다.

정부기관 발주 공사에서의 사전심사(PQ심사) 및 적격심사에 반영 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 재정경제부령이 정하는 공사에 있어서 입찰참가자격심사 신청자에 대한 입찰참가자격을 미리 심사하여 경쟁입찰에 참가할 수 있는 적격자를 선정할 수 있는데(국가계약법 시행령 제13조), 구체적으로 사전심사는 시공경험, 기술능력, 경영상태의 3개 분야 총 100점을 만점으로 하고 여기에 추가로 신인도분야 ±3점을 가미하여 종합평가를 하게 되며, 그 신인도 분야 항목 중 위 재해발생률을 기준으로 ±2점이 부여되도록 되어 있었다가(입찰심사요령 제6조 [별표] 참조), 앞에서 본 바와 같이 최근의 개정으로 환산재해율에 따른 가점제만 남고 감점제는 폐지되었다. 그리고 위 사전심사를 통과하면 구체적인 낙찰자를 선정하는 적격심사를 거치게 되는데 그 심사항목의 당해 공사수행능력점수 중 신인도점수는 사전심사 점수를 그대로 적용하도록 되어 있다[적격심사기준(재경부 회계예규 2200.04-149-18, 2006. 12. 29.) 제5조 별표 참고].

그 외 적용 사항 최근 3년간 환산재해율이 매년도 건설업의 평균환산재해율 이하인 건설업체는 유해위험방지계획서 자율업체로 선정되어 1년간 유해위험방지계획서의 심사를 면제받고 해당업체의 공사현장은 확인검사를 면제받는 혜택이 주어지고(산안법 제48조, 동법 시행규칙 제121조), 노동부장관은 관계행정기관의 장에게 정부포상 수상업체 선정 시 산업재해발생률이 동종업종에 비해 높은 업체에 대한 포상제한 협조를 요청할 수 있다(산안법 시행규칙 제3조의2 제8호).

사경제주체로서의 행위와 공권력작용 건산법 시행규칙상의 시공능력평가기준이나 입찰심사요령과 조달청심사기준에 의한 사전심사기준은 행정기관이 사경제주체로서 계약이라는 사법상의 행위를 함에 있어 그 내부적인 기준을 정한 것에 불과하여 공권력의 행사로 볼 수 없는지가 문제된다. 국가가 공법상의 행정처분이 아니라 사경제주체로서 행하는 사법상의 법률행위에 대하여는 헌법소원의 심판대상이 되는 공권력행사라고 볼 수 없으며(헌재 1992. 11. 12. 90헌마160, 판례집 4, 787, 793-794; 헌재 1992. 12. 24. 90헌마182, 판례집 4, 942, 949 참조), 국가계약법에 따라 행정기관이 낙찰자를 결정하여 공사계약 등을 체결하는 행위는 일응 사경제주체로서의 행위로 볼 수 있고, 또한 개별발주자들이 시공능력평가액을 고려하여 건설업체와 사이에 도급계약을 체결하는 행위는 국가의 행위와도 관련이 없다고 볼 수 있다. 그러나 정부입찰공사의 사전심사 단계에서 국가가 일방적으로 산정한 환산재해율에 의한 불이익을 주는 것과 위 환산재해율을 반영하여 건설업체들에 대한 시공능력평가액을 산출하여 줌으로써 국가기관이나 개별 발주자들이 이를 입찰시 반영하도록 하고 있는 것은 계약상대방이 될 건설업자들의 법률상의 지위에 영향을 준다는 의미에서 사경제주체로서의 행위라기 보다는 공권력행사로서의 성질을 갖는다고 할 것이다.

산안법 시행규칙 [별표 1] 해당 부분 먼저 [별표 1] 부분은 산업재해발생률을 산정하는 구체적인 방법에 관한 내용으로서 이러한 산정기준 자체가 기본권침해 가능성이나 직접성이 있는지가 문제된다. 헌법재판소법 제68조 제1항은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 규정하고 있는 바, 이 조항에서 말하는 공권력이란 입법권, 행정권 등 모든 공권력을 말하는 것으로서 행정부에서 제정한 명령ᆞ규칙도 그것이 별도의 집행행위를 기다리지 않고 직접 기본권을 침해하는 것일 때에는 모두 헌법소원심판의 대상이 될 수 있는 것이다(헌재 1990. 10. 15. 89헌마178, 판례집 2, 365, 369; 헌재 1997. 6. 26. 94헌마52, 판례집 9-1, 659, 667). 보건대, 위 산정기준은 산업재해발생률을 산정할 수 있는 구체적인 요소들과 산식을 나타내고 있는 것일 뿐 그 자체는 중립적인 성질의 것으로서 청구인들의 기본권을 직접 제한하는 것이라고 보기 어렵다. 즉, 노동부장관은 매년 이 산정기준에 따라 대상 건설업체들에 대하여 개별적인 산업재해율과 전체 대상기업의 평균재해율을 산정하게 되고 이에 따라 그 평균재해율을 상회하는 업체만이 관련 법령에 의하여 불이익을 받는 것이며 노동부장관의 구체적인 산정행위가 끝나기 전까지는 어떤 업체가 불이익을 받게 될 것인지 확정되는 것은 아니고, 경우에 따라서는 청구인들도 가점을 받는 유리한 지위에 있을 수도 있는 것이므로 산정기준의 일부를 구성하는 위 해당 부분에 어떤 기본권제한성이나 직접성이 있다고 볼 수는 없다(한편 이 산정기준은 그 후에 있게 되는 노동부장관의 구체적인 산정행위나 공표행위의 전제가 되는 것으로서 이 공표행위 등의 행정처분성이나 기본권제한성이 인정된다면 산정기준 자체는 심판대상성이 있다고 볼 수도 없다).

산안법 시행규칙 제3조의2 제6호, 제7호 각 해당 부분

위 제6호, 제7호는 노동부장관이 관계행정기관의 장 또는 정부투자기관의 장에게 건산법 제23조의 규정에 의한 건설업체의 시공능력 평가 시 당해 업체의 산업재해발생률에 따른 공사실적액의 감액에 관한 사항(제6호)과 국가계약법 시행령 제13조의 규정에 의한 입찰참가업체의 입찰참가자격 사전심사 시 당해 업체의 산업재해발생률에 따른 가감점 부여에 관한 사항(제7호)을 협조요청할 수 있는 내용이다.

제6호 해당 부분 이 부분은 노동부장관이 건설교통부장관의 건설업체에 대한 시공능력평가 시에 재해발생률에 따른 공사실적액의 감액을 요청할 수 있는 근거 규정이다. 일반적으로 국가기관 간의 내부적 행위나 행정청의 지침, 의견진술, 행정규칙 등은 법적 구속력이나 외부효과가 결여되어 있어 공권력의 행사에 해당하지 않는바(헌재 2002. 3. 28. 2001헌마271, 공보 67, 322, 324), 위 규정은 행정기관들 사이의 단순한 업무협조사항을 정한 것이라 할 것이고, 기본적으로 협조요청 여부가 노동부장관의 재량으로 되어 있으며, 또한 위 규정에 따른 협조요청의 대상으로서 직접적인 수범자는 국가기관들이지 청구인들과 같은 건설업체가 아니다. 그리고 청구인들은 노동부장관이 산정한 산업재해율 순위를 밝히는 구체적인 공표(통보)행위, 건산법 시행규칙이나 입찰심사요령 등의 불이익을 가하는 규정이 적용됨으로써 비로소 직접적으로 기본권제한을 받게 되는 것이므로 단순한 협조요청의 근거 규정에 불과한 제6호 해당 부분에 대하여는 기본권침해 가능성이나 직접성을 인정할 수는 없다.

제7호 해당 부분 권리보호이익은 헌법재판소결정 당시에도 존재해야 하는바, 헌법소원심판청구 당시 권리보호이익이 인정된다고 하더라도 심판계속 중 사실관계 또는 법률관계의 변동으로 말미암아 청구인이 주장하는 기본권의 침해가 종료된 경우에는 원칙적으로 권리보호이익이 없으므로(헌재 1997. 3. 27. 93헌마251, 판례집 9-1, 366, 370), 심판청구 이후 대상이 되는 법령이 개정되거나, 폐지된 경우에는 권리보호이익이 없게 된다. 앞에서 본 바와 같이 제7호의 해당 부분은 심판청구 이후 개정되어 청구인들이 정부입찰공사의 사전심사에 있어서 환산재해율에 따른 감점의 불이익을 받을 가능성은 없고, 이는 구 조항 중 청구인들의 기본권을 침해할 여지가 있는 감점제 부분이 폐지된 것이라고 볼 것이어서 제7호의 해당 부분에 대한 권리보호이익은 없어졌다고 할 것이고, 또한 사전심사에서의 감점제가 반성적 고려에서 사라진 것으로도 보여 앞으로 반복적으로 발생할 가능성도 없어 보이므로 이에 대한 헌법적 해명의 필요성도 없다고 할 것이다.

노동부장관의 2003. 6. 30.자 2002년도 건설업체 재해율 산정행위 산정행위가 그 공표(통보)행위나 구체적인 불이익 적용의 전단계의 내부적인 행위에 불과하여 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사성이나 직접성을 갖지 못하는 것인지가 문제된다. 일반적으로 행정청이 우월적 지위에서 일방적으로 강제하는 권력적 사실행위는 헌법소원의 대상이 되는 공권력 행사에 해당한다는 것이 우리 재판소의 판례이며, 권력적 사실행위가 행정처분의 준비단계로서 행하여지거나 행정처분과 결합된 경우에는 행정처분에 흡수ᆞ통합되어 불가분의 관계에 있다고 할 것이므로 행정처분만이 취소소송의 대상이 되고, 처분과 분리하여 따로 권력적 사실행위를 다툴 실익은 없다. 그러나 권력적 사실행위가 항상 행정처분의 준비행위로 행하여지거나 행정처분과 결합되는 것은 아니며 그러한 사실행위에 대하여는 다툴 실익이 있음에도 법원의 판례에 따르면 일반쟁송 절차로는 다툴 수 없는 경우가 있으므로 이 때는 헌법소원의 제기가 가능한 경우로 볼 수 있다(헌재 2003. 12. 18, 2001헌마754, 판례집 15-2하, 609-636 참조). 보건대, 산정행위는 행정기관 내부에서 이루어지는 행위에 불과하고 노동부장관의 구체적인 통보행위가 있기 전까지는 외부에서 이를 알 수 있는 방법이 없으며 통보행위가 있어야 직접적인 기본권제한의 문제가 발생하는 점, 청구인들의 이 사건 심판청구의 중요한 이유 중의 하나인 산정행위와 통보행위의 결과로 받게 되는 환산재해율에 의한 구체적인 불이익의 타당성 여부는 그 불이익을 구체적으로 정한 관련규정의 위헌 여부를 통하여 판단하면 족한 점, 그리고 청구인들이 주장하는 산정행위의 위헌성은 위헌으로 의심되는 산안법 시행규칙의 산정기준을 적용하였다는 점에 있는 것이나 앞에서 본 바와 같이 그 산정기준 자체는 기본권침해 가능성이 없는 점 등을 고려하면 산정행위의 공권력행사성이나 직접성을 인정하기 어렵다.

건산법 시행규칙 해당 부분 위 조항은 산업재해율을 반영하여 평균재해율을 상회하는 건설업자에 대하여 시공능력평가 시 공사실적액을 감액하는 법률상의 불이익을 주고 있으므로 기본권침해 가능성을 인정할 수 있다. 다만, 청구인들에게 위 조항에 대하여 자기관련성이나 현재성을 인정할 수 있는지가 문제되나, 청구인들은 2003. 6. 30. 산정된 환산재해율이 평균재해율을 상회함으로써 실제로 위의 조항에 의한 불이익을 받는 지위에 있었고, 그 이후에도 환산재해율의 산정을 통해서 그런 불이익을 받았을 개연성을 부정할 수는 없으므로 자기관련성과 현재성을 인정할 수 있다.

입찰심사요령과 조달청심사기준의 각 해당 부분 앞의 산안법 시행규칙 제3조의2 제7호에 대한 적법요건판단에서 본 바와 같이 입찰심사요령이나 조달청심사기준에 규정된 위 감점제 부분은 더 이상 존재하지 아니하고 폐지된 것이므로 이 부분은 권리보호이익이 없어졌다고 할 것이다.

청구기간 앞에서 본 바와 같이 환산재해율제도, 협조요청제도와 시공능력평가 시나 사전심사 시의 신인도 분야 가ᆞ감점 부여제도가 이전에 이미 도입되어 있었던 것은 사실이나, 환산재해율의 산정방식을 고려할 때 이는 매년 단위로 이루어지는 것이고 그 때마다 감점을 받게 되는 건설업체들이 달라질 수 있는 것이며 환산재해율로 인하여 청구인들의 기본권침

청구기간 앞에서 본 바와 같이 환산재해율제도, 협조요청제도와 시공능력평가 시나 사전심사 시의 신인도 분야 가ᆞ감점 부여제도가 이전에 이미 도입되어 있었던 것은 사실이나, 환산재해율의 산정방식을 고려할 때 이는 매년 단위로 이루어지는 것이고 그 때마다 감점을 받게 되는 건설업체들이 달라질 수 있는 것이며 환산재해율로 인하여 청구인들의 기본권침해가 확실히 예상되는 시점은 일응 노동부장관의 구체적인 산업재해율 산정이 이루어진 2003. 6. 30.이라고 할 것이므로 이를 청구기간의 기산점으로 보아 그로부터 90일 내에 제기된 이 사건 헌법소원청구는 기간을 준수한 것이라고 볼 것이다.

소 결 그렇다면, 건산법 시행규칙 해당 부분을 제외한 나머지 심판대상은 모두 부적법하다고 할 것이고, 위 건산법 시행규칙 해당 부분에 대하여만 본안판단을 함이 상당하다.

직업수행의 자유제한에 대한 침해 여부

심사기준 건산법 시행규칙 해당 부분은 산업재해율이 평균재해율을 상회하는 건설업체에 대하여 시공능력평가 시 공사실적액을 감액하여 이 시공능력을 기준으로 활용하고 있는 건설공사에서의 수급 등에 불이익을 받게 함으로써 결국 청구인들의 직업수행의 자유를 제한하고 있다. 헌법 제15조에 의한 직업의 자유는 자신이 원하는 직업을 자유롭게 선택하는 좁은 의미의 직업선택의 자유와 선택한 직업을 자기가 원하는 방식으로 자유롭게 수행할 수 있는 직업수행의 자유를 포함하는 직업의 자유를 뜻한다(헌재 1993. 5. 13. 92헌마80 판례집 판례집 5-1, 365, 374; 헌재 1996. 8. 29. 94헌마113 판례집 8-2, 141, 153; 헌재 1997. 3. 27. 94헌마196등 판례집 9-1, 375, 382-383 참조). 헌법재판소는 직업수행의 자유 제한의 경우에는 입법자의 재량의 여지가 많으므로, 그 제한을 규정하는 법령에 대한 위헌 여부를 심사하는데 있어서 좁은 의미의 직업선택의 자유에 비하여 상대적으로 폭넓은 법률상의 규제가 가능한 것으로 보아 다소 완화된 심사기준을 적용하여 왔다(헌재 1993. 5. 13. 92헌마80, 판례집 5-1, 365, 374; 헌재 1998. 5. 28. 95헌바18, 판례집 10-1, 583, 594; 헌재 2001. 6. 28. 2001헌마132, 판례집 13-1, 1441, 1458-1459).

과잉금지원칙 위배 여부

목적의 정당성과 방법의 적절성 헌법 제34조 제6항은 "국가는 재해를 예방하고 그 위험으로부터 국민을 보호하기 위하여 노력하여야 한다."라고 규정하여 국가에게 재해예방의무 등을 부과하고 있다. 건산법 시행규칙 해당 부분은 산업재해발생률이 상대적으로 높은 건설업체에게 일정기간 시공능력평가에 있어서 감액의 불이익을 주어 입ᆞ낙찰에 영향을 받게 함으로써 전체적으로 사업주의 산업재해예방 노력을 촉진시키고 건설업 근로자들을 보호하기 위한 것을 목적으로 하고 있으므로 목적의 정당성을 인정할 수 있고, 또한 위와 같은 내용의 규제는 그 목적달성에 적합한 수단이라고 할 것이므로 수단의 적절성도 인정된다.

피해의 최소성 건산법에 따른 시공능력평가는 일반건설업자와 전문건설업자의 각 업종(토목, 건축, 산업ᆞ환경설비, 조경 등)별로 이루어지며, 평가요소는 공사실적평가액, 경영평가액, 기술능력평가액 그리고 신인도평가액으로 구성된다. 환산재해율은 그 평가요소 중 신인도평가액을 구성하는 9개 요소 중의 하나에 불과한 점, 신인도평가액의 요소별 합계액은 최근 3년간 건설공사실적의 연평균액(이하 ‘건설공사실적’이라 한다)의 ±25/100를 초과할 수 없으며, 환산재해율을 반영하는 경우에도 평균재해율을 상회하는 정도에 따라 건설공사실적의 100분의 3 또는 100분의 5를 감액함으로써 산업재해예방노력이 미흡한 정도를 구체적, 차별적으로 평가하고 있는 점, 최근 개정되기 전의 정부입찰공사에 있어서의 사전심사에서는 신인도를 제외한 나머지 항목(시공경험, 기술능력, 경영상태)으로 총 100점을 구성하되 추가로 환산재해율로 ±2점(2%)의 영향을 받게 하고 있으며 현실에 있어서는 입찰업체들이 신인도를 제외한 항목에서의 차이가 거의 없어 신인도 점수가 갖는 비중이 크다고 볼 수 있으나, 시공능력평가에 있어서는 각 항목별로의 금액을 산출하여 합산하게 되고 환산재해율은 그 중 한 항목인 건설공사실적의 100분의 3 또는 100분의 5의 범위에서만 감점되는 것이어서 시공능력평가에 있어서의 환산재해율이 미치는 영향은 위 사전심사에 비해서 상대적으로 크지 않은 점, 시공능력평가에 있어서 환산재해율을 반영하는 방식으로는 평균재해율이나 혹은 기준재해율을 기준으로 한 가ᆞ감점제, 감점제나 가점제가 있을 수 있으나 이들 모두 장단점이 있고 어떤 제도가 산업재해예방에 더 효과적인 것인지 우열을 가리기 매우 어렵고, 절대적인 측면에서도 건설공사실적의 100분의 3 또는 5 정도를 반영하는 것은 시공능력평가에 있어서 결정적이거나 상당히 영향력있는 요소라고 보기 어려운 점 등의 사정을 고려하면 피해의 최소성요건에 반한다고 볼 수 없다.

법익의 균형성 건산법 시행규칙 해당 부분으로 인하여 청구인들은 환산재해율이 평균재해율을 상회하는 경우 시공능력평가에 있어서 감액을 받게 되며 이로 인하여 이후 공사의 입ᆞ낙찰 등에 있어서 불이익을 받게 될 가능성이 있게 되나, 한편 위와 같은 불이익을 가하는 조항으로 인하여 건설업체들은 산업재해가 발생하지 않도록 더욱 노력하게 되고 이에 따라 산업근로자들의 안전을 확보하고 재해로 인한 사회적비용을 줄이게 되는 효과를 거둘 수 있을 것인바, 이러한 공익이 청구인들이 입게 되는 불이익에 비하여 훨씬 크다고 볼 수 있으므로 법익의 균형성도 인정할 수 있다.

소 결 그렇다면, 위 조항이 청구인들의 직업수행의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

평등권 위배 여부 청구인들은 평균재해율을 기준으로 환산재해율을 시공능력평가에 반영하는 것은 평등의 원칙에 반한다고 주장한다. 환산재해율의 평가대상이 되는 건설업체들은 상대평가를 받게 되므로 평균재해율을 상회하는 업체들은 늘 감점을 받게 되고, 하회하는 나머지 업체들은 가점을 받게 되는 것은 사실이다. 그러나 환산재해율은 1년 단위로 산정되는 것이어서 매년 순위변동의 가능성이 있고 평균재해율을 가ᆞ감점의 기준으로 삼는 경우 대상업체들이 대체로 산업재해예방조치를 취하여 평균재해율을 상회하지 않도록 노력할 것임을 쉽게 예상할 수 있음에 반하여 평균재해율을 기준으로 삼지 않고 특정한 재해율이나 목표재해율을 기준으로 삼는 경우 건설업체들의 산업안전에 관한 노력이 이와 동일하거나 아니면 더욱 향상될 것인지 예측하기 매우 어려운 점, 그리고 어떤 재해율이 기준이나 목표로 적정한 것인지 알기 매우 어렵고 이 기준재해율이 현실에 맞지 않을 경우 이로 인한 가ᆞ감점은 큰 의미가 없어지게 되고 이에 따라 산업안전예방노력이 약화될 수 있는 점 등을 고려하여 볼 때 평균재해율을 기준으로 대상 건설업체들을 차별하는 것이 합리적인 재량의 범위를 벗어나 자의적인 것이라고 보기는 어려우므로 평등권에 위배된다고 볼 수 없다.