광주지방법원 2021. 6. 8. 선고 2020노2006 판결

원심의 형(징역 10월)은 너무 무거워서 부당하다.

기록에 의하면, 원심은 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조에 따라 공시송달의 방법으로 공소장 부본과 소환장 등을 송달하고 피고인이 불출석한 상태에서 심리를 진행하여 징역 10월을 선고한 사실, 피고인은 상소권회복청구를 하면서 자신은 공소장 부본 등을 송달받지 못하였고 판결이 선고된 사실을 알지 못하였다는 취지로 주장한 사실, 이에 상소권회복 결정이 이루어진 사실 등이 인정된다.

그렇다면 피고인이 원심의 공판절차에 출석하지 못한 데 귀책 사유가 없어 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조의2 제1항에 규정된 재심청구 사유가 있다고 인정되고, 이에 따라 이 법원은 피고인에게 공소장 부본을 송달하는 등 새로 소송절차를 진행하고 새로운 심리 결과에 따라 다시 판결해야 하므로(대법원 2015. 6. 25. 선고 2014도17252 전원합의체 판결, 대법원 2015. 11. 26. 선고 2015도8243 판결 등 참조), 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다.

그렇다면 원심판결에는 위와 같은 직권파기 사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

한편 피고인은, 항소이유로서 양형부당을 주장하면서도, 상소권회복이 되었으므로 피고인이 당심에서 합의한 피해자와 다른 공범들과 합의한 피해자들 부분에 대하여는 공소기각의 재판을 구한다는 취지로도 주장한다.

이 사건 공소가 제기된 근로기준법 제109조 제1항, 제36조, 근로자퇴직급여보장법 제44조 제1호, 제9조에 따른 죄는 근로기준법 제109조 제2항, 근로자퇴직급여보장법 제44조 단서에 의하여 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 반의사불벌죄이다. 한편 형사소송법 제232조 제1항, 제3항의 규정에 의하면, 피해자가 명시한 의사에 반하여 공소를 제기하지 못하는 죄에 있어서 피해자의 처벌불원의 의사표시는 제1심판결 선고 전까지만 할 수 있어 제1심판결 선고 후에 처벌불원의 의사표시가 있는 경우에는 같은 법 제327조 제6호의 공소기각의 재판을 할 수 없다(대법원 1994. 10. 11. 선고 94도1832 판결, 1995. 2. 3. 선고 94도3122 판결 등 참조).

그런데 피고인이 항소권회복청구를 함으로써 항소심 재판을 받게 되었다면 그 항소심을 제1심이라고 할 수 없는바(대법원 2016. 11. 25. 선고 2016도9470 판결 참조), 이와 다른 전제에 있는 피고인의 위 주장은 이유 없다(다만, 피고인이 주장하는 위와 같은 사정은 양형에서 참작하도록 한다).