중앙노동위원회 2018. 11. 23. 판정 2018부해871

판정사항: 가. 상시 근로자 수 5명 이상 사업장 여부 ① 도급계약서를 작성하지 않은 점, ② 사용자가 제공한 작업장에서 작업의뢰서에 정해진 내용에 따라 특정한 구두제작 업무를 수행한 점, ③ 사용자가 구두 제작에 필요한 원재료를 제공한 점, ④ 출퇴근 시간이 작업량에 따라 약간의 변동이 있을 수는 있으나 작업자가 이를 자유롭게 정할 수 있다고 보기 어려운 점 등을 종합하여 보면 도급제로 근무하는 사람들을 근로기준법 상 근로자로 봄이 상당하므로 이들을 포함할 경우 회사는 상시 근로자 5명 이상 사업장에 해당한다. 나. 해고의 정당성 여부 ① 사용자는 근로자가 사직 의사를 밝혔다고 주장하나 근로자에게 사직서 제출을 요구한 사실도 없고 근로자도 사직서를 제출한 사실이 없는 점, ② 근로자가 계속근무를 하겠다고 하였는데 사용자가 이를 거부한 점 등으로 볼 때 해고가 존재하고, 해고를 하면서 해고의 사유와 시기를 서면으로 근로자에게 통보하지 않아 해고 사유의 존재 여부는 더 이상 살펴볼 필요가 없이 부당해고에 해당한다.

판정요지: 도급제로 근무하는 사람들을 포함할 경우 5명 이상 사업장에 해당하며 근로자의 계속 근로의사 표시를 거부하여 해고가 존재하고, 해고의 서면 통지 의무를 위반하여 부당한 해고라고 판정한 사례

판 정 요 지

■ 사 건 : 중앙2018부해871 ○○○○○○○ 부당해고 구제 재심신청

■ 판정일자 : 2018. 11. 23.

■ 판정사항 : 초심유지

도급제로 근무하는 사람들을 포함할 경우 5명 이상 사업장에 해당하며 근로자의 계속 근로의사 표시를 거부하여 해고가 존재하고, 해고의 서면 통지 의무를 위반하여 부당한 해고라고 판정한 사례

■ 판정요지

가. 상시 근로자 수 5명 이상 사업장 여부

① 도급계약서를 작성하지 않은 점, ② 사용자가 제공한 작업장에서 작업의뢰서에 정해진 내용에 따라 특정한 구두제작 업무를 수행한 점, ③ 사용자가 구두 제작에 필요한 원재료를 제공한 점, ④ 출퇴근 시간이 작업량에 따라 약간의 변동이 있을 수는 있으나 작업자가 이를 자유롭게 정할 수 있다고 보기 어려운 점 등을 종합하여 보면 도급제로 근무하는 사람들을 근로기준법 상 근로자로 봄이 상당하므로 이들을 포함할 경우 회사는 상시 근로자 5명 이상 사업장에 해당한다.

나. 해고의 정당성 여부

① 사용자는 근로자가 사직 의사를 밝혔다고 주장하나 근로자에게 사직서 제출을 요구한 사실도 없고 근로자도 사직서를 제출한 사실이 없는 점, ② 근로자가 계속근무를 하겠다고 하였는데 사용자가 이를 거부한 점 등으로 볼 때 해고가 존재하고, 해고를 하면서 해고의 사유와 시기를 서면으로 근로자에게 통보하지 않아 해고 사유의 존재 여부는 더 이상 살펴볼 필요가 없이 부당해고에 해당한다.

중 앙 노 동 위 원 회

재 심 판 정 서

사 건 중앙2018부해871 ○○○○○○○ 부당해고 구제 재심신청

근 로 자 (재심피신청인)

대리인

공인노무사

사 용 자 (재심신청인)

대리인

공인노무사

판 정 일 2018. 11. 23.

우리 위원회는 위 재심신청사건에 대하여 주문과 같이 판정한다.

주 문

이 사건 사용자의 재심신청을 기각한다.

초 심 주 문

[서울지방노동위원회 2018. 6. 27. 판정 2018부해1069]

1. 이 사건 사용자가 2018. 3. 5. 이 사건 근로자에게 행한 해고는 부당해고임을 인정한다.

2. 이 사건 사용자는 이 판정서를 송달받은 날부터 30일 이내에 이 사건 근로자에게 원직복직에 갈음하여 해고기간에 정상적으로 근로하였다면 받을 수 있었던 임금상당액을 포함한 9,576,050원을 지급하라.

재심신청취지

1. 초심 판정을 취소한다.

2. (주위적) 이 사건 사용자는 상시 근로자 수 5명 미만 사업장이므로 이 사건 근로자의 구제신청을 각하한다.

3. (예비적) 이 사건 근로자와의 근로관계는 합의해지에 의해 종료된 것이므로 기각한다.

이 유

1. 당사자

가. 근로자

○○○(이하 '이 사건 근로자'라 한다)은 2017. 5. 24. ○○○○○○○에 입사하여 근무하다가 2018. 3. 5. 부당하게 해고되었다고 주장하는 사람이다.

나. 사용자

○○○(이하 '이 사건 사용자'라 한다)는 위 주소지에서 ○○○○○○○ (이하 '이 사건 사업장' 또는 '이 사건 회사'라 한다)를 설립하고, 상시 근로자 7명을 사용하여 숙녀화 등 제조 및 도소매업을 영위하는 사람이다

2. 재심신청에 이른 경위

가. 이 사건 근로자는 이 사건 사용자가 2018. 3. 5. 부당하게 해고하였다며 2018. 4. 30. 서울지방노동위원회(이하 '초심지노위'라 한다)에 구제를 신청하였다.

나. 초심지노위는 2018. 6. 27. 이 사건 사용자가 이 사건 근로자를 해고하면서 해고의 서면통지 의무를 위반한 부당해고라고 판정하였다.

다. 이 사건 사용자는 2018. 7. 27. 초심지노위의 판정서를 송달받고 이에 불복하여 2018. 8. 2. 우리 위원회에 재심을 신청하였다.

3. 당사자의 주장 요지

가. 근로자

초심에서 인정한 바와 같이 이 사건 회사의 상시 근로자 수는 7명이다. 이 사건 사용자로부터 동료 직원들과의 불화 등의 거짓된 이유로 2018. 3. 5. 구두로 해고통보를 받았다. 따라서 이 사건 해고는 사유가 없고, 해고의 서면통지 의무를 위반하여 부당하다.

나. 사용자

이 사건 회사는 상시 근로자 수가 이 사건 근로자를 포함하여 3명뿐이므로 근로기준법 적용대상 사업장이 아니다. 이 사건 근로자는 평소 사직하겠다는 말을 해왔으며, 2018. 2월 근무시간에 병원을 가는 등 근태문제로 직원들에게 피해를 주다가 2018. 2. 26. 그만두겠다고 하여 이 사건 근로자에게 대체 인력을 채용할 수 있는 시간을 줄 것을 요청하자 2018. 3. 2.까지 근무하고 그만두겠다고 하였다. 이 사건 근로자를 해고한 바 없다.

4. 인정사실

당사자 사이에 다툼이 없는 주장, 입증자료의 각 기재내용, 재심 이유서 및 답변서, 초심 사건기록의 전 취지와 심문회의에서의 당사자 진술내용을 종합하여 다음 사실들을 인정한다.

가. 이 사건 회사의 사업자등록증에는 이 사건 사용자가 대표로 되어 있으나, 이 사건 사업장은 이 사건 사용자의 남편 ○○○(이하 "○○○ 대표" 라 한다)과 공동으로 운영하고 있다.[노위 제3호증 사업자등록증]

나. 이 사건 근로자는 이 사건 회사에서 주로 구두 패턴 작업을 하였으며, 이 사건 회사의 구두 작업공정은 다음과 같다.[노위 제2호증 보고요구에 대한 추가답변]

<구두 작업공정>

다. 이 사건 근로자가 이 사건 회사에서 근무할 당시 이 사건 회사에는 다음 근무자 현황과 같이 도급제로 근무하는 사람 4명, 이 사건 근로자를 포함하여 월급제로 근무하는 사람 3명이 근무하였다.[노위 제2호증 보고요구에 대한 추가답변]

<근무자 현황>

라. 이 사건 회사에서 도급제로 근무하는 사람들은 이 사건 사용자가 제공한 작업공간에서 다음과 같은 작업의뢰서에 따라 작업을 하고, 매월 작업 수량에 따라 계산된 금품을 수령하고 있다.[노위 제2호증 보고요구에 대한 추가답변]

<작업의뢰서>

작업의뢰서 (work order form) with shoe sketch and size table; handwritten entries not legible

마. 이 사건 근로자는 2018. 2월경부터 허리 디스크 물리치료를 위하여 일주일에 2~3회 정도 근무시간에 병원에 다녔다. 2018. 2. 23.에는 아침에 출근한 후 허리 치료를 위하여 바로 퇴근을 하고 2018. 2. 26. 출근을 하였다. 2018. 2. 26. 이 사건 근로자의 퇴직의사 표시와 관련하여 다음과 같이 당사자 간 다툼이 크다.[초심 심문회의 진술내용, ]

바. 이 사건 근로자는 2018. 2. 27. 17:58 ○○○ 대표에게 “저의 장모님이 작고하였습니다. 아픈 치아는 어떠신지요?”라는 내용의 휴대폰 문자메시지를 보냈다. 이 사건 근로자는 2018. 2. 28.부터 3. 1.까지 출근하지 아니하였다.[노 제1호증 문자발신내용]

사. 이 사건 근로자는 2018. 3. 2. 출근하여 ○○○ 대표에게 “허리 치료를 받아 정상적으로 근무를 할 수 있다.”라고 하였으나, ○○○ 대표는 “새로운 사람을 채용하여 2018. 3. 5.부터 근무하기로 하였으니 2018. 3. 2. 까지만 근무를 하라.”라고 하였다.

아. 이 사건 근로자와 사용자는 2018. 6. 27. 초심지노위, 2018. 11. 23. 우리 위원회 심문회의에서 아래와 같은 취지로 진술하였다.[초·재심 심문회의 진술내용]

1) 근로자

가) 2018. 2. 26.과 2. 27.에 ○○○ 대표를 만난 사실이 없다.

나) 2018. 2. 27. 업무 종료 후에 장모님이 돌아가셔서 장례식장에 갔고 ○○○ 대표에게 2018. 2. 28.부터 3. 1.까지 출근하지 못한다고 문자로 보고하였다.

다) 2018. 3. 2. 정상 근무를 하는 도중 17시쯤 ○○○ 대표가 새로운 사람이 2018. 3. 5.부터 근무하기로 하였으니 자리를 비우라고 말하였고, 이 사건 근로자는 그만둘 수 없고 계속 근무하겠다고 하였다.

라) 이 사건 근로자는 이전에도 그만두겠다고 말한 사실이 없다.

마) 이 사건 사용자가 도급제로 주장하는 제갑, 저부 작업자들이 고용노동부에 진정을 하여 모두 근로자로 인정받았던 사례도 있으며, 간혹 순수 도급제인 사람들도 있으나 극히 일부분이다.

바) 이 사건 사용자는 도급제로 근무하는 작업자는 정해진 출퇴근 시간이 없었다고 주장하나 이 사건 사업장에 근무하는 모든 작업자들은 출퇴근시간이 정해져 있었다. 작업량이 들쭉날쭉하여 퇴근시간은 1~2시간 정도 늦어지는 경우는 있었다.

사) 근무 장소도 이 사건 사용자가 제공한 작업장으로 정해져 있었다.

아) 매월 10일 정해진 기일에 급여를 지급받았고, 당시 재직하였던 제

갑이나 저부 작업자들은 퇴직 시에 퇴직금을 받았으며, 현재 재직 중인 제갑이나 저부 작업자도 퇴직금이 없으면 이 사건 사업장에서 작업을 하지 않는다.

2) 사용자

가) 이 사건 근로자가 2018. 2. 26. 오전에 허리 통증을 이유로 그만두겠다고 말을 하였고, 이 사건 사용자는 다른 사람을 채용해야 하니 2018. 3. 2.까지는 근무를 해달라고 하였다. 이에 다른 직원이 추천한 사람을 대상으로 2018. 3. 1. 면접을 실시하고 채용을 하였다.

나) 이 사건 근로자는 이전에도 두 차례나 퇴사하겠다고 말한 사실이 있다.

다) 2018. 3. 2. 점심시간쯤에 이 사건 근로자가 계속 근무하겠다고 하자 2018. 3. 5.부터 다른 사람이 근무하기로 하여 안 된다고 하였다. 평소 16시나 17시쯤에 동대문시장에 가므로 2018. 3. 2.에도 17시에 출발하였다.

라) 제출한 확인서의 문구는 이 사건 사용자가 직접 작성하였으나, 서명은 근로자들이 하였다. 이 사건 근로자와 사용자의 대화를 근로자들이 직접 들은 것은 아니고 이 사건 사용자에게 들은 내용이다.

마) 평소 이 사건 근로자는 주민등록등본 같은 서류를 잘 제출하지 않기 때문에 이 사건 근로자에게 사직서를 받지 못하였고 제출을 요구한 사실이 없다.

바) 갑피나 저부 등 수작업을 하는 사람들은 도급제이며, 이 사건 근로자, 재단사, 공장장은 봉급제로 근무하였다. 도급제로 근무하는 사람들을 객공이라고도 한다.

사) 도급제로 근무하는 사람들은 이 사건 사용자가 제공한 작업장을 사용하고 있으나 봉급제로 근무하는 사람들과 장소적으로 분리되어 있다.

아) 도급제로 근무하는 사람들과 도급제 계약서를 작성한 바는 없다.

자) 도급제로 근무하는 사람들은 60세 이상으로 구속을 받기 싫어하여 정해진 출퇴근 시간이 없이 작업량에 따라 자유롭게 출퇴근 시간을 조정하며 근무하고 있으며, 회사의 업무 지시를 받지 않고 고정급 없이 이 사건 사용자가 주는 생산의뢰서에 따라 작업을 하고, 정해진 작업 단가와 수량에 따라 계산된 수수료를 지급받는 사람들이다.

5. 관련 법령 및 규정

《근로기준법》

제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. "근로자"란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말한다.

제11조(적용 범위) ① 이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다. 다만, 동거하는 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장과 가사(家事) 사용인에 대하여는 적용하지 아니한다.

② 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이 법의 일부 규정을 적용할 수 있다.

③ 이 법을 적용하는 경우에 상시 사용하는 근로자 수를 산정하는 방법은 대통령령으로 정한다.

제23조(해고 등의 제한) ① 사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌(懲罰)(이하 "부당해고등"이라 한다)을 하지 못한다.

제27조(해고사유 등의 서면통지) ① 사용자는 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 한다.

② 근로자에 대한 해고는 제1항에 따라 서면으로 통지하여야 효력이 있다.

제28조(부당해고등의 구제신청) ① 사용자가 근로자에게 부당해고등을 하면 근로자는 노동위원회에 구제를 신청할 수 있다.

② 제1항에 따른 구제신청은 부당해고등이 있었던 날부터 3개월 이내에 하여야 한다.

《근로기준법시행령》

제7조의2(상시 사용하는 근로자 수의 산정 방법) ① 법 제11조제3항에 따른 "상시 사용하는 근로자 수"는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유(휴업수당 지급, 근로시간 적용 등 법 또는 이 영의 적용 여부를 판단하여야 하는 사유를 말한다. 이하 이 조에서 같다) 발생일 전 1개월(사업이 성립한 날부터 1개월 미만인 경우에는 그 사업이 성립한 날 이후의 기간을 말한다. 이하 "산정기간"이라 한다) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다.

② 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 구분에 따라 그 사업 또는 사업장에 대하여 5명(법 제93조의 적용 여부를 판단하는 경우에는 10명을 말한다. 이하 이 조에서 "법 적용 기준"이라 한다) 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장(이하 이 조에서 "법 적용 사업 또는 사업장"이라 한다)으로 보거나 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지 않는다.

1. 법 적용 사업 또는 사업장으로 보는 경우: 제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하지 않는 경우에도 산정기간에 속하는 일(日)별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수(日數)가 2분의 1 미만인 경우

2. 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지 않는 경우: 제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하는 경우에도 산정기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 이상인 경우

6. 판단

이 사건에 관한 당사자의 주장요지가 위와 같으므로 이 사건의 주요 쟁점은 첫째, 이 사건 회사가 상시 근로자 수가 5명 이상으로서 근로기준법 적용 대상 사업장인지 여부, 둘째, 이 사건 해고의 존재 여부, 셋째, (해고가 존재한다면) 해고의 정당성 여부에 있다.

이러한 쟁점사항에 대하여 양 당사자의 주장과 우리 위원회에 제출된 각종 입증자료의 기재내용 및 이를 토대로 우리 위원회가 심문한 사항 등을 종합하여 다음과 같이 판단한다.

가. 상시 근로자 수 5명 미만 여부

1) 사용자 주장

이 사건 사용자가 초심지노위에서 언급한 상시 근로자 7명 중 도급제로 근무하는 사람 4명은 근로기준법상 근로자가 아니다. 따라서 이 사건 사업장은 상시 근로자 수 5명 미만으로 근로기준법 제23조제1항 및 근로기준법 제28조의 적용대상이 아니다.

2) 관련 법리

참가인은 원고의 사업장에서 원고가 배분하는 원단에서 실밥 등을 제거하는 객공으로 노무를 제공하여 온 사실, 참가인과 같은 객공의 경우 출근시간이 따로 정해져 있지는 않으나, 통상 그날의 작업물량이 아침 09:30경 배정되므로 작업물량을 배정받기 위해 09:00경까지 출근하였으며, 퇴근은 작업물량을 마치는 순서대로 퇴근하였던 사실, 출근하지 않더라도 객공들에 대해 별다른 제재는 없으나 아무런 이유 없이 출근을 계속 하지 않을 경우 원고가 나오지 말라 하므로 미리 전화로 통보하는 사실, 객공들은 원단을 외부로 가져갈 수 없으므로 원고의 사업장 내에서만 작업을 할 수 있는 사실, 작업물량은 원고가 ○○산업으로부터 하루 3번 정도 받아 09:30경, 12:00경, 15:00경 3회에 걸쳐 객공들에게 적절히 배분하며, ○○산업이 급히 처리해 달라고 요구하는 원단에 대해서는 원고가 객공들에게 작업진행을 독촉하기도 하는 사실, 원고는 원단 1마(야드)당 95원을 ○○산업으로부터 수령한 후 그 중 28원은 원고가 가져가고, 나머지 67원을 객공에게 지급하는데, 작업량을 기록하였다가 매달 25일에 한꺼번에 지급하는 사실, 원고는 작업 장소가 미끄러운 관계로 안전사고에 대비하여 객공들에게 스타킹을 신지 말거나 슬리퍼를 착용하도록 지시한 바 있는 사실, 작업에 필요한 바늘, 가위, 핀셋 등의 작업도구는 주로 객공들이 가져 왔지만 부족할 때에는 원고가 공급한 사실, 작업 시 객공은 원고가 공급한 작업복을 착용하였던 사실, 원고는 이 사건 재해 발생 직후 피고에게 참가인 등 객공들에 대한 산재보험관계 성립신고서를 제출하고 고용보험 및 산재보험료를 납부하였던 사실 등을 알아볼 수 있는바, 이러한 사실관계 하에서라면, 참가인은 원단작업량에 비례하여 임금을 받을 목적으로 원고에게 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로기준법상 근로자에 해당한다고 봄이 상당하다 (대법원 2008. 7. 24. 선고, 2006두20808 판결 참조).

3) 구체적 판단

이 사건 사업장에서 도급제로 근무하는 사람들은 위 법원의 판단법리와 위 '4. 인정사실'의 내용 및 아래와 같은 사정을 종합하여 볼 때 이 사건 사용자와 사용종속관계를 유지하면서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로기준법 상 근로자에 해당하는 것으로 보이므로 이 사건 사업장의 상시 근로자 수는 상시 5명 이상으로 판단된다.

가) 이 사건 사용자와 도급제로 근무하는 사람들 사이에 도급계약서를 작성한 사실이 없다.

나) 도급제로 근무하는 사람들은 이 사건 사용자가 제공한 작업장에서 이 사건 사용자가 제공한 작업 의뢰서에 정해진 내용에 따라 특정한 구두의 제작 업무를 수행하였다.

다) 이 사건 사용자는 구두 제작에 필요한 원재료를 제공하였다.

라) 작업량에 따라 출퇴근 시간에 약간의 변동이 있을 수 있으나 도급제로 근무하는 사람들이 전적으로 이를 자유롭게 정할 수 있었다고 보기 어려우며, 사용자의 동의 없이 다른 사람에게 작업을 하게 할 수 있었다고 볼만한 사정도 인정하기 어렵다.

마) 구두에 따라 작업 단가가 정해져 있었고 작업 수량에 따라 계산된 금품을 매월 10일 고정된 날짜에 수령하였다.

나. 해고의 존재 여부

1) 사용자 주장

이 사건 근로자는 2018. 2. 26. 건강상의 이유로 스스로 사직의사를 표시하며 2018. 3. 2.까지 근무하기로 하였으므로 이 사건 해고는 존재하지 않는다.

2) 관련 법리

어느 쪽에 근로계약 종료 사유에 관한 입증책임이 있는지에 관해 살피건대, 해고가 구두로 이루어진 경우 근로자는 해고 사실을 입증할 방법이 마땅치 않은 반면 근로자의 사직 의사표시가 구두로 이루어진 경우 사용자는 근로자에게 사직서 제출을 요구하겨나 근로자가 이를 거부하고 무단으로 결근하는 경우 이를 징계사유로 삼아 해고할 수 있는 점 등 근로계약에 있어 양 당사자의 지위와 입증의 부담을 고려하면, 근로자의 의사나 동의에 의해 근로계약이 종료되었다고 주장하는 사용자가 그와 같은 근로계약 종료사유를 입증할 책임이 있다고 봄이 타당하다.(서울고등법원 2015. 8. 19. 선고 2014누58350 판결 참조).

3) 구체적 판단

위 법원의 판단법리와 위 '4. 인정사실'의 내용 및 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 사용자가 이 사건 근로자의 의사에 반하여 일방적으로 근로관계를 종료시킨 해고가 존재한다.

가) 이 사건 사용자는 이 사건 근로자가 2018. 2. 26. 사직 의사를 밝혔다고 주장하고, 이 사건 근로자는 사직 의사를 밝힌 사실이 없다고 한다. 따라서 양 당사자의 주장이 대립된 상황에서 이 사건 사용자가 입증하여야 할 책임이 있으나, 이 사건 사용자의 주장을 입증할 만한 객관적인 자료가 부족하고 확인서나 회사 인근에서 식사를 하고 전화통화를 하였다는 사실만으로는 이 사건 사용자의 주장을 뒷받침하기는 부족하다.

나) 또한, 이 사건 사용자는 이 사건 근로자가 사직 의사를 밝혔다고 주장하나, 이 사건 근로자에게 사직서 제출을 요구한 사실이 없고 이 사건 근로자도 사직서를 제출하지 않았다. 따라서 이 사건 근로자가 스스로 퇴사하였다고 보기는 어렵다.

다) 이 사건 근로자는 2018. 3. 2. 허리 통증이 치료되었으니 병원에 다니지 않고 정상적으로 근무를 하겠다고 하였으나, 이 사건 사용자는 다른 사람을 이미 채용하였다면서 이를 거부하였다. 이 사건 근로자가 계속 근무하겠다고 하였는데, 이 사건 사용자가 이를 거부한 사실은 양 당사자의 주장이 대립된 상황에서 이 사건 해고가 존재하는 것으로 볼 수 있는 정황이다.

라) 이 사건 사용자는 이 사건 근로자가 근무하면서 두 차례 퇴직의사를 밝힌 사실이 있으므로 이 사건 해고가 발생할 때에도 스스로 퇴직을 하였다고 주장한다. 하지만 이 사건 근로자는 그러한 이 사건 사용자의 주장을 인정하지 않으며, 설령 이 사건 사용자의 주장대로 이전에 스스로 퇴직의사를 밝힌 사실이 있다고 하더라도 이 사실만으로 이 사건 근로자가 이 사건 해고가 발생할 때에도 사직의사를 나타냈다고 보기는 객관적으로 타당하지 않다.

마. 해고의 정당성 여부

1) 관련 법리

근로기준법 제27조는 사용자가 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고

시기를 서면으로 통지하여야 그 효력이 있다고 규정하고 있는데, 이는 해고사유 등의 서면통지를 통해 사용자로 하여금 근로자를 해고하는 데 신중을 기하게 함과 아울러, 해고의 존부 및 시기와 그 사유를 명확하게 하여 사후에 이를 둘러싼 분쟁이 적정하고 용이하게 해결될 수 있도록 하고, 근로자에게도 해고에 적절히 대응할 수 있게 하기 위한 취지라고 할 것이다. 따라서 사용자가 해고사유 등을 서면으로 통지할 때는 근로자의 처지에서 해고의 사유가 무엇인지를 구체적으로 알 수 있어야 하고, 특히 징계해고의 경우에는 해고의 실질적 사유가 되는 구체적 사실 또는 비위내용을 기재하여야 하며 징계대상자가 위반한 단체협약이나 취업규칙의 조문만 나열하는 것으로는 충분하다고 볼 수 없다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011다42324 판결 참조).

2) 구체적 판단

위 관련 법리와 위 '4. 인정사실'을 종합하여 보면, 이 사건 사용자는 이 사건 해고의 사유와 시기를 서면으로 이 사건 근로자에게 통지하지 않았다. 따라서 이 사건 해고 사유의 존재 여부는 살펴볼 필요가 없이 이 사건 해고는 부당하다.

라. 소결

이 사건 사업장은 상시 근로자 5명 이상 사업장에 해당하고, 이 사건 해고를 하면서 해고의 사유와 시기를 서면으로 통지하지 않았으므로 이 사건 해고는 부당하다.

7. 결론

그렇다면, 이 사건에 대하여 우리 위원회와 결론을 같이한 초심지노위의 판정은 정당하므로, 이 사건 사용자의 재심신청을 기각하기로 하여 근로기준법 제30조 및 노동위원회법 제26조에 따라 주문과 같이 판정한다.