대구지방법원 김천지원 2021. 10. 8. 선고 2019가합15123 판결

당사자들의 지위

피고는 「한국도로공사법」에 따라 도로의 설치·관리와 그 밖에 이와 관련된 사업을 하게 함으로써 도로의 정비를 촉진하고 도로교통의 발달에 이바지함을 목적으로 설립된 법인으로서 「도로법」상 도로관리청의 지위에서 「유료도로법」에 따른 고속국도통행료 수납업무를 수행하고 있다.

원고들<2>은 피고와 고속국도 통행료 수납업무 용역계약을 체결한 별지2 '원고별 근로현황'표의 '외주업체명'란 기재 외주사업체(이하 개별 사업체를 구분하지 않고 '이 사건 외주사업체'라고 하고, 해당 외주사업체를 운영하는 사람을 '이 사건 외주사업주'라고 한다)에 같은 표 기재와 같이 순차로 고용되어 피고의 고속국도 영업소(이하 '피고 영업소'라고 한다)에서 통행료 수납업무 등을 담당하고 있거나 담당하였던 사람들이다.

통행료 수납업무의 외주화 경위

고속국도 통행료 수납업무는 고속국도 입·출구의 요금소(톨게이트)에 설치된 피고 영업소 단위에서 수행되고 있는데, 피고는 1995. 5.경부터 조직의 비대화를 방지하고 경영의 효율성을 제고하기 위하여 신설영업소의 통행료 수납업무를 외주화하기 시작하였고, 1998. 10.경 기획예산위원회의 공기업 경영혁신 계획에 따라 서울 관문 영업소 10개를 제외한 나머지 피고 영업소의 통행료 수납업무에 대한 외주화를 단계적으로 진행하였으며, 2008. 12.경 정부의 공공기관 선진화 정책에 따라 서울 관문 영업소 10개의 통행료 수납업무를 외주화하여 전국의 모든 피고 영업소의 통행료 수납업무를 외주화하였다.

당초 통행료 수납업무는 피고의 정규직 직원과 비정규직 직원이 담당하였는데, 1995. 5.경 통행료 수납업무의 외주화 시행으로 피고의 정규직 직원, 비정규직 직원 및 외주사업체 소속 직원이 담당하게 되었고, 1998. 10.경 외주화 확대로 피고의 비정규직 직원과 외주사업체 소속 직원이 담당하다가, 2008. 12.경 전면 외주화 이후에는 원고들과 같은 외주사업체 소속 직원이 전부 담당하고 있다.

피고와 이 사건 외주사업체 간의 용역계약 체결과 기성금 청구 등

외주사업체의 선정 피고가 2009. 10.경 발간한 영업실무편람에 의하면<3>, 피고는 통행료 수납업무의 외주화 대상 피고 영업소를 선정한 후 수의계약 또는 공개입찰 방식으로 외주운영자와 사이에서 해당 피고 영업소의 통행료 수납업무 용역계약을 체결하는데, 수의계약 방식의 경우 피고의 직원 중 퇴직 후 피고 영업소를 운영하고자 하는 직원(재직 당시 직종은 '토목, 사무, 영업, 기계설비, 조경, 건축, 전산, 안전' 등으로 다양하다)을 대상으로 희망퇴직 및 외주운영 참여 신청을 받아 수의시담(예정가격 이하의 적정한 가격으로 협의)을 통하여 적격자를 낙찰자로 결정하고, 공개입찰 방식의 경우 입찰공고를 하여 입찰 집행 후 예정가격 이하 최저가 입찰자 순으로 계약이행능력을 심사하여 일정 점수 이상자를 낙찰자로 결정한다.

예정가격의 결정

통행료 수납업무 용역계약의 예정가격은 피고가 제공하는 물량내역서 양식(설계예산서에서 단가, 금액을 비워둔 것)에 계약상대자가 순용역원가[노무비(정부고시 최저임금 연계), 경비(정액, 집행실적)], 일반관리비(5% 적용), 이윤(10% 적용) 및 부가가치세를 기재하여 작성한 설계예산서를 기초로 결정한다.

피고의 2009년 영업실무편람(226쪽) 중 '제4편 외주영업소 관리 제2장 계약관리' 부분에는 피고 영업소 과업인원의 직책이 '사무장', '주임, 사무실, 하이패스', '차로근무자', '출구근무자', '교대근무자'로 구분되어 있고, 각 직책별 과업인원이나 수행할 업무와 노무비.경비의 산정을 위한 구체적인 기준과 방법이 아래와 같이 기재되어 있다.

용역계약의 내용 피고는 이 사건 외주사업체와 통행료 수납업무 용역계약(이하 '이 사건 용역계약'이라 하고, 이 사건 용역계약에 따른 업무를 '이 사건 용역업무'라고 한다)을 체결하였는데, 이 사건 용역계약의 계약서에는 용역계약 일반조건, 용역계약 특수조건, 과업지시서 등이 첨부되어 있고 그 중 이 사건과 관련된 내용은 아래와 같다.

기성금 청구

이 사건 외주사업주를 포함한 피고의 외주사업주는 매월 3일까지 해당 피고 영업소에 대한 피고의 지사 영업파트장에게 전월 1개월분의 기성검사원을 제출하는데, 위 기성검사원에는 기성금액 산출내역서, 월별 자금 집행계획서, 인건비 집행내역, 4대보험 납입증명서, 월별 인건비 집행내역, 당월 근무실적표·급여기초자료·인건비지급 계좌의뢰서, 전월 인건비 지급실적(계좌입금표) 등이 첨부되어 있다. 기성금액 산출내역서는 비용 항목별[노무비(기본급, 제수당, 상여금, 퇴직금), 경비(복리후생비, 보험료, 세금과 공과, 공통경비), 일반관리비, 이윤, 부가가치세] 계약금액, 전월까지의 누계액, 금월 기성액, 금월까지의 누계액을, 월별 자금 집행계획서는 위 비용 항목별 계약금 총액과 월별 집행금액을, 인건비 집행내역은 주임과 수납원의 임금 항목별[기본급, 제수당(야간근무수당, 휴일근무수당, 연차수당, 현금취급수당), 상여금, 급식비, 교통비] 설계금액, 당월 급여, 설계 대비 지급률을, 월별 인건비 집행내역은 주임과 수납원의 설계금액, 지급금액 및 지급률의 월별 금액을 각 기재하게 되어 있는 양식이다. 한편 외주사업주는 위 영업파트장으로부터 기성검사를 받은 후 해당 피고 영업소에 대한 피고의 지사장에게 매월의 기성금을 청구하였는데, 그 청구서에는 기성검사원 첨부서류, 국세와 지방세 완납증명서, 세금계산서 등이 첨부되어 있었다.

외주사업주는 매월 해당 피고 영업소에 대한 피고의 지사장에게 임시수납원 용역대금을 청구하였는데, 위 청구서에는 임시수납원 개인별 산출내역서, 근무현황표, 근무실적표, 급여대장이 첨부되어 있었다. 위 개인별 산출내역서는 임시수납원의 시급, 사용일수, 근무시간을 기초로 산정한 노무비(일급, 휴일수당, 연차수당, 야간수당, 주휴수당, 현금취급수당), 복리후생비(교통비, 급식비), 경비(건강보험료, 노인장기요양보험료, 국민연금, 산재보험료, 임금채권부담금, 고용보험료, 석면피해분담금), 일반관리비, 이윤 및 부가가치세를 기재하게 되어 있는 양식이다.

변경계약 체결 피고는 매년 이 사건 외주사업체와 정부 고시 최저임금의 조정과 피고의 이 사건 용역계약의 설계기준 변경 등을 이유로 이 사건 용역계약 설계예산서의 인건비를 변경하고 과업인원을 조정하여 이 사건 용역계약의 용역대금을 변경하는 계약을 체결하여 왔다.

원고들의 근로계약 체결

원고들은 이 사건 외주사업체 또는 피고와 사이에서 별지2 '원고별 근로현황'표의 '근로기간'란 기재 기간 동안 근로계약을 체결하고 피고 영업소에서 통행료 수납업무 등을 담당하였다.

원고들은 대부분 별지2 '원고별 근로현황'표 기재와 같이 피고 영업소의 운영주체가 변경되는 경우에도 변경된 외주사업체 또는 피고와 사이에서 새롭게 근로계약을 체결하는 등의 방법으로 그 이전부터 근무하던 피고 영업소에서 근무하면서 그 이전과 동일한 방식으로 통행료 수납업무 등을 수행하였다.

한편, 이 사건 외주사업체는 고용노동부장관으로부터 근로자파견사업에 관한 허가를 받지 않았다.

원고들의 근무방식

피고 영업소의 인적 구성

피고 영업소의 근무자는 이 사건 외주사업체 소속인 사무장, 주임 또는 팀장, 수납원과 피고 소속 직원인 소장, 과장, 대리로 구성된다. 이 사건 외주사업체 소속 근무자들은 요금소 근무자와 사무실 근무자로 나뉘고, 요금소 근무자는 다시 1일의 근무시간 동안 특정 요금소에 배치되어 근무하는 본 근무자와 1일의 근무시간 동안 요금소별 본 근무자와 차례로 교대하면서 요금소별로 50분씩 근무하는 교대근무자로 나뉜다.

사무장과 일부 사무실 근무자들은 일근(09:00 ~ 18:00) 근무를 하였고, 요금소 근무자들과 일부 사무실 근무자들은 초번(06:00 ~ 15:00), 중번(14:00 ~ 23:00), 말번(22:00 ~ 07:00)으로 3교대제 근무를 하였다. 소장은 일근 근무를 하였고 과장이나 대리는 요금소 근무자들과 마찬가지로 3교대제 근무를 실시하다가 2010년경부터는 일근 근무를 하였다.

원고들의 수행업무와 작업방식

요금소 근무자들은 피고 영업소의 사무실로 출근하여 피고의 로고가 새겨져 있는 근무복과 명찰을 착용한 후 주임 또는 팀장(때로는 사무장)으로부터 지시사항, 주의사항 등을 전달받고 요금소로 이동하여 통행권 발행.회수와 통행료 수납업무, 하이패스 관련 업무, 제한차량 관련 업무, 미납차량 적발 업무 등을 수행하였고, 사무실 근무자들은 요금소의 위 업무를 지원하고 각종 행정 및 민원업무 등을 수행하였다.

요금소 근무자들은 교대시간 또는 근무시간 종료 후에는 사무실로 이동하여 징수한 통행료를 사무실 근무자와 확인한 후 주임 또는 팀장에게 입금확인서와 개인별 근무확인서를 작성·제출하였다. 주임 또는 팀장은 피고의 통합통행료수납시스템(TCS)에 자동 저장되는 정보와 위 개인별 근무확인서의 내용이 일치하는지를 확인하는 1차 심사를 하였다.

이 사건 외주사업체 소속 근무자들은 위 근무확인서 외에도 이 사건 용역업무를 수행하면서 민원실 근무일지, 전자카드 통합집계, 통행료 환불대장, 특별처리명세서, 시설물 관리대장, 방범·보안점검 일지, 하이패스차로 진입.진출 화물차 심사대장, 부정통행차량 적발경위 및 조치서, 비정상 미납차량 심사대장, 도주차량 일별 보고서, 도주차량 관리대장, 제한차량 적발대장, 각 일일 검측현황, 하이패스 기기이상 관리대장 등 업무와 관련한 각종 일지·대장 등을 작성하였다. 위와 같은 일지, 대장 등에는 해당 피고 영업소 사무장의 결재란 외에도 피고 직원의 확인 또는 결재란이 있었다.

피고 또는 피고 산하 기관은 아래와 같이 업무와 관련한 매뉴얼을 제작하여 피고 직원 또는 이 사건 외주사업체에 배포하였고 이 사건 외주사업체 소속 근무자들은 이러한 매뉴얼에 따라 업무를 수행하였다.

피고는 2009. 3. 23. 통행료 후불제 도입과 함께 고속도로카드와 선불 하이패스플러스카드의 할증제가 폐지됨에 따라 기존 이용고객의 불만폭주가 예상되자 단계별 민원 응대요령을 기재한 '고속도로카드, 선불 하이패스플러스카드 할증폐지 관련 민원응대 요령'을 제작하여 배포하였다.

피고는 2009. 9. 30. 추석연휴에 원활한 교통소통을 위하여 피고 영업소 진입교통량 조절을 시행하는 것과 관련하여 피고 영업소 진입교통량 조절방법, 진입조절대상영업소 선정 기준, 시행방법, 홍보방법 등이 기재된 '2009 추석 특별교통소통대책기간 피고 영업소 진입교통량 조절 민원응대자료'를 제작하여 배포하였다.

피고의 경기지역본부는 2010. 12. 31. '상습체납차량 강제인도 매뉴얼'을 제작하여 배포하였는데, 위 매뉴얼에는 상습체납차량의 법적 근거, 단속권한의 허용 정도, 단속과 강제인도 과정에서의 각종 상황에 관한 대처방법, 유의사항, 단속사례 등이 기재되어 있다.

피고는 2011. 10.경 '고객서비스 표준매뉴얼'을 발간하였는데, 표준매뉴얼에는 요금소에서 고객을 응대하거나 전화로 고객을 응대할 때의 행동, 표정, 언어, 예절, 자세, 예외적 상황별 고객응대 요령 등이 소개되어 있다.

피고 또는 피고 산하 기관은 문서 또는 이메일을 통하여 피고 직원 또는 이 사건 외주사업체에 이 사건 용역계약의 이행과 관련된 구체적인 지침을 전달하였고 이 사건 외주사업체 소속 근무자들은 이러한 지침에 따라 업무를 수행하였다.

한편 일부 이 사건 외주사업주는 연간 업무추진계획을 수립하고 명절이나 계절적 요인으로 인하여 교통량 증가가 예상되는 경우에 특별영업대책을 수립하였으며, 모니터링 향상 대책, 미납차량 관리 방안, 운행제한차량 단속 방안, 하이패스 관련 대책 방안을 수립하였다. 또한 일부 이 사건 외주사업체를 포함한 피고의 외주사업체들은 해당 소속 근무자들의 업무수행과 관련하여 문서를 작성하였고 해당 소속 근무자들은 이에 따라 업무를 수행하였다.

선행소송의 경과 등

원고들은 별지22 '원고별 선행소송 등 현황'표의 '근로자지위확인 등 사건(선행사건)'란 아래 항목 중 '사건번호'란 기재 원고별 각 사건으로 피고를 상대로 피고와 근로자파견관계에 있었다고 주장하면서 근로자지위확인 또는 고용의 의사표시를 구하는 소 등을 제기하였다(이하 통틀어 '선행소송'이라 한다).

원고 I(176)은 고용의 의사표시를 구하는 선행사건의 항소심(서울고등법원 2015나2006676호)에서 2017. 2. 3. '외주사업체 소속 근무자들은 외주사업체에 고용된 후 그 고용관계를 유지하면서 피고의 사업장인 해당 피고 영업소에서 피고의 지휘.명령을 받아 피고를 위한 근로에 종사하였다고 판단되므로, 피고와 외주사업체 사이에 체결된 용역계약은 실질적으로 근로자파견계약에 해당한다고 봄이 타당하다'라는 취지로 일부승소 판결을 선고받았고, 그 상고심(대법원 2017다219249호)에서 2019. 8. 29. 위와 같은 항소심의 판단이 정당하다는 판결이 선고되어 위 판결은 확정되었다.

원고 I(176)을 제외한 나머지 원고들은 제1심 법원에서 위와 같은 취지로 각각 일부승소 판결을 선고받았고, 이에 대한 항소심이 현재 계속 중에 있다[대구고등법원 2020나20396, 20402(병합)호, 같은 법원 2020나20419호, 같은 법원 2020나20426, 20433(병합), 20440(병합)호, 같은 법원 2020나24459호, 같은 법원 2020나26684호 등]. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑가 제1 내지 7, 25 내지 30호증, 을 제1 내지 5, 21 내지 30호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 달리 특정하지 않는 한 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 임금지급의무 및 손해배상책임의 발생 가. 본안전 항변에 관한 판단 피고는, 원고 A(25), B(27)이 구하는 2015. 1.부터 2017. 12.까지의 기준임금 및 복리후생비 부분은 선행소송의 청구기간에 포함되므로, 이 부분은 중복소송에 해당하여 부적법하다고 본안전 항변을 한다. 살피건대, 위 원고들이 피고를 상대로 직접고용관계 성립에 따른 임금지급 또는 직접고용의무 불이행에 따른 손해배상을 구하는 선행소송을 제기하여 제1심 법원에서 일부승소 판결을 선고받았고, 이에 대한 항소심이 현재 계속 중인 사실은 앞서 본 바와 같으나, 선행소송의 청구원인이 근로자지위에 기한 임금청구 또는 채무불이행에 기한 손해배상청구임에 반하여 위 원고들의 이 사건 청구원인은 불법행위에 기한 손해배상청구로서 선행소송과 소송물을 달리하므로 중복소송에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 피고의 본안전 항변은 이유 없다.

근로자파견관계의 인정 여부

관련 법리 「파견근로자 보호 등에 관한 법률」(이하 '파견법'이라 한다) 제2조 제1호에 따르면, '근로자파견'이란 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘.명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말한다. 원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 위와 같이 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 당해 근로자에 대하여 직.간접적으로 그 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘.명령을 하는지, 당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업.휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성. 기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2010다106436 판결 등 참조).

원고 I(176)을 제외한 나머지 원고들에 대하여 민사재판에 있어서는 다른 민사사건 등의 판결에서 인정된 사실에 구속받는 것이 아니라고 할지라도 이미 확정된 관련 민사사건에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거가 되므로 합리적인 이유설시 없이 이를 배척할 수 없다(대법원 1995. 10. 12. 선고 94다52768 판결 등 참조). 위 인정사실 및 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고들은 이 사건 외주사업체에 고용된 후 이 사건 외주사업체와 이 사건 용역계약을 체결한 피고로부터 직접 지휘.감독을 받으며 피고를 위한 근로를 제공하였으므로, 원고들과 피고는 근로자파견관계에 있었다고 봄이 타당하다. 1 전국에 산재해 있는 피고 영업소를 통일적으로 운영.관리할 필요성 등에 비추어 보면 이 사건 외주사업체 소속 근무자들과 피고 직원은 상호 유기적인 보고와 지시, 협조를 통해 업무를 수행한 것으로 보인다. 2 피고의 영업규정, 영업운영 업무기준 등과 각종 업무처리지침이나 업무 관련 매뉴얼 등은 이 사건 외주사업체 소속 근무자들의 근무방법이나 업무처리방법을 상당히 구체적이고 상세하게 정하고 있다. 이 사건 외주사업체 소속 근무자들로서는 위와 같은 피고의 지침을 위반하거나 임의로 변경하여 업무를 수행할 수 없었고, 통행료 수납업무 등은 비교적 단순하고 반복적인 작업에 속하여 그 실제 업무를 처리하는 데 개별적이고 직접적인 지휘나 작업지시는 필요하지 아니하였다. 따라서 이들은 위와 같은 피고의 규정이나 지침 등을 통하여 피고로부터 업무수행 자체에 관하여 지시를 받은 것과 다를 바 없었던 것으로 보인다. 또한 피고의 각종 업무처리지침과 업무 관련 매뉴얼 내용의 범위와 깊이, 전달 방식이나 빈도 등에 비추어 보면 피고가 단순히 업무범위만을 지정한 것이라고 보기 어렵다. 3 이 사건 외주사업체 소속 근무자들은 피고가 제공한 양식에 따라 근무확인서, 제한차량 적발대장, 비정상 미납차량 심사대장, 부정통행차량 적발경위 및 조치서 등 각종 일지.대장 등에 업무수행 결과를 기재하여 피고 직원의 결재 또는 확인을 받았고, 피고의 영업운영 업무기준에서도 이 사건 외주사업체 소속 근무자들이 수행하는 업무에 대한 감독을 피고 직원의 임무 중 하나로 규정하고 있다. 이러한 사정에 비추어 보면, 피고는 이 사건 외주사업체 소속 근무자들의 업무처리 과정에 관여하여 관리.감독하였다고 볼 수 있다. 4 피고는 2007. 12.경 이 사건 외주사업체의 문서와 관리대장 양식 등에 피고와 조직이 혼동될 수 있는 용어나 결재란 등의 형식을 변경하고 교육방식, 업무지시와 감독의 방식 등을 개선하는 등의 조치를 하였다. 이러한 사정에 비추어 보면, 적어도 2007. 12.경을 전후하여 이 사건 외주사업체 소속 근무자들이 위에서 본 바와 같이 사실상 피고의 통제 아래 업무를 처리하였음을 피고 스스로 인정하였던 것으로 보일 뿐만 아니라, 이 사건 외주사업체의 문서와 관리대장 등의 내용과 형식에까지 피고가 관여하였던 것으로 볼 수 있다. 5 이 사건 외주사업주가 소속 근무자들에게 행한 업무지시는 피고가 결정한 사항을 전달하거나 기존의 업무방침을 반복.강조한 것에 불과한 것으로 보인다. 6 이 사건 외주사업체 소속 근무자들이 피고의 로고가 새겨진 근무복과 명찰을 착용하고 피고 직원과 함께 같은 공간인 피고 영업소에서 피고가 제시한 각종 규정 등을 준수하며 작업을 수행한 점, 이 사건 외주사업체 소속 근무자들과 피고 영업소 관리자가 유기적으로 협력하여 통행료 수납업무, 체납차량 단속업무, 운행제한차량 단속업무를 수행한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 외주사업체 소속 근무자들과 피고 영업소 관리자는 전체적으로 하나의 작업집단으로서 피고의 필수적이고 상시적인 업무를 수행하였고, 그 과정에서 이 사건 외주사업체 소속 근무자들은 피고의 사업에 실질적으로 편입되었다고 봄이 타당하다. 7 이 사건 외주사업주는 피고가 결정한 투입 근로자의 수와 직책별 과업인원에 따라 소속 근무자를 고용할 수밖에 없었고, 피고의 승인하에 임시수납원 제도를 활용하여 촉탁직 또는 일용직을 고용한 것으로 보인다. 피고는 이 사건 외주사업체의 노무관리를 위하여 영업소 노무관리 가이드를 배포하거나 피고 직원을 대상으로 노무관리 교육을 실시하기도 하였다. 한편, 이 사건 외주사업체가 각자 취업규칙을 제정하고 있고 근무편성표를 작성하거나 근무평정을 하며, 소속 근무자들에 대하여 포상·징계를 하고 출퇴근, 연차, 대근, 병가 및 휴직 등을 관리한 사정은 인정된다. 그러나 피고가 이 사건 외주사업체를 위하여 근무성적평정 실시기준을 수립하여 주기도 하였고, 이 사건 외주사업체로부터 소속 근무자들의 근무편성표, 인사발령, 출퇴근 사항 등을 보고받기도 하였던 점 등에 비추어 보면, 이 사건 외주사업체가 소속 근무자들에 대한 근무태도 점검, 휴가 등에 관한 사항을 독자적으로 결정하였다고 보기는 어렵다. 특히 원고들을 포함한 수납원들에 대한 통행료 수납, 부정차량 단속 등의 업무처리에 관한 다양한 기준과 요령, 관련 제도나 피고의 정책 등에 대한 기본적인 교육과 훈련은 피고 또는 피고의 지역본부의 주관 아래 실시된 것으로 보인다. 8 이 사건 용역계약은 피고의 필수적이고 상시적인 업무인 고속국도 입.출구에 설치된 피고 영업소의 운영 업무를 목적 또는 대상으로 하면서, 이 사건 외주사업체가 이행하여야 할 과업내용에 '기타 피고가 지시한 (영업 또는 운영) 업무'를 포함시키고 있다. 실제로 피고는 각종 지침을 통하여 이 사건 외주사업체 소속 근무자들의 업무를 구체적으로 특정하였고 이에 따라 이 사건 외주사업체 소속 근무자들은 통행료 수납업무 외에도 '설 연휴기간 홍보캠페인 협조, 통행료 지불수단 선진화 관련 홍보, 단말기 할인판매, 신용카드형 후불 하이패스카드 홍보, 언론사 취재 및 인터뷰 대응요령 숙지' 등과 같은 비전형적인 업무를 수행하기도 하였다. 또한 이 사건 용역계약의 내용으로 편입된 피고의 이 사건 용역계약 특수조건과 과업지시서에서 피고의 포괄적인 지시 내지 관여에 관한 권한을 다수 규정하고 있다. 이러한 여러 사정에 비추어 보면 이 사건 용역계약의 목적 또는 대상이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되었다고 보기는 어렵다. 9 이 사건 외주사업체는 대체로 이 사건 용역계약을 체결하기 직전까지 피고의 직원이었던 사람들에 의해 운영되고, 피고의 통행료 수납업무에 관한 외주화 과정을 통하여 비로소 형성되어 피고의 통행료 수납업무의 수행만을 위해서만 존재하고 피고만을 상대로 사업을 영위하였다. 이 사건 외주사업체는 대부분 중간관리자로 사무장을 선임하여 피고 영업소의 조직체계에 편입시켰을 뿐 별도의 조직체계를 갖추고 있지 않고, 피고 영업소 운영을 위하여 별다른 자본을 투자하지 않으며, 피고가 사전에 정해놓은 인원수만큼의 근무자를 업무에 투입하고 일정한 금액 범위 내의 임금을 지급하기만 하면 일정한 이윤을 보장받게 되므로, 특별한 사업경영상의 위험을 부담한다고 보기도 어렵다.

원고 I(176)에 대하여 기판력이라 함은 기판력 있는 전소 판결의 소송물과 동일한 후소를 허용하지 않음과 동시에, 후소의 소송물이 전소의 소송물과 동일하지는 않다고 하더라도 전소의 소송물에 관한 판단이 후소의 선결문제가 되거나 모순관계에 있을 때에는 후소에서 전소 판결의 판단과 다른 주장을 하는 것을 허용하지 않는 작용을 하는 것이고, 법원도 이와 다른 판단을 할 수 없다(대법원 2000. 1. 21. 선고 99다3501 판결 등 참조). 살피건대, 위 원고의 이 사건 임금 등 또는 그 상당의 손해배상청구는 피고와 근로자파견관계에 있었음을 전제로 하는 것인데, 위 원고가 피고를 상대로 근로자파견관계에 있었음을 이유로 근로자지위확인 또는 고용의 의사표시를 구하는 선행소송을 제기한 사실, 선행소송에서 근로자지위확인 및 직접고용의무의 이행청구를 인용하는 판결이 선고되어 그 판결이 확정된 사실은 앞서 본 바와 같다. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위 원고와 피고 사이의 근로자파견관계 성립에 관한 위 확정판결의 판단은 이 사건 소송에서 근로자파견관계의 성립을 전제로 하는 임금 등 청구의 선결문제로서 기판력이 작용하므로, 법원으로서는 위 확정판결의 판단과 다른 판단을 할 수 없다. 따라서 위 원고와 피고는 근로자파견관계에 있었다고 봄이 타당하다.

피고의 주장에 관한 판단

피고는, 원고별로 이 사건 외주사업체와 피고 사이에서 근로자파견관계가 인정되는지를 별도로 판단하여야 하는데 원고들 중 2015. 1.경 이후 이 사건 외주사업체에 입사한 원고들의 경우 이 사건 용역업무 운영방식을 전면적으로 개선하여 피고가 아닌 이 사건 외주사업주의 지휘·명령에 따라 통행료 수납업무를 수행하였으므로, 위 원고들에 대해서는 근로자파견관계가 인정되지 않는다고 주장한다.

살피건대, 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 2015. 3.경부터 이 사건 용역업무 검수를 위해 피고 영업소에 상주하던 피고의 직원들을 철수시키고, 현장심사원들을 피고의 지사에 배치하여 관할 내 피고 영업소를 순회하면서 주기적으로 점검하도록 한 사실, 피고가 2015년경 이후부터는 이 사건 용역계약의 과업지시서 등 중 근로자파견과 관련된 내용 일부를 삭제하거나 수정한 사실은 인정된다. 그러나 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 2015. 1. 이후에 입사한 원고들의 경우에도 다른 원고들의 경우와 마찬가지로 앞서 살펴본 근로자파견에 해당하는 사정이나 징표들을 인정할 수 있다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다. 1 피고는 2015년 이후에도 미납통행료 수납률 향상을 위해 각 지사를 중심으로 관내 피고 영업소의 사무장이나 주임들 또는 미납담당자들을 소집하여 수시로 대책회의를 개최하고 그 회의 결과를 각 영업소에 공문으로 발송하는 등의 방법으로 피고 영업소 근무자들에게 업무지시를 하였다. 2 피고는 2015년 이후에도 도로영업 업무의 효율성을 제고하고 영업질서를 확립하기 위하여 매월 정기점검과 설, 추석, 휴가철의 특별점검을 실시하여 피고 영업소의 운영실태를 확인하고, 이를 각 영업소에 통보하여 지적사항에 대하여 조치하도록 한 후 그 결과를 보고하도록 하였다. 3 피고는 2015년 이후에도 각 영업소 근무자들의 근무태도, 업무일지, 자금관리, 미납통행료 수납실적, 인사에 관한 사항, 시설물관리 등 업무 전반에 대한 운영실태를 월 1회 이상 정기적으로 점검하였다. 4 피고 소속 직원들은 2015년 이후에도 SNS 단체채팅방을 개설하여 활용하거나 유선을 통해 그 관내 피고 영업소 및 그 근무자들에게 업무를 지시하고 보고를 받았다. 5 피고는 2016. 11.경 '원톨링 시스템(One Tolling System)'의 도입으로 고속도로 이용객들의 혼란을 최소화하고 차량의 지.정체를 예방하기 위해 각 영업소에 '원톨링 시스템에 대한 설명과 수납.응대 매뉴얼'을 배포하면서, 주요 민원사례에 대한 대응방법과 감면대상자 및 감면이용 안내와 하이패스 장착차량의 무정차시스템 이용방법 등에 대한 자료를 첨부하였고, 각 지사별로 관내 피고 영업소 근무자 전원을 상대로 원톨링 시스템에 대한 순회교육을 실시하였다. 6 피고는 2015년 이후에도 상반기와 하반기를 나누어 피고 영업소에 대해 무지통행권에 대한 부정심사와 예비통행권 교부 및 회수에 대한 정기점검을 실시하였다. 7 원고 개인별로, 원고들이 소속된 이 사건 외주사업체별로, 원고들이 고용된 시기별로 각각 사실인정을 하고 판단하여야 함이 원칙이나, 현실적으로 원고별로 매시기마다 파견근로관계 여부를 달리 판단하는 것이 가능하지 않고, 원고 개인별로 파견근로관계 판단요소와 관련된 사실관계가 특별히 다를 것으로 보이지 않으며, 피고가 들고 있는 사정만으로 2015. 1.경 이후에 종전과 다른 파견근로관계에 근본적인 변화가 있었다고 단정하기도 어렵다.

직접고용관계의 성립 및 직접고용의무의 발생

파견법의 관련 내용 등 1998. 2. 20. 법률 제5512호로 제정된 파견법(이하 '제정 파견법'이라고 한다)은 제6조 제3항 본문에서 "사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 2년의 기간이 만료된 날의 다음 날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다."라고 하여(이하 '직접고용간주 규정'이라고 한다) 사용사업주가 파견기간 제한을 위반한 경우 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계 성립이 간주되도록 하였다. 2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정된 파견법(이하 '구 파견법'이라고 한다)은 직접고용간주 규정을 대체하여 제6조의2 제1항 제4호에서 '사용사업주가 노동부장관의 허가 없이 근로자파견사업을 행하는 자로부터 2년을 초과하여 계속적으로 근로자파견의 역무를 제공받은 경우에 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다'라고 규정하고, 2012. 2. 1. 법률 제11279호로 개정된 파견법(이하 '개정 파견법'이라고 한다)은 제6조의2 제1항 제5호에서 '사용사업주가 고용노동부장관의 허가 없이 근로자파견사업을 행하는 자로부터 근로자파견의 역무를 제공받은 경우에는 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다'라고

2016. 1. 이전의 법정수당 부분, 기준임금 및 복리후생비 부분과 관련된 청구원인의 정리 당초 직접고용관계의 성립을 주장하는 별지3-1 '고용의제 원고들'표 및 별지3-3'변경된 고용의제 원고'표 각 기재 원고들(이하 합하여 '고용의제 원고들'이라고 한다)과 별지3-4 '변경된 고용의무발생 원고들'표 각 기재 원고들은 피고 근로자지위에 기한 임금지급<4>을, 직접고용의무의 발생을 주장하는 별지3-2 '고용의무발생 원고들'표 및 별지3-4 '변경된 고용의무발생 원고들'표 각 기재 원고들(이하 합하여 '고용의무발생 원고들'이라고 한다)은 직접고용의무 불이행을 원인으로 한 채무불이행에 기한 손해배상<5>을 청구하였다가 소멸시효 완성으로 2016. 1. 이전의 법정수당 부분 등이 기각될 우려가 있음을 이유로 고용의제 원고들 및 별지3-4 '변경된 고용의무발생 원고들'표 기재 원고들(이 중 별지3-4 '변경된 고용의무발생 원고들'표 기재 원고들은 주위적 청구에 관하여)은 차별적 처우를 원인으로 한 불법행위에 기한 손해배상청구와 부당이득반환청구를, 고용의무발생 원고들(별지3-4 '변경된 고용의무발생 원고들'표 기재 원고들은 예비적 청구에 관하여)은 직접고용의무 불이행 및 차별적 처우를 원인으로 한 불법행위에 기한 손해배상청구, 부당이득반환청구를 각각 청구원인으로 추가하였다. 한편, 원고 A(25), B(27)은 2021. 3. 10.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 통하여 2014. 1. 이전의 법정수당 부분, 기준임금 및 복리후생비 부분을 포함한 전체 청구에 관하여 직접고용의무 불이행 및 차별적 처우를 원인으로 한 불법행위에 기한 손해배상청구를 청구원인으로 추가하였다. 원고들이 위와 같이 청구원인을 추가한 것은 2016. 1. 이전의 법정수당 부분, 기준임금 및 복리후생비 부분에 관하여 위 각 청구원인 중 어느 하나만 인용되면 그 목적을 달성하는 선택적 병합의 취지로 이해되므로, 고용의제 원고들의 청구 및 별지3-4'변경된 고용의무발생 원고들'표 기재 원고들의 주위적 청구의 경우 2016. 1. 이전의 법정수당 부분에 한하여 차별적 처우를 원인으로 한 불법행위를 청구원인으로 먼저 주장하는 것으로 보아 이에 따라 판단하고, 고용의무발생 원고들 및 원고 A(25), B(27)은 직접고용의무의 불이행이 채무불이행뿐만 아니라 불법행위도 구성한다고 주장하고 있으므로, 별지3-2 '고용의무발생 원고들'표 기재 원고들과 원고 A(25), B(27)의 각 청구 및 별지3-4 '변경된 고용의무발생 원고들'표 기재 원고들의 예비적 청구의 경우 2016. 1. 이전의 법정수당 부분, 기준임금 및 복리후생비 부분을 포함한 전체 청구에 대하여 직접고용의무의 불이행을 원인으로 한 불법행위에 기한 손해배상청구를 먼저 판단하기로 한다.

고용의제 원고들의 청구

직접고용관계의 성립에 기한 임금지급청구 위 인정사실에 의하면, 고용의제 원고들의 경우 이 사건 외주사업체에 고용된 후 2년을 초과하여 계속 근무하였으므로, 제정 파견법 제6조 제3항 본문에 따라 파견근로를 개시한 날로부터 2년이 만료된 날의 다음 날인 별지3-1 '고용의제 원고들'표 및 별지3-3 '변경된 고용의제 원고'표의 '고용의제일'란 기재 원고별 각 일자에 직접고용이 간주됨으로써 피고의 근로자지위에 있다. 이 사건 외주사업체 소속 근무자들이 제정 파견법의 직접고용간주 규정에 의하여 사용사업주의 근로자로 고용간주되었으나 사용사업주와 외주사업체 사이의 업무도급관계가 계속 유지되어 근무자들이 형식상 외주사업체를 통하여 근로를 제공하는 경우, 근로자와 사용사업주 사이에서 근로관계가 성립하고 근로자는 사용사업주의 지휘·명령에 따라 사용사업주에게 근로를 제공하면서도 임금은 외주사업체로부터 지급받게 된다. 이 경우 근로자는 사용사업주와 사이에 성립된 근로관계에 따라 사용사업주에 대하여 그가 제공한 근로에 대한 대가로서의 임금 등을 청구할 수 있는데, 다만 근로자가 임금 청구의 대상기간에 대하여 외주사업체로부터 지급받은 돈은 민법 제538조 제2항의 유추적용에 의하여 사용사업주로부터 지급받아야 하는 임금 등에서 공제하여야 한다. 비록 제정 파견법에서는 파견근로자가 사용사업자에 대하여 고용이 간주되는 경우 받을 임금 등에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니하나, 1 제정 파견법은 제1조에서 파견근로자의 근로조건 등에 관한 기준을 확립함으로써 파견근로자의 고용안정과 복지증진에 이바지함을 그 입법 목적으로 밝히고 있으므로, 파견근로자의 근로조건도 고용안정 못지않게 중요하다고 볼 수 있는 점, 2 제정 파견법 제21조는 파견근로자가 사용사업주의 사업 내 동일한 업무를 수행하는 동종근로자와 비교하여 차별적 처우를 받아서는 안 된다는 점을 규정하고 있을 뿐만 아니라, 사용사업주와 직접고용관계를 형성하게 된 파견근로자를 사용사업주의 동종 또는 유사업무 수행 근로자와 균등하게 대우하는 것이 공평의 관념에도 합치되는 점, 3 구 파견법 제6조의2 제3항 제1호도 사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용함으로써 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 할 경우의 근로조건에 관하여 '사용사업주의 근로자 중 해당 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있는 경우 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건'에 의하도록 규정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 직접고용간주 규정에 따라 사용사업주가 직접 고용한 것으로 간주되는 파견근로자의 근로조건은 사용사업주의 근로자 중 해당 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있을 경우 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정한 근로조건과 동일하다고 보는 것이 타당하다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2012두9758 판결 등 참조). 따라서 피고는 고용의제 원고들에게 고용의제 원고들과 동종 또는 유사업무를 수행한 피고 소속 정규직 근로자들이 받은 임금 등에서 고용의제 원고들이 실제로 이 사건 외주사업체로부터 받은 임금 등을 공제한 차액을 지급할 의무가 있다. 한편, 원고 J(20)는 고용의제일을 2001. 7. 2., 원고 K(51)은 고용의제일을 2002. 1. 2., 원고 L(143)는 고용의제일을 2002. 6. 2.이라고 각 주장하나, 위 원고들이 별지2 '원고별 근로현황'표 기재와 같이 이 사건 외주사업체에 고용되어 피고에 근로를 제공하다가 퇴사하고 2002년 또는 2003년경 피고에게 직접고용되어 근로를 제공하다가 퇴사한 사실을 인정할 수 있고, 이에 의하면, 위 원고들이 이 사건 외주사업체에서 2년을 초과하여 피고의 파견근로자로서 근무함으로써 제정 파견법에 따라 직접고용이 간주되었다고 하더라도, 그 이후 피고에게 실제로 직접고용된 후 퇴사함으로써 직접고용기간이 단기간이라거나 당시 제정 파견법에 따라 직접고용되었다고 인식하였는지 여부에 관계없이, 더 이상 제정 파견법에 따라 위 일자에 직접고용관계가 성립하였음을 근거로 피고의 근로자 지위에 있다고 주장할 수 없으므로(대법원 2019. 8. 29. 선고 2017다219072, 219089, 219096, 219102, 219119, 219126, 219133 판결 등 참조), 이와 다른 전제의 위 원고들의 주장은 받아들이지 않는다.

차별적 처우를 원인으로 한 불법행위에 기한 손해배상청구(2016. 1. 이전의 법정수당 부분) 살피건대, 1 제정 파견법은 제1조에서 파견근로자의 근로조건 등에 관한 기준을 확립함으로써 파견근로자의 고용안정과 복지증진에 이바지함을 그 입법 목적으로 밝히고 있으므로, 파견근로자의 근로조건도 고용안정 못지않게 중요하다고 볼 수 있는 점, 2 제정 파견법 제21조는 파견근로자가 사용사업주의 사업 내 동일한 업무를 수행하는 동종근로자와 비교하여 차별적 처우를 받아서는 안 된다는 점을 규정하고 있을 뿐만 아니라, 사용사업주와 직접고용관계를 형성하게 된 파견근로자를 사용사업주의 동종 또는 유사업무 수행 근로자와 균등하게 대우하는 것이 공평의 관념에도 합치되는 점, 3 이러한 차별금지규정의 취지는 '사용사업주가 인건비 절감을 위하여 파견근로를 활용함에 따라 파견근로자에 대한 차별문제가 제기되고 있어 이를 개선하여 파견근로자의 보호를 강화하고 인건비 절감을 위한 파견근로 사용을 제한함으로써 무분별한 파견근로의 확산을 방지'하고자 하는 데에 있는 점, 4 앞서 본 바와 같이 직접고용간주 규정에 따라 사용사업주가 직접 고용한 것으로 간주되는 파견근로자의 근로조건은 사용사업주의 근로자 중 해당 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있을 경우 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정한 근로조건과 동일하다고 보는 것이 타당한 점 등에 비추어 보면, 사용사업주가 파견근로자와 비교대상 근로자가 동종 또는 유사한 업무를 수행하고 있음을 알았거나 통상적인 사용사업주의 입장에서 합리적인 주의를 기울였으면 이를 알 수 있었는데도 파견근로자의 임금을 결정하는데 관여하거나 영향력을 행사하는 등으로 파견근로자가 비교대상 근로자보다 적은 임금을 지급받도록 하고 이러한 차별에 합리적 이유가 없는 경우, 이는 차별적 처우금지규정을 위반한 위법한 행위로서 민법 제750조의 불법행위를 구성한다. 위 인정사실에 의하면, 사용사업주인 피고는 파견근로자인 고용의제 원고들이 피고 소속 조무원과 동종 또는 유사한 업무를 수행하고 있음을 알면서도, 주도적으로 고용의제 원고들의 임금을 설계하는 등의 방법으로 아래에서 보는 바와 같이 고용의제 원고들이 피고 소속 조무원보다 적은 임금을 받도록 하였고, 이러한 차별에 합리적 이유가 있다고 볼 만한 사정을 찾을 수 없으므로, 피고는 고용의제 원고들에게 불법행위에 기한 손해배상으로 차별이 없었더라면 받았을 임금 상당액에서 고용의제 원고들이 실제로 이 사건 외주사업체로부터 받은 임금 등을 공제한 차액을 지급할 의무가 있다<6>. 4) 별지3-4 '변경된 고용의무발생 원고들'표 기재 원고들의 주위적 청구 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 별지3-4 '변경된 고용의무발생 원고들'표 기재 원고들이 별지2 '원고별 근로현황'표 중 위 원고들에 해당되는 '외주업체명' 및 '근로기간'란 각 기재와 같이 이 사건 외주사업체에 고용되어 피고에게 근로를 제공하다가 이 사건 외주사업체에서 퇴사하였고, 그 후 피고에게 직접고용되어 근로를 제공하다가 2008년 무렵 및 그 이전 피고로부터 퇴사한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 의하면, 위 원고들은 피고에게 실제로 직접고용된 후 퇴사함으로써 직접고용기간이 단기간이라거나 당시 제정 파견법에 따라 직접고용되었다고 인식하였는지 여부에 관계없이, 더 이상 제정 파견법에 따라 직접고용관계가 성립하였음을 근거로 피고의 근로자 지위에 있다고 주장할 수 없으므로(대법원 2019. 8. 29. 선고 2017다219072, 219089, 219096, 219102, 219119, 219126, 219133 판결 등 참조), 이와 다른 전제의 위 원고들의 주위적 청구인 피고에 대한 임금 또는 차별적 처우금지규정 위반 등을 원인으로 한 불법행위로 인한 손해배상청구, 부당이득반환청구는 모두 받아들일 수 없다.

별지3-2 '고용의무발생 원고들'표 기재 원고들과 원고 A(25), B(27)의 각 청구 및 별지3-4 '변경된 고용의무발생 원고들'표 기재 원고들의 예비적 청구 위 인정사실에 의하면, 고용의무발생 원고들 및 원고 A(25), B(27) 중 1 개정 파견법 시행일인 2012. 8. 2. 이전에 이미 2년을 초과하여 파견근로를 제공한 원고들의 경우에는 구 파견법 제6조의2 제1항 제4호에 따라 파견근로를 개시한 날(피고에게 최초로 직접고용되었거나, 이 사건 외주사업체에 고용된 후 해당 피고 영업소의 운영자가 피고로 변경된 경우에는 그 후 다시 해당 피고 영업소의 운영자가 피고로부터 외주사업체로 변경되어 그 변경된 외주사업체와 근로계약을 체결한 날)부터 2년이 지난날에, 2 2012. 8. 2. 이전부터 파견근로를 제공하였으나 2012. 8. 2. 당시 파견근로 기간이 2년이 지나지 아니한 원고들의 경우에는 개정 파견법 제6조의2 제1항 제5호에 따라 그 시행일인 2012. 8. 2.에, 3 2012. 8. 2. 이후에 이 사건 외주사업체에 고용된 원고들의 경우에는 개정 파견법 제6조의2 제1항 제5호에 따라 파견근로를 개시한 날에 각 피고에 대하여 고용의무의 이행을 청구할 수 있는 사법상의 청구권이 발생하였다고 보아야 하므로, 특별한 사정이 없는 한 피고가 별지3-2 '고용의무발생 원고들'표, 별지3-4 '변경된 고용의무발생 원고들'표의 '고용의무발생일'란 기재 원고별 각 일자 및 별지3-5 '원고 A(25), B(27) 기본정보'표의 '기준일' 아래 항목 중 '고용의무발생일'란 기재 원고별 각 일자에 위 원고들을 고용할 의무가 발생하였다. 사용사업주가 파견법이 정하는 직접고용의무를 이행하지 않는 경우 파견근로자에 대한 불법행위를 구성하게 되고, 사용사업주는 직접고용관계가 성립될 때까지 불법행위에 따르는 임금 등 상당의 손해배상책임을 부담한다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 참조). 이때 직접고용의무 위반에 따라 파견근로자가 입은 손해는 '사용사업주가 직접고용의무를 이행하였더라면 파견근로자가 받았을 임금 등 상당액'이라고 보아야 한다. 한편, 불법행위로 인하여 손해를 입은 채권자 또는 피해자 등이 동일한 원인에 의하여 이익을 얻은 경우에는 공평의 관념상 그 이익은 손해배상액을 산정함에 있어서 공제되어야 한다. 이와 같이 손해배상액의 산정에 있어 손익상계가 허용되기 위해서는 손해배상책임의 원인이 되는 행위로 인하여 피해자가 새로운 이득을 얻었고, 그 이득과 손해배상책임의 원인인 행위 사이에 상당인과관계가 있어야 한다(대법원 1992. 12. 22. 선고 92다31361 판결 등 참조). 파견근로자가 사용사업주의 직접고용의무 불이행을 이유로 직접고용의무를 이행하였다면 받을 수 있었던 임금 등 상당액을 손해배상으로 청구하는 경우, 파견근로자가 사용사업주에게 제공하였어야 할 근로를 다른 직장에 제공함으로써 얻은 이익이 사용사업주의 직접고용의무 불이행과 사이에 상당인과관계가 인정된다면, 이러한 이익은 직접고용의무 불이행으로 인한 손해배상액을 산정함에 있어서 공제되어야 한다(대법원 2017. 3. 22. 선고 2015다232859 판결 등 참조). 따라서 피고는 고용의무발생 원고들 및 원고 A(25), B(27)에게 직접고용의무 불이행에 따른 손해배상으로 피고가 직접고용의무를 이행하였더라면 고용의무발생 원고들 및 원고 A(25), B(27)이 받았을 임금 등 상당액에서 고용의무발생 원고들 및 원고 A(25), B(27)이 실제로 이 사건 외주사업체로부터 받은 임금 등을 공제한 차액을 지급할 의무가 있다<7>. 라. 당사자들의 주장에 관한 판단 1) 원고 B(27)의 고용의무발생일에 관하여 가) 피고는, 원고 B(27)은 2008. 1. 1. M에 입사하여 2008. 10. 31. 퇴사하였고, 2010. 1. 1. AR에 입사하여 2010. 3. 31. 퇴사하였으며, 2011. 12. 19. 재차 M에 입사하여 근무를 하였으므로, 위 원고의 고용의무발생일은 M에 다시 입사한 2011. 12. 19.를 기준으로 하여 2012. 8. 2.이라고 주장한다.

살피건대, 위 인정사실에 의하면, 원고 B(27)은 2008. 1. 1. 이 사건 외주사업체에 고용되어 피고에 파견근로를 제공하던 중 2년을 경과하기 전 이 사건 외주사업체에서 퇴사하였고 2011. 12. 19. 재차 이 사건 외주사업체에 고용되어 피고에 다시 파견근로를 제공한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 원고 B(27)에 대하여는 개정 파견법 제6조의2 제1항 제5호에 따라 그 시행일인 2012. 8. 2.에 피고는 위 원고를 직접 고용할 의무를 부담하게 되었다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 있다.

원고 N(48)의 고용의무발생일에 관하여

피고는, 원고 N(48)는 2011. 9. 1.부터 2011. 10. 28.까지 피고에 직접 고용되어 근로를 제공하다가 퇴사하였으므로, 위 원고의 고용의무발생일은 피고로부터 퇴사한 이후 이 사건 외주사업체에 입사한 일자를 기준으로 하여야 한다고 주장한다.

살피건대, 위 인정사실에 의하면, 원고 N(48)는 이 사건 외주사업체에 고용되어 피고에 파견근로를 제공하던 중 이 사건 외주사업체에서 퇴사하고 피고에 고용되어 근로를 제공하다가, 2011. 10. 28. 피고로부터 퇴사하고 2012. 2. 14. 이 사건 외주사업체에 고용되어 피고에 다시 파견근로를 제공하기 시작한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 원고 N(48)는, 설령 구 파견법에 따라 피고의 직접고용의무가 처음 발생하였다고 하더라도, 이후 실제로 피고에 직접 고용된 후 퇴사하였으므로, 특별한 사정이 없는 한 더 이상 위와 같은 최초의 고용의무발생에 근거하여 직접고용의무 이행을 청구할 수는 없다. 다만 위 원고가 피고로부터 퇴사한 이후 이 사건 외주사업체에 고용되어 피고에 다시 파견근로를 제공하였으므로, 위 원고에 대하여는 개정 파견법 제6조의2 제1항 제5호에 따라 그 시행일인 2012. 8. 2.에 피고는 위 원고를 직접 고용할 의무를 부담하게 되었다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 있다.

실효의 원칙 위배 주장에 관하여

피고는, 스스로 외주사업체를 퇴사하거나 적법하게 외주사업체와의 근로관계가 종료된 후 2년이 경과한 후에 고용에 관한 소를 제기한 원고들의 경우는 피고에 대하여 근로관계를 단절시키는 신뢰를 부여한 것이므로, 위 원고들의 이 사건 청구는 실효의 원칙에 위배되어 허용되지 않는다고 주장한다.

살피건대, 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 1 이 사건 외주사업체로부터의 사직 또는 해고는 이 사건 외주사업체들과 원고들 사이의 근로관계에 관한 것이어서 그로써 원고들이 피고에 대하여 피고와 사이의 근로관계를 단절시키는 신뢰를 부여하였다고 볼 수 없는 점, 2 급여에만 의존하는 근로자들에게 퇴직·해고 후 퇴직금을 수령하지 않을 것을 기대하기는 어려워 퇴직금을 수령하였다고 하여 피고와의 근로관계를 단절하려는 의사를 표시하였다고 단정할 수도 없는 점, 3 어떠한 법적 쟁점에 대한 노동관행상 인정된 견해나 법원의 확립된 입장이 없는 상태에서, 근로자들이 많은 비용과 오랜 시간이 소요될 수 있는 법적 권리행사를 해태하였다고 하여 실효의 원칙을 널리 적용하는 것은 부당하고 가혹한 점 등을 종합하여 보면, 피고가 들고 있는 사정만으로 위 원고들의 이 사건 청구가 실효의 원칙에 위배된다고 보기 어렵다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

외주사업체 사무장인 원고들에 관하여

갑가 제48호증의 기재, 변론 전체의 취지에 의하면 원고 O(13), P(21), Q(35)는 이 사건 외주사업체에서 통행료 수납원으로 근무하면서 아래 표 기재와 같이 고용의제 또는 고용의무발생 후에 이 사건 외주사업체의 사무장으로 선임된 사실을 인정할 수 있다.

피고는 위 원고들과 피고 사이에 위 원고들의 사무장 근무 시점부터는 파견근로관계가 존재하지 아니하므로 위 원고들의 경우 근로자지위확인 또는 고용의무이행을 청구할 수 없다고 주장한다. 살피건대 위 원고들이 현재 피고와 사이에 파견근로관계가 존재하지 아니한다 하더라도, 아래에서 보는 바와 같이 피고와 사이에 고용의제 또는 고용의무발생 효과가 발생한 후에 이 사건 외주사업체와 고용관계가 단절되어 현재 피고와 사이에 파견근로관계가 존재하지 아니하는 원고들의 경우에도 피고에게 근로자지위확인 또는 고용의무이행을 청구할 수 있는데, 위 원고들은 이 사건 외주사업체에서 통행료 수납원으로 근무하다가 사무장으로 일종의 승진을 한 것에 지나지 아니하여 이 사건 외주사업체와 고용관계가 단절된 원고들보다 더욱 파견법으로 보호할 가치가 있다고 할 것이므로 위 원고들은 피고와 사이에 고용의제 또는 고용의무발생 효과를 주장할 수 있다고 할 것이고, 다만 위 원고들이 사무장으로 선임된 이후에 이 사건 외주사업체로부터 받는 임금은 이 사건 외주사업체와 고용관계가 단절된 원고들에 준하여 중간수입으로 공제하기로 한다. 따라서 피고의 위 주장을 받아들이지 아니한다.

반복하여 체결된 이 사건 외주사업체와의 근로계약 사이에 파견근로관계가 존재하지 않는 공백기간이 존재하는 원고들에 관하여 가) 피고는 원고 R(16), S(78), T(81), U(142), V(150)은 이 사건 외주사업체에서 2년이 경과하기 전 퇴사한 후 다른 외주사업체에 입사함으로써 계속 근무기간이 단절되었으므로, 고용의무발생일은 다른 외주사업체에서 다시 근무하기 시작한 날로부터 2년이 경과한 날이라고 주장한다.

살피건대, 구 파견법 규정의 형식과 내용, 입법 취지에 비추어 볼 때, 반복하여 체결된 파견계약 사이에 파견근로관계가 존재하지 않는 공백기간이 있는 경우에는, 공백기간의 길이와 공백기간을 전후한 총 파견기간 중 공백기간이 차지하는 비중, 공백기간이 발생한 경위, 공백기간을 전후한 업무내용과 근로조건의 유사성, 공백기간에 대한 당사자의 의도나 인식, 다른 파견근로자들에 대한 근로계약 반복·갱신 관행 등을 종합하여 공백기간 전후의 파견근로관계가 단절 없이 계속되었다고 평가될 수 있는지 여부를 가린 다음, 공백기간 전후의 파견근로기간을 합산하여 구 파견법 제6조의2 제1항 제4호에서 정한 계속 사용기간을 산정할 수 있는지 판단하여야 한다. 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 1 위 원고들의 파견근로관계가 존재하지 않는 공백기간은 11일 내지 22일 정도에 불과하고, 위 원고들은 위 공백기간을 전후하여 10년 정도의 장기간 동안 계속하여 피고에게 파견근로를 제공한 점, 2 위 원고들이 피고의 영업소를 변경하는 과정에서 위 공백기간이 발생한 것으로 보이는데, 그러한 공백기간의 발생 경위에 비추어 위 원고들과 피고가 그로 인하여 파견근로관계가 단절되는 것으로 인식하였다고 보이지 않는 점, 3 위 공백기간 전후를 통하여 위 원고들의 업무내용과 근로조건은 동일 또는 유사하였다고 보이는 점 등을 종합해 보면, 위 공백기간 전후의 파견근로관계는 단절 없이 계속되었다고 봄이 타당하고, 위 원고들에 대한 계속 사용기간은 공백기간인 11일 내지 22일을 제외하고 전후의 기간을 합산하여 산정하여야 하므로, 피고에게는 별지 3-2 '고용의무발생 원고들'표 및 별지3-4 '변경된 고용의무발생 원고들'표의 '고용의무 발생일'란 기재 원고별 각 일자에 위 원고들을 고용할 의무가 발생하였다고 보아야 한다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

정년도래 원고들의 청구에 관하여<8>

피고는, 정년이 도래한 원고들의 경우 피고 근로자로서의 지위를 가질 수 없거나 피고에 대해 직접고용의무의 이행을 청구할 수 없으므로 위 원고들의 임금 및 퇴직금 또는 그 상당의 손해배상청구는 배척되어야 한다고 주장한다. 아래에서 살펴보는 바와 같이 원고들에게는 피고의 현장직직원관리예규 및 실무직직원관리예규가 적용되는데, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 현장직 직원의 정년은 제정 현장직직원관리예규가 적용된 때부터 2012. 12. 31.까지는 만 55세에 도달한 해의 그 반기의 말일이었다가, 2013. 1. 1.부터 2015. 12. 31.까지는 만 59세에 도달한 해의 그 반기의 말일이었고, 2016. 1. 1.부터 현재까지는 만 60세에 도달한 해의 그 반기의 말일인 사실, 피고의 현장직직원관리예규 제14조 제3항에서 '정년에 도달했을 때'를 현장직 직원의 당연퇴직사유로 규정하고 있는 사실, 별지5-1 '피고의 정년이 도래한 원고'표 기재 원고들은 같은 표의 '생년월일'란 기재 원고별 일자에 출생한 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 사실관계에 의하면, 위 원고들이 피고에게 근로를 제공하였더라도 위 원고들 중 일부는 청구기간의 종기 전인 같은 표의 '피고 규정의 최초정년퇴직일'란 기재 원고별 각 일자에 이미 피고 현장직 직원의 정년이 도래하였으므로, 그 원고들의 피고에 대한 직접고용의무 이행청구권은 위와 같은 정년도래로 인해 소멸되었다. 따라서 별지5-1 '피고의 정년이 도래한 원고'표 기재 원고들 중 원고 R(16), J(20), W(55), X(59), Y(83), Z(84), AA(104), AB(122)이 이 사건에서 임금 또는 그 상당의 손해배상으로 청구하는 기간 전에 피고의 정년이 도래하여 그 청구를 할 수 없으므로 위 원고들의 이 부분 청구는 받아들일 수 없고, 같은 표 기재 원고들 중 원고 AC(85), AD(151)은 고용의무발생일 전에 피고의 정년이 도래하여 임금 상당의 손해배상청구를 할 수 없으므로 위 원고들의 이 부분 청구는 받아들일 수 없으며, 같은 표 기재 원고들 중 원고 AE(98), AF(100), AG(111), AH(120), AI(121), L(143), I(176)은 이 사건에서 임금 상당의 손해배상으로 청구하는 기간 중 정년도래 이후 부분에 한하여 임금 차액 상당의 손해배상 청구를 할 수 없으므로 위 원고의 이 부분 청구는 위 인정범위 안에서 이유 있다. 결국 피고의 이 부분 주장은 이유 있다.

이에 대하여 위 원고들은, 정년도래 이후에도 종전과 같이 계속 이 사건 외주사업체에서 근무한 원고들의 경우 정년도래일 다음 날부터 피고의 직접고용의무가 발생한다고 보아야 하므로, 정년도래일 이후 임금 등의 지급을 구할 수 있다고 주장한다. 살피건대, 취업규칙 등에 명시된 정년에 도달하여 당연퇴직하게 된 근로자에 대하여 사용자가 그 정년을 연장하는 등의 방법으로 근로관계를 계속 유지할 것인지 여부는 특별한 사정이 없는 한 사용자의 권한에 속하는 것으로서, 일반적으로 해당 근로자에게 정년 연장을 요구할 수 있는 권리가 있다고 할 수 없고, 사용자가 해당 근로자에게 정년 연장을 허용하지 아니한 조치의 정당성은 사용자의 행위가 법률과 취업규칙 등의 규정 내용이나 규정 취지에 위배되는지 여부에 의하여 판단해야 한다(대법원 2008. 2. 29. 선고 2007다85997 판결 등 참조). 한편, 근로자가 정년이 지난 후에도 사용자의 동의 아래 기간의 정함이 없이 사용자와의 근로관계를 계속 유지하여 왔다면, 사용자는 특별한 사정이 없는 한 단순히 당해 근로자가 정년이 지났다거나 고령이라는 이유만으로 근로관계를 해지할 수는 없고, 당해 근로자를 해고하기 위해서는 근로기준법 제23조 제1항 소정의 정당한 이유가 있어야 하나(대법원 2003. 12. 12. 선고 2002두12809 판결 등 참조), 이러한 법리는 사용자와 근로자 쌍방이 근로자의 정년도래 사실을 인식하면서도 이를 용인한 채 계속적으로 근로관계를 유지하였음을 전제로 한다. 그런데 위 원고들이 피고의 정년도래 후에도 종전과 같이 '파견사업주인 이 사건 외주사업체와의 근로계약을 기초로 하여 계속 근무하였다'는 사정만으로, 피고가 위 원고들의 정년도래 이후에도 정년연장에 묵시적으로 동의한 채 위 원고들과의 근로관계를 계속 유지하였다거나 위 원고들과 직접고용관계를 형성하겠다는 묵시적 합의나 동의를 하였다고 보기 어려우므로, 위 원고들이 피고의 정년도래 이후 기간에 대하여 임금 등의 지급을 청구할 수 있다고 볼 수 없다. 따라서 위 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다(위 원고들은 예비적으로 정년도래 이후의 기간에 대해 파견법에서 규정한 차별적 처우금지의무위반에 따른 손해배상을 구하나, 정년에 도달한 위 원고들에 대해 피고 소속 근로자들과 동일한 정년규정을 적용하는 것에 관하여 차별적 처우가 있었다고 보기는 어려우므로, 위 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다).

비교대상 근로자의 확정

인정사실 앞서 든 증거, 갑가 제8 내지 11호증, 을 제6 내지 18호증의 각 기

비교대상 근로자의 확정

인정사실 앞서 든 증거, 갑가 제8 내지 11호증, 을 제6 내지 18호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.

정부의 비정규직 종합대책 시행에 따라, 피고는 2007년 '현장에서 상시·지속적으로 근무하는 기간제근로자 중 2년을 초과한 근로자'를 무기계약직으로 전환하였다. 피고는 2007. 6. 25. 위와 같이 무기계약직으로 전환된 근로자의 근로조건을 별도로 정한 '현장직직원관리예규'를 제정하여 2009. 7. 1.부터 시행하였다. 피고는 그 후 2014. 6. 25. '현장직 직원' 명칭을 '실무직 직원'으로 변경하면서 예규 명칭도 '실무직 직원관리예규'로 변경하였다(이하 특정이 불필요한 경우 명칭 변경 전후를 불문하고 '현장직직원관리예규'라고 한다).

현장직직원관리예규는 '현장직 직원'을 "이 예규에 따라 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결하고 상시적·지속적인 업무를 담당하는 근로자를 말한다."라고 정의하면서, 근무형태에 따라 '근로자, 감시.단속적 근로자, 통상근로자'로 구분하며, 부칙(2007. 6. 25.) 제2조 제1항은 "공공부분 비정규직 종합대책 시행에 따라 기간제 및 단시간근로자에서 무기근로계약 근로자로 전환된 자는 이 예규 제7조에 따라 채용된 것으로 본다."라고 규정하고 있다.

피고의 인사규정에서는 "직군"을 직무의 성질이 유사한 직종의 군으로, "직종"을 담당 분야가 같은 직무의 군으로 정의하고 있는데, 현장직직원관리예규에는 현장직 직원의 직종을 '1 유지관리[안전순찰원, 운전원, 정비원, 도로정비원(또는 도로관리원)], 2 사무원, 3 연구원, 4 교통안내원, 5 조무원'으로 구분한 뒤(제5조, 별표 1), 조무원을 다시 '1 조경원, 시설원(영선, 전기, 건축 등), 2 경비원, 청소원, 식당조리원'으로 세분하고 있다. 현장직직원관리예규는 현장직 직원의 채용에 필요한 자격기준을 '고등학교 졸업 이상 학력소지자(연구원은 대학교 졸업 이상)이고 일정한 자격증을 소지한 자'로 제한하면서도, 다만 조무원 중 경비원, 청소원, 식당조리원에 관해서는 학력이나 자격증 소지를 요건으로 하지 않은 채 '해당 분야 업무수행에 자질을 갖춘 자'라고만 정하였다가(제8조, 별표 2), 현장직 직원의 명칭이 실무직 직원으로 변경된 이후에는 위 조무원의 채용 자격기준도 '고등학교 졸업 이상 학력소지자로서 해당분야 업무수행에 자질을 갖춘 자'로 개정되었다.

피고 소속 근로자의 임금 수준은 직군에 따라 '일반직 - 별정직 - 전문직 - 현장직' 순으로 낮아진다. 현장직 직원의 임금은 제정 현장직직원관리예규가 적용된 때인 2007. 6. 25.부터 2010. 8. 27.자로 개정된 현장직직원관리예규가 적용되는 2010. 7. 1. 전까지는 '안전순찰원 - 도로관리원, 운전원, 정비원, 기타 기술직 - 사무원, 교통안내원, 조무원' 순으로 낮았다가, 그 이후부터 2014년경 실무직 직원으로 명칭이 변경되기 전까지 '도로관리원, 운전원, 정비원, 기타 기술직 - 안전순찰원 - 사무원, 교통안내원, 조무원' 순으로 낮았다. 한편 실무직 직원으로 명칭이 변경된 이후에는 현장직 직원의 임금은 직종과 관계없이 모두 동일하게 책정되었다.

기간의 정함이 없는 근로자에 해당하는지 여부 살피건대, 제정 파견법의 직접고용간주 규정은 같은 법 제2조 제1호에서 정의하고 있는 '근로자파견'이 있고 그 근로자파견이 2년을 초과하여 계속되는 사실로부터 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접근로관계가 성립한다는 의미이고, 이 경우 그 근로관계의 기간은 기한의 정함이 있는 것으로 볼 만한 다른 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 기한의 정함이 없다고 보아야 한다(대법원 2008. 9. 18. 선고 2007두22320 전원합의체 판결 등 참조). 따라서 고용의제 원고들의 경우 피고의 근로자로 간주됨으로써 곧바로 기간의 정함이 없는 근로계약이 성립하였고, 고용의무발생 원고들의 경우에도 피고가 직접고용의무를 이행하였더라면 그 때부터 위 원고들과 피고 사이에 기간의 정함이 없는 근로관계가 성립하였을 것이라고 봄이 타당하다.

'조무원'에 준한 임금지급 의무가 있는지 여부 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고는 원고들에게 현장직직원관리예규 중 '조무원'에 준하여 임금을 지급할 의무가 있다고 봄이 타당하다.

원고들이 피고 소속 근로자에 해당하는 이상 원고들에 대해서는 피고의 취업규칙, 단체협약 등이 적용되어야 한다. 원고들이 피고의 기간의 정함이 없는 근로자에 해당한다는 점은 앞서 보았는데, 현장직직원관리예규는 원고들과 같이 '현장에서 상시적.지속적인 업무를 담당하는 기간의 정함이 없는 근로자'의 근로조건을 정한 피고의 취업규칙이므로, 위 예규는 원고들에게도 적용되어야 한다.

조무원은 다른 현장직 직원과 달리 특별한 학력이나 기술을 필요로 하지 않는다(다만 피고의 현장직 직원이 실무직 직원으로 명칭이 변경된 이후에는 모든 실무직 직원들에게 '고등학교 졸업 이상 학력소지자'라는 조건이 공통적으로 적용되기 시작한 사실은 앞서 보았다). 또한 피고의 단체협약에서도 '기타 조무원' 또는 '식당조리원 등'이라고 기재한 것으로 보아, 조무원은 특별한 기술 없이 단순·반복적인 방법으로 피고의 잡무를 처리하는 직종을 전부 지칭하는 것으로 볼 수 있고, 여기에는 원고들이 처리하는 업무도 포함될 수 있다.

「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」 제8조와 파견법 제21조의 '동일(가치)노동 동일임금 원칙'의 취지에 따르면 근로자가 같은 사업장의 동등한 지위에서 동종·유사 업무를 처리하는 등 기술·노력·책임 및 작업조건을 비롯하여 근로자의 학력·경력·근속연수 등에 비추어 같은 가치의 근로를 제공하는 것으로 평가될 수 있음에도 사용자가 합리적 이유 없이 임금을 차별하는 것은 허용될 수 없고, 앞서 본 것처럼 피고는 현장직 직원을 실무직 직원으로 변경하기 전까지 특별히 조무원의 자격이나 학력, 기술 등을 요구하지 않았는데, 이처럼 현장직직원관리예규에서 예정한 조무원의 직무 수행에서 요구되는 기술·노력·책임·작업조건, 근로자의 학력·경력·근속연수가 원고들과 크게 다르지 않으므로, 원고들을 피고 소속 현장직 직원 중 조무원과 차별적으로 대우하는 것은 위와 같은 입법 취지에 반하게 된다.

더욱이 피고가 2014년부터 현장직 직원의 명칭을 실무직 직원으로 변경하면서 직종과 관계없이 동일한 임금체계를 적용하도록 한 것은 현장직 직원의 근로가치를 동등하게 평가하고 있는 것으로 보이고, 조무원은 기간제근로자를 제외하면 가장 낮은 수준의 임금을 받는 단순.반복적인 업무를 처리하는 피고 소속 근로자이므로, 원고들이 수행한 업무의 근로가치가 현장직 직원의 업무보다 낮다고 볼 수는 없다 마) 오히려 피고가 통행료 수납업무를 전면 외주화하기 전까지 피고의 통행료 수납업무는 피고 소속 비정규직 직원과 외주사업체 소속 직원이 함께 담당하였는데, 당시 통행료 수납업무를 담당하던 피고 소속 비정규직 직원은 청소원, 경비원 업무를 담당하던 피고 소속 비정규직 직원보다 다소 높은 수준의 임금을 지급받았던 것으로 보인다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 통행료 수납업무의 외주화가 완료된 이후에도 피고가 원고들과 같은 통행료 수납업무를 담당할 직원을 직접 고용하게 될 경우 적어도 피고 소속 조무원에 준하는 근로조건을 적용하였을 것으로 추정된다.

원고들이 주장하는 손해 항목

기준임금 및 복리후생비 별지22 '원고별 선행소송 등 현황'표의 '기준임금 및 복리후생비, 법정수당 등 포함(본건)'란 아래 항목 중 '청구기간'란의 '기준임금 및 복리후생비'란 기재 원고별 각 기간에 대하여, 가) 원고 A(25), B(27)을 제외한 나머지 원고들은 1 피고 소속 조무원의 기본급, 상여수당(자체성과급, 기관성과급), 교통보조비, 건설수당, 직무수당(3교대 근무수당), 정근보조비, 정근보조비가산금, 2 피고 소속 조무원의 경로효친비, 가족수당, 복지포인트[기준포인트(근속, 가족, 특별), 전환포인트(건강검진, 복지기금, 기념품)], 출산장려금, 중.고생 학자금의 합계액에서, 위 원고들이 이 사건 외주사업체로부터 지급받은 임금 등을 공제한 돈의 지급을 구하고 있고, 나) 원고 A(25), B(27)은 1 기준임금 항목으로 피고 소속 조무원의 기본급, 상여수당(자체성과급, 기관성과급), 교통보조비, 급식비, 건설수당, 직무수당(3교대 근무수당), 2 기타 수당 항목으로 중.고생 학자금, 경로효친비, 체육행사비, 정근보조비, 정근보조비가산금, 교육문화활동보조비, 경조사비 및 3 복지포인트(이하 위 나머지 원고들의 청구 항목까지 전부 통틀어 '기준임금 및 복리후생비'라고 한다)의 합계액에서, 위 원고들이 이 사건 외주사업체로부터 지급받은 임금 등을 공제한 돈의 지급을 구하고 있다.

법정수당 별지22 '원고별 선행소송 등 현황'표의 '기준임금 및 복리후생비, 법정수당 등 포함(본건)'란 아래 항목 중 '청구기간'란의 '법정수당 등'란 기재 원고별 각 기간에 대하여 피고 소속 조무원의 연장·야간·휴일근로수당<9>, 연차휴가수당(이하 위 각 항목을 통틀어 '법정수당'이라고 한다)에서 원고들이 이 사건 외주사업체로부터 지급받은 법정수당 명목의 금액을 공제한 돈의 지급을 구하고 있다.

퇴직금 원고 A(25), B(27)을 제외한 나머지 원고들 가운데, 별지21 '자회사 전환동의, 전환거부, 전환제외 원고'표의 '자회사 전환 원고'란 아래 항목 중 '자회사 전환여부'란에 표시된 원고들, 같은 표의 '자회사 전환거부 원고(비동의)'란 아래 항목 중 '비동의 여부'란에 표시된 원고들 및 같은 표의 '자회사 전환제외 원고(고용단절자)'란 아래 항목 중 '전환제외 여부'란에 표시된 원고들로서 정년이 도래한 원고 AJ(170), I(176)은 피고 소속 조무원의 퇴직금에서 위 원고들이 이 사건 외주사업체로부터 받은 퇴직금 명목의 금액을 공제한 돈의 지급을 구하고 있다.

청구금액의 계산 방법 1 원고 A(25), B(27)을 제외한 나머지 원고들은 이 사건 외주사업체로부터 받았거나 받았을 것으로 추정되는 임금 등이 더 많아 마이너스(-)가 발생하는 월(月)의 경우 그 차액을 해당 연도의 청구금액 합계에서 공제한 반면, 2 원고 A(25), B(27)은 전체 청구기간에 걸쳐 이 사건 외주사업체로부터 받았거나 받았을 것으로 추정되는 임금 등을 위 각 청구금액의 합계액에서 공제하였다.

기준임금 및 복리후생비 부분

인정사실 피고가 피고 소속 조무원에게 다음과 같은 지급기준에 따라 기준임금 및 복리후생비를 지급하였던 사실, 피고 사내근로복지기금 지급기준상 교육문화활동보조비에 관하여 규정되어 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 앞서 든 증거들 및 갑 12 내지 17, 20, 21호증, 을 제41 내지 44, 49호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다(원고들이 주장하는 손해 항목의 범위 내에서 본다).

기본급 피고는 조무원에게 2011. 12.까지 단일임금제를 적용하고, 2012. 1.부터 근속연수에 연동되는 호봉제를 도입하였다. 피고는 입사와 동시에 1호봉을 부여하고, 군복무기간 3년을 한도로 1년에 1호봉씩 초임호봉에 가산하며, 1년 미만의 잔여기간에 대하여는 6월 이상은 1년으로 하고, 6월 미만은 차기 승호 소요기간에서 단축하였다. 현장직 채용 이전 공사 기간제 근무경력은 매 2년에 대하여 1호봉씩 초임호봉에 가산하고, 공사근무경력 중 호봉산정에 반영되지 아니한 잔여기간에 대하여는 차기 승호소요기간에서 단축하였다. 정기승급에 필요한 기간은 1년이고, 정기승급은 매월 1일자로 실시하였다. 피고 소속 조무원의 2010년 기본급은 970,000원이고, 2011년부터 2019년까지 기본급은 별지7 '기준임금'표의 '기본급'란 기재와 같다.

상여수당 1 피고는 2011년부터 2019년까지 조무원에게 기본급을 기준으로 다음과 같은 비율에 따라 상여수당을 지급하였다. 피고 소속 조무원은 상여수당 중 자체성과급으로 매년 월 기본급 기준 200%를 고정적으로 받았고, 나머지는 기관성과급으로 받았는데, 기관성과급은 매년 공공기관운영위원회에서 정한 지급률에 따라 결정되었다. 2 피고는 2013년부터 급식비 104,000원을, 2016년부터 교통보조비 250,000원을 각 기본급으로 전환·편입시켰고, 상여수당은 전년도 최종월 기본급에서 위 급식비와 교통보조비를 공제(단, 2014년부터 2016년도 상여금은 급식비만 공제, 2017년도 이후의 상여금은 급식비와 교통보조비를 모두 공제)한 금액을 기준으로 산정하여 지급하였다. 3 피고가 조무원에게 2010년 매월 지급한 상여수당은 307,167원(그 중 자체성과급은 161,667원)이고, 2011년부터 2019년까지 매월 지급한 상여수당(자체성과급, 기관성과급) 액수는 별지7 '기준임금'표의 '자체성과급'란 및 '기관성과급'란 기재 각 금액(1년분 자체성과급과 기관성과급을 각 12개월로 나눈 금액)과 같다.

교통보조비, 직무수당(3교대 근무수당) 피고는 조무원에게 아래의 기준에 따라 교통보조비, 직무수당(3교대 근무수당)을 지급하였다.

건설수당 2014년 제정된 '직원 보수 및 복리후생규정'의 [별표 2] 제수당 지급 기준에는 건설수당의 산정 방식이 아래와 같이 규정되어 있다. 그런데 건설수당은 당초 일반직 직원에 대하여서만 적용되던 것으로, 피고는 정부 지침 준수를 위하여 2009. 1.부터 건설수당 가산율 적용을 유보시키고, 2009. 12. 6. 노동조합과 사이에 정부의 2010년도 임금 가이드라인을 고려하여 건설수당 가산율 적용을 중단하기로 임금협약을 체결하였고, 그 이후로 현재까지 실제로 건설수당 가산율을 적용하지 않고 기본급의 1%에 해당하는 건설수당만 지급하고 있다. 한편 피고는 2013. 5. 21. 현장직 직원의 처우 개선을 위하여 현장직 직원에 대하여서도 건설수당을 신설하되, 일반직과 동일하게 기본급의 1%만 적용하기로 정하고, 2014. 1. 1. 이후 현장직 직원에 대하여서도 건설수당을 적용하되, 그 구체적인 근거규정은 2014. 6. 25. 전부 개정된 실무직직원관리예규에서 마련되었다.

정근보조비 및 정근보조비가산금 피고는 조무원에게 아래의 기준에 따라 정근보조비와 정근보조비가산금을 지급하였다<10>. 바) 임금피크제 한편, 피고는 2015. 10. 22. 개정되어 2016. 1. 1. 시행된 실무직직원관리예규에 아래와 같이 임금피크제에 관하여 정하였다.

경로효친비, 가족수당, 출산장려금, 중·고생 학자금, 건강검진비 피고는 조무원에게 아래의 기준에 따라 경로효친비 등을 지급하였다. <11> 아) 복지포인트 피고는 2013. 1.부터 조무원에 대하여 선택적 복지제도를 시행하면서 아래와 같은 기준에 따라 산정된 복지포인트를 배정하였다. <12> <13> <14> 자) 교육문화활동보조비 2012. 9. 1. 개정되어 시행된 피고 사내근로복지기금 지급기준에는 아래와 같이 교육문화활동보조비에 관하여 규정되어 있다.

당사자들의 주장에 관한 판단<15>

호봉의 산정

피고는, 원고들 중 이 사건 외주사업체에 고용되어 피고에게 근로를 제공함으로써 피고와 사이에 직접고용관계 성립이 간주된 후 피고에게 직접고용되어 근로를 제공하다가 퇴사한 원고들은 더 이상 위와 같은 직접고용관계 성립에 근거하여 피고의 근로자지위에 있다고 주장할 수 없으므로, 위와 같은 직접고용관계 성립 시점부터 피고에서 계속 근무하였음을 전제로 초임호봉을 산정할 수 없다는 취지로 주장한다. 살피건대, 앞서 본 바와 같이 별지3-3 '변경된 고용의제 원고들'표 및 별지3-4'변경된 고용의무발생 원고들'표 각 기재 원고들이 이 사건 외주사업체에 고용되어 피고에게 근로를 제공하다가 퇴사하였고, 이후 피고에게 직접고용되어 근로를 제공하다가 퇴사한 후 다시 이 사건 외주사업체에 고용되어 피고에게 근로를 제공한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 위 원고들이 이 사건 외주사업체에 고용되어 피고에게 근로를 제공함으로써 제정 파견법에 따라 피고와 사이에 직접고용관계 성립이 간주되었다고 하더라도, 이후 피고에게 실제로 직접고용된 후 퇴사하였으므로, 특별한 사정이 없는 한 더 이상 위와 같은 직접고용관계 성립에 근거하여 피고의 근로자지위에 있다고 주장할 수 없다(대법원 2019. 8. 29. 선고 2017다219072 판결 등 참조). 따라서 위 원고들이 최초로 피고와 사이에 직접고용관계 성립이 간주된 이후 계속 피고의 근로자지위에 있었음을 전제로 위 원고들의 초임호봉을 산정할 수 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 있다.

이에 대하여 위 원고들은 예비적으로, 최초로 피고의 근로자로 간주된 시점부터 피고 소속 기간제 근로자로 근무한 기간의 말일까지 기간에 대하여 호봉가산 또는 승호 소요기간의 단축이 인정되어야 한다고 주장한다. 살피건대, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 2012. 6. 26. 신설되어 2012. 7. 1.부터 시행된 현장직직원관리예규 제55조의2 제2항 제4호에서 '현장직채용 이전 공사 기간제 근무경력은 매 2년에 대하여 1호봉씩 초임호봉에 가산하고, 공사근무경력 중 호봉산정에 반영되지 아니한 잔여기간에 대하여는 상기 기준에 따라 차기 승호소용기간에서 단축한다. 다만, 2개월 미만의 기간은 절사한다'라고 규정<16>한 사실은 인정된다. 그러나 2012. 1.부터 근속연수에 연동되는 호봉제가 도입됨에 따라 위 예규의 시행 전에 피고와 사이에 직접고용관계가 성립하였거나 직접고용의무가 발생한 위 원고들도 위 예규의 적용대상이 된다고 보더라도, 위 규정은 피고 소속 기간제 근로자 근무경력을 호봉산정에 반영하겠다는 것에 불과하여 이 사건 외주사업체 소속 기간제 근로자 근무경력 또는 피고 소속 기간의 정함이 없는 근로자 근무경력까지를 포함한 근무기간 전체를 호봉산정에 반영한다는 취지로 해석할 수 없으므로, 위 원고들에게 그 주장하는 바와 같이 고용의무발생일 전의 근무기간 전체에 대하여 가산호봉 또는 승호 소요기간의 단축을 인정할 수 없다. 또한, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 2015. 9. 23. 신설되어 2015. 10. 1.부터 시행된 실무직직원관리예규 제23조 제1호에서 '일반직, 전문직, 실무직 직원이 퇴직 후 1개월 이내 채용되었을 때에는 채용 이전 공사 근무경력의 매 1년에 대하여 1호봉씩 초임호봉에 가산한다. 공사근무경력 중 호봉산정에 반영되지 아니한 잔여기간(1년 미만)에 대하여는 차기 승호소용기간에서 단축하고, 1월 미만의 기간은 절사한다'라고 규정한 사실은 인정되나, 피고에서 퇴사한 후 1개월을 초과한 시점에서야 위 원고들에 대하여 직접고용의무가 발생하므로 위 규정도 적용되기 어렵다. 따라서 위 원고들의 이 부분 예비적 주장은 이유 없고, 이를 지적하는 피고의 위 주장은 이유 있다.

직무수당 피고는, 직무수당은 실제로 3교대 근무를 한 현장직 등에게 지급되는 수당이므로, 이 사건 외주사업체에서 근무하는 동안 실제로 3교대 근무를 하지 않은 원고들이나 이 사건 외주사업체에서 퇴사하는 등으로 고용관계가 단절되어 그 기간 동안 3교대 근무를 하지 않았던 원고들의 각 직무수당 청구는 배척되어야 한다고 주장한다<17>. 살피건대, 이 사건 외주사업체에서 야간근로수당을 받은 원고들만 그 기간의 직무수당을 청구하고 있는데, 이 사건 외주사업체 소속 근무자들 중 요금소 근무자는 초번, 중번, 말번, 휴무로 나뉘어 3교대 근무를 한 사실은 앞서 본 바와 같고, 여기에다가 앞서 든 증거들, 갑가 제49호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건 외주사업체에서 3교대 근무를 한 요금소 근무자들은 말번 근무 중 22:00 ∼ 다음 날 06:00 근무에 대한 대가로 야간근로수당을 받게 되므로 이를 통해 해당 원고가 3교대 근무를 한 사실을 확인할 수 있는 점, 위 원고들 중 일부가 4조 3교대 근무에 따른 평균 야간근로시간보다 많거나 적은 야간근무를 하게 된 것은 다른 교대근무자의 갑작스런 휴가나 사직 등 3교대 근무제의 특수성으로 인한 부득이한 결과로 여겨지는 점 등을 종합하여 보면, 위 원고들은 피고에 대해 직접고용관계 내지 직접고용의무 불이행으로 인한 직무수당 상당액의 지급을 구할 수 있다. 다음으로, 별지4 '외주사업체와 고용관계가 단절된 원고들'표 기재 원고들(이하 '고용관계 단절 원고들'이라 한다)에 대한 주장에 관하여 보건대, 원고들의 이 사건 청구는 피고가 직접고용이 간주된 원고들을 피고의 근로자로 인정하였더라면 또는 직접고용의무가 발생한 원고들에 대한 직접고용의무를 이행하였더라면 원고들이 피고로부터 지급받았을 임금 등 또는 그 상당의 손해배상을 구하는 것이고, 원고들의 근무내용, 고용관계 단절 전, 후의 근무형태 등에 비추어 고용관계 단절 원고들의 경우 만약 피고에게 직접고용되었더라면 고용관계 단절기간에도 3교대 형태로 근무하였을 것으로 추정되며, 그와 달리 볼 만한 자료가 없으므로, 고용관계 단절 원고들의 경우 그 단절 기간 동안 피고에게 직접고용되었더라면 3교대 근무를 하여 직무수당을 받았을 것으로 보인다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

임금피크제

피고는, 2016. 1. 1.부터 현장직 직원에 대해 정년퇴직일 2년 전에는 기준임금의 80%만 적용하고 1년 전에는 75%만 적용하는 임금피크제가 도입되었으므로 정년에 도달한 원고들의 손해액에 이를 반영해야 한다고 주장한다. 앞서 살펴본 바와 같이 원고들에게는 피고의 현장직직원관리예규가 적용되고, 피고의 현장직(실무직) 직원의 정년이 2016. 1. 1.부터 현재까지는 만 60세에 도달한 해의 그 반기의 말일인 사실은 앞서 본 바와 같으며, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 1 피고는 2015. 10. 22. 현장직직원관리예규를 개정하여 2016. 1. 1. 시행하면서 현장직 직원의 기본급을 계산할 때 정년 2년 전에는 80%의 지급율을 곱하고, 정년 1년 전에는 75%의 지급율을 곱하는 것으로 정한 사실, 2 별지5-2 '임금피크제 적용 원고들'표 기재 원고들은 같은 표의 '생년월일'란 기재 원고별 각 일자에 출생한 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면, 위 원고들은 같은 표의 '피고 규정의 정년 도래일'란 기재 원고별 각 일자에 각자의 정년이 도래하여 그 2년 전 또는 임금피크제 시행일인 같은 표의 '임금피크제 적용일'란 기재 원고별 각 일자부터 임금피크제의 적용을 받게 된다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 있다.

이에 대하여 원고들은, 피고가 임금피크제를 도입한 것은 근로관계의 내용을 원고에게 불리하도록 일방적으로 변경한 것이고, 이에 원고들이 동의한 바 없으며, 위 임금피크제는 연봉제를 적용받는 직원에 한하여 적용되므로, 원고들에게 임금피크제를 적용할 수 없다고 주장한다. 살피건대 아래 1 내지 3의 점을 종합하면, 원고들에게 임금피크제가 적용된다고 할 것이므로, 원고들의 주장은 이유 없다. 1 원고들이 피고에게 실제 고용되기 전까지는 피고 소속 근로자로서의 지위를 인정받지 못하여 임금피크제 도입에 관한 동의권을 부여받지 못하였다고 하더라도, 원고들은, 피고가 원고들에게 피고 소속 다른 근로자들에게 적용되는 근로조건을 적용하지 아니함으로 인하여 발생한 손해에 한하여 배상을 청구할 수 있고, 이를 초과하는 손해를 청구할 수는 없다. 2 구 「고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률(2016. 1. 27. 법률 제13897호로 개정되기 전의 것)」 제19조에 의하면, 사업자는 근로자의 정년을 60세 이상으로 정하여야 하고, 이에도 불구하고 사업주가 근로자의 정년을 60세 미만으로 정한 경우에는 정년을 60세로 정한 것으로 보는데, 위 규정은 상시 300명 이상의 근로자를 사용하는 피고에게 2016. 1. 1.부터 적용된다. 3 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 소속 현장직 직원의 정년은 만 55세였다가 2013. 1. 1.부터 만 59세로, 2016. 1. 1.부터 만 60세로 순차적으로 상향되었는데, 이러한 정년 연장 과정에서 피고가 노동조합과 합의하여 임금피크제를 도입한 것이 특별히 불리하다거나 현저히 합리성을 결여하였다고 볼 특별한 사정이 있다고도 보이지 아니한다.

복지포인트 환산금액 원고들은, 피고가 원고들에게 지급하여야 하는 임금 또는 임금 상당의 손해에는 복지포인트의 환산금액도 포함되어야 한다고 주장한다. 이에 대하여 피고는, 복지포인트는 임금이 아니고 특히 건강검진 포인트는 근로자들에게 은혜적으로 지급되는 것으로 피고에게 지급의무가 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 원고들은 이미 외주사업체로부터 건강검진을 받을 기회를 제공받았거나 건강검진을 실제로 받았으며 건강검진 포인트 350,000원 중 200,000원은 건강검진을 위해서만 사용 가능하고 미사용 시 소멸됨으로써 피고가 별도로 돈을 지급한 것이 아니므로, 원고들은 복지포인트 환산금액 상당액의 손해배상을 구할 수 없다고 주장한다. 아울러 피고는, 설령 원고들이 건강검진비의 지급을 구할 수 있다고 보더라도 피고가 이 사건 외주사업체와 용역계약을 체결하면서 용역대금 산정 시 산업안전보건법에 따라 외주업체 소속 근로자들이 받아야 하는 건강검진비 명목으로 70,000원을 포함하여 근로자들에게 지급되도록 정하였으므로, 적어도 원고들이 외주사업체로부터 지급받은 건강검진비용은 공제되어야 한다고도 주장한다. 앞서 본 지급기준과 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음 1 내지 3 기재 사정을 종합하면, 원고들은 건강검진 포인트를 비롯한 복지포인트 환산금액 상당의 임금 또는 손해배상을 청구할 수 있다고 봄이 타당하고, 다만 원고 A(25), B(27)을 제외한 나머지 원고들이 이 사건 외주사업체로부터 건강검진비용으로 매년 50,000원을 지급받았음은 위 원고들과 피고 사이에 다툼이 없으므로, 위 금액 상당은 위 나머지 원고들이 피고로부터 지급받아야 할 복리후생비에서 공제되어야 한다. 따라서 피고의 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다. 1 복지포인트가 비록 근로기준법에서 말하는 임금에 해당하지 않는다고 하더라도(대법원 2019. 8. 22. 선고 2016다48785 전원합의체 판결 등 참조), 파견법은 근로기준법 제2조 제1항 제5호의 '임금'뿐만 아니라 '그 밖에 근로조건 및 복리후생 등에 관한 사항'에 있어서도 합리적 이유 없는 차별적 처우를 금지하고 있으므로(파견법 제2조 제7호, 제21조), 파견근로자를 직접 고용하는 경우 적용되어야 하는 '근로조건' 역시 '임금' 부분에만 국한된다고 볼 수 없다. 2 피고는 피고 소속 직원들의 복지만족도를 증진시키기 위하여 모든 직원들에게 선택적 복지제도를 시행하면서 건강검진 포인트를 비롯한 복지포인트를 매년 배정하였고, 직원들은 이와 같이 배정받은 포인트를 자율선택에 따라 건강검진 등의 용도로 사용하여 왔다. 3 피고가 원고들에게 직접고용의무를 이행하였다면, 원고들은 피고로부터 복지포인트를 배분받아 이를 사용할 수 있었는데, 피고가 직접고용의무 발생시점에 그 의무를 이행하지 않음에 따라, 원고들은 복지포인트를 배분받아 사용하지 못하는 손해를 입었다. 복지포인트는 연도별로 배분되어 해당 연도에만 사용이 가능하고 미사용 복지포인트는 차기년도로 이월되지 아니하므로, 피고가 현재 원고들에게 과거 연도의 복지포인트를 새로 배분하거나 원고들로 하여금 이를 사용하도록 할 수 없다. 따라서 피고는 원고들에게, 원고들이 피고로부터 배분받아 사용할 수 있었던 복지포인트의 환산금액 상당의 손해를 배상하여야 한다.

결근 피고는, 결근으로 특정 기간에 근로를 제공하지 않은 원고 AK(132)가 그 기간에는 피고의 임금을 지급받을 수 없었고, 월 기준임금은 1개월 만근한 것을 전제로 산정된 것이므로 이 사건 외주사업체에서 개인적 사정으로 결근한 기간에는 임금을 그 결근기간에 비례하여 감액하여야 한다고 주장한다. 살피건대, 원고들의 이 사건 청구는 피고가 직접고용이 간주된 원고들을 피고의 근로자로 인정하였다면 또는 직접고용의무가 발생한 원고들에 대한 직접고용의무를 이행하였다면 원고들이 피고로부터 지급받았을 임금 또는 그 상당의 손해배상을 구하는 것으로, 해당 기간에 원고들이 이 사건 외주사업체에게 근로를 계속하여 제공하였을 것을 전제로 한다고 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 외주사업체에서의 만근 여부에 따라 지급받아야 할 임금 등의 기준을 달리 할 수 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

원고 A(25), B(27)과 관련된 주장에 관한 판단<18>

상여수당 피고는 원고 A(25)의 2010년 상여수당의 지급률은 460%

원고 A(25), B(27)과 관련된 주장에 관한 판단<18>

상여수당 피고는 원고 A(25)의 2010년 상여수당의 지급률은 460%가 아닌 380%를 적용해야 하고, 위 원고들의 상여금 산정 시 전년도 최종월의 기본급에서 2014년부터는 급식비 104,000원을 공제하여야 하며, 2017년도부터는 급식비와 교통보조비 합계 354,000원을 공제하여야 한다고 주장한다. 살피건대, 피고는 2013년부터 급식비 104,000원을, 2016년부터 교통보조비 250,000원을 각 기본급으로 전환·편입시킨 사실, 피고 소속 조무원에게 상여수당을 전년도 최종월 기본급에서 위 급식비와 교통보조비를 공제(단, 2014년부터 2016년도 상여금은 급식비만 공제, 2017년도 이후의 상여금은 급식비와 교통보조비를 모두 공제)한 금액을 기준으로 산정하여 지급한 사실은 앞서 본 바와 같고, 을 제45호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고는 2010년 상여수당 산정 시 기본급에 대하여 380%의 지급률을 적용하여 상여금을 지급한 사실을 인정할 수 있으므로, 원고 A(25)의 2010년 상여수당 산정 시 380%의 지급률을 적용하여야 하고, 2014년부터 2016년도까지의 상여금 산정 시 각 전년도 최종월 기본급에서 급식비 104,000원을 공제하여야 하며, 2017년도부터는 각 전년도 최종월 기본급에서 급식비와 교통보조비 합계 354,000원을 공제하여야 한다. 따라서 피고의 주장은 이유 있다.

교통보조비 피고는 근속 6개월 미만자를 교통보조비의 지급대상에서 제외하고 있으므로, 원고 A(25), B(27)의 각 고용의무발생일인 2010. 10. 2. 및 2012. 8. 2.로부터 각 6개월 간의 교통보조비를 지급할 의무가 없다고 주장한다. 살피건대, 을 제45호증의 기재, 변론 전체의 취지에 의하면, '2010년 현장직 및 기간제근로자 보수체계 개선'상 복리후생비 중 교통보조비의 경우 지급일 현재 재직 중인 현장직 및 기간제 근로자에게 지급하되 근속 6개월 미만자는 그 지급을 제외하는 것으로 기재되어 있는 사실은 인정된다. 그러나 한편 앞서 든 증거들, 변론 전체의 취지에 의하면 알 수 있는 다음과 같은 점들 즉, 위 원고들에게 2010년 이후 소급 시행되어 적용되던 현장직직원관리예규(2010. 8. 27., 2011. 8. 4. 및 2012. 6. 26. 각 개정된 것) 제58조 및 이에 따른 '별표7'은 교통보조비 지급기준으로 '월 100,000원/인', '월 200,000원/인' 또는 '월 250,000원/인'으로 정하고 있을 뿐이고, 달리 지급 대상자를 제한하는 내용을 찾을 수 없는 점, 더욱이 현장직직원관리예규 제63조에서 위 예규에 따라 준용되는 규정을 제외하고는 일반직 직원 등에게 적용되는 규정은 적용되지 않는다고 정하고 있고, 복리후생비에 관하여 달리 위 예규가 다른 규정을 준용하고 있지도 않은 점, 이에 따라 위 원고들이 각 고용의무발생일이 속한 당해 월부터 교통보조비를 지급받더라도 피고 소속 조무원이 받을 수 있었던 금액 이상을 받는다고 할 수도 없는 점 등에 비추어 보면, 위와 같이 피고가 드는 사정만으로 위 원고들에게 해당 기간 동안 교통보조비 지급이 부정되어야 한다고 할 수 없으므로, 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

급식비 피고는 원고 A(25), B(27)이 주장하는 기간 중 일부 기간 동안의 급식비를 지급할 의무가 없다고 주장하므로 살피건대, 피고는 2013년부터 종전의 급식비 104,000원을 기본급으로 전환ᆞ편입시킨 사실은 앞서 본 바와 같고, 달리 피고가 위 원고들에게 이와 별도로 급식비를 지급하여야 한다고 인정할 증거가 없으므로, 위 원고들의 2013년 이후의 급식비 청구는 받아들일 수 없다. 따라서 피고의 주장은 이유 있다.

건설수당 원고 A(25), B(27)은 직원 보수 및 복리후생규정에서 정한 바에 따라 건설수당으로 기본급의 1% 이외에도 1년 근속시마다 1%를 가산하여 지급하여야 한다고 주장한다. 위 규정에서 위와 같이 건설수당 가산율을 정하고 있음은 앞서 본 바와 같으나, 위와 같은 건설수당은 당초 일반직 직원에 대하여서만 적용되던 것으로, 피고는 정부 지침 준수를 위하여 2009. 1.부터 건설수당 가산율 적용을 유보시키고, 2009. 12. 6. 노동조합과 사이에 정부의 2010년도 임금 가이드라인을 고려하여 건설수당 가산율 적용을 중단하기로 임금협약을 체결하였으며, 그 이후로 현재까지 실제로 건설수당 가산율을 적용하지 않고 기본급의 1%에 해당하는 건설수당만 지급하고 있다. 피고는 2013. 5. 21. 현장직 직원의 처우 개선을 위하여 현장직 직원에 대하여서도 건설수당을 신설하되, 일반직과 동일하게 기본급의 1%만 적용하기로 정하고, 이에 따라 2014. 1. 1. 이후 현장직 직원에 대하여서도 건설수당을 적용하되, 그 구체적인 근거규정은 2014. 6. 25. 전부 개정된 실무직직원관리예규에서 마련되었다. 살피건대, 위 원고들은 피고 소속 근로자들의 근로조건과 임금의 수준이 정상적인 절차에 따라 설정된 것이라면 그 수준에 따라 임금 지급 청구권 또는 손해배상청구권을 행사할 수 있을 뿐이고 이를 초과할 수 없다. 그런데 건설수당은 근로기준법에 의하여 지급기준(요건, 범위)이 법정되어 있는 각종 수당과 달리 사용자와 근로자 사이에 지급기준을 정하는 수당인 점, 위와 같이 건설수당 가산율을 적용하지 않기로 하는 임금협약 등을 체결하게 된 경위, 피고가 현장직 직원에 대하여서도 건설수당을 적용하게 된 경위 및 피고 근로자들에 의하여 위와 같은 건설수당 지급 실정이 수용되고 있는 점 등을 고려하면, 건설수당 지급 시 가산율을 적용하지 않는 것이 정상적인 절차에 따라 설정된 것이 아니라고 보기는 어렵다. 따라서 위 원고들의 위 주장은 이유 없다.

직무수당 피고는, 원고 A(25), B(27)의 2013. 1.부터 2015. 2.까지의 직무수당을 지급할 의무가 없다고 주장하므로 살피건대, 피고는 2015. 3. 1. 제수당 지급기준이 실무직 직원에게도 적용됨으로써 3교대 근무를 한 실무직 직원에게 2015. 3. 1.부터 월 35,000원, 2017. 1.부터 월 50,000원의 직무수당을 지급한 사실은 앞서 본 바와 같고, 위 원고들이 피고에게 2015. 3. 1. 이전에도 직무수당 지급을 청구할 수 있다고 볼 근거가 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 있다.

체육행사비 앞서 든 증거, 을 제46, 47호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고의 복리후생비 집행기준은 「국민체육진흥법」에 근거하여 매년 춘계 체육주간과 추계 체육의 날에 실시하는 체육행사에 대하여 실시일 현재 재직 중인 임직원을 대상으로 체육행사비 1인당 50,000원을 책정하되, 실시방법은 별도 계획에 의하도록 규정하고 있다. 체육행사비의 근거법령, '행사비'라는 명칭, 체육행사의 '실시'를 전제로 하는 비용이라는 성격 등을 감안할 때, 체육행사비는 단순한 체육행사 경비이지 피고 근로자 개인에게 지급되는 임금 또는 복리후생비라고 볼 수 없고, 설령 피고 근로자에게 지급되는 경우가 있다 하더라도 이는 본래의 성격을 벗어나는 체육행사비 집행방법에 불과하다고 할 것이다. 따라서 원고 A(25), B(27)은 체육행사비에 해당하는 청구를 할 수 없고, 이를 지적하는 피고의 주장은 이유 있다.

정근보조비 피고는 직원 보수 및 복리후생규정상 정근보조비는 근속기간이 10년 이상인 경우에만 지급하도록 되어 있어 고용의무발생일을 기준으로 10년의 근속기간을 충족한 경우에만 정근보조비를 청구할 수 있으므로 위 원고들의 정근보조비 지급 주장은 부당하다고 다툰다. 살피건대, 위 원고들은 2015년부터 2019년까지의 정근보조비 지급을 주장하고 있으나, 피고에게 2010. 10. 2. 원고 A(25)을, 2012. 8. 2. 원고 B(27)을 각 고용할 의무가 발생하였음은 앞서 살펴본 바와 같고, 앞서 본 바와 같이 정근보조비는 근속기간이 10년 이상에 해당하는 직원에 대한 각 지급금액만 정해져 있으며, 위 원고들의 근속기간이 각 해당 연도 중 10년에 이르렀다고 할 수 없음은 역수상 명백하므로, 피고로서는 위 원고들에게 그 주장과 같은 정근보조비를 지급할 의무가 있다고 할 수 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 있다.

교육문화활동보조비 원고 A(25), B(27)은 피고가 위 원고들에게 교육문화활동보조비로 매년 600,000원 내지 700,000원을 지급하여야 한다고 주장하나, 교육문화활동보조비 지원금액은 근속연수 2년 이상 7년 미만의 경우 1인당 연 200,000원에 불과한 사실, 지원방법을 피고의 선택적 복지제도에 포함하여 운영한다고 정하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같으므로(앞서 본 복지포인트의 하나인 전환포인트 중 '복지기금' 부분 참조. 비고란에 '사내복지기금 지급기준에 의함'으로 정하고 있는데, 그 기준이 앞선 '사내근로복지기금 지급기준'으로 보인다), 2013년 선택적 복지제도 시행 이전부터 위 항목 금원의 지급을 구할 수 있다거나 그 시행 이후 복지포인트 항목과 중복하여 청구할 수 있다거나 지급 금액이 그 주장과 같다는 점을 인정할 증거가 없으므로, 위 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

경조사비 원고 A(25)은 2014. 2. 27. 혼인신고를 하였으므로 피고는 위 원고에게 경조사비 1,000,000원을 지급할 의무가 있다고 주장한다. 그러나 위 원고가 제출한 증거들만으로는 위 원고가 2014. 2. 27. 혼인신고를 하였다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 위 원고의 주장은 이유 없다.

복지포인트 피고는, 2013. 1.부터 선택적 복지제도를 시행하고 있는바, 선택적 복지제도 시행 전인 원고 A(25)의 2011년 및 2012년 복지포인트 환산금액 청구와 관련하여 건강검진비(2011년 200,000원, 2012년 350,000원)를 제외한 나머지 금액에 대하여는 피고에게 지급의무가 있다고 볼 수 없고, 원고 B(27)의 고용의무발생일이 2012. 8. 2.이므로 피고에게 2013. 1. 이전의 복지포인트 환산금액을 청구할 수 없다고 주장한다. 살피건대, 피고가 2013. 1.부터 조무원에게 선택적 복지제도를 시행한 사실은 앞서 본 바와 같고, 원고 A(25)이 선택적 복지제도 시행 이전인 2011년 및 2012년에 피고가 위와 같이 인정한 금액을 넘어서 피고에게 지급을 구할 수 있다고 인정할 증거가 없으며, 원고 B(27)의 고용의무발생일이 2012. 8. 2.임은 앞서 살펴본 바와 같으므로, 이와 같이 2012년 중간에 입사한 것으로 볼 수 있는 위 원고가 2012년도분 주장금액의 지급 당시 재직 중이었다거나 2012년분 전액의 지급을 구할 수 있는 근거를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 이 부분 주장은 이유 있다.

법정수당 부분

인정사실 피고가 피고 소속 조무원에게 다음과 같은 지급기준에 따라 법정수당을 지급하였던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.

피고의 현장직직원관리예규, 취업규정은 피고 소속 현장직 직원의 유급휴일에 관하여 아래와 같이 규정하고 있고, 그에 따른 2011년부터 2019. 6.까지의 월별 유급휴일은 별지18 '연간유급휴일내역(토·일겹침 제외)'표 기재와 같은데, 이 사건 외주사업체들은 위 규정에 따른 유급휴일 중 일부를 유급휴일로 정하지 아니하였다.

피고의 취업규정 등에 기재된 연차휴가에 관한 내용은 아래와 같다.

피고는 피고 소속 조무원에게 연장·휴일근로수당을 '시간급 통상임금(통상임금 ÷ 209시간) × 연장·휴일근로시간 × 150%', 야간근로수당을 '시간급 통상임금(통상임금 ÷ 209시간) × 야간근로시간 × 50%', 연차휴가수당을 '통상일급(= 시간급 통상임금 × 8시간) × 연차휴가일수'의 산식으로 산정하여 지급하였다.

야간·연장·휴일근로시간에 대하여

원고 A(25), B(27)을 제외한 나머지 원고들

야간·연장·휴일근로시간 산정

원고들[이하 원고 A(25), B(27)을 제외한 나머지 원고들을 '원고들'이라 하되, '원고 A(25), B(27)을 제외한 나머지 원고들'항에 한한다]은 야간·연장·휴일근로수당을 청구하기 위하여 이 사건 외주사업체에서 실제로 근무한 연장·야간·.휴일근로시간을 확정 또는 추정하거나 고용관계 단절기간에 이 사건 외주사업체에서 근무하였으리라고 추정되는 평균 야간근로시간<19>을 산출하면서, 이를 아래와 같은 유형으로 각각 구분하였다.

야간·연장근로시간과 관련하여, 1 제1-1유형은 임금대장에 야간근로시간이 기재되어 있어 이에 따라 기지급된 야간근로수당을 역산하여 통상시급을 산출하고, 위 통상시급에 따라 기지급된 연장근로수당을 역산하여 연장근로시간을 산정하며, 2 제1-2유형은 임금대장에 연장근로시간이 기재되어 있어 이에 따라 기지급된 연장근로수당을 역산하여 통상시급을 산출하고, 위 통상시급에 따라 기지급된 야간근로수당을 역산하여 야간근로시간을 산정하며, 3 제2유형은 임금대장에 통상시급이 기재되어 있어 이에 따라 기지급된 야간·연장근로수당을 역산하여 야간·연장근로시간을 산정하고, 4 제3유형은 임금대장에 야간근로시간과 통상시급이 기재되어 있지 않으나, 기본급을 소정근로시간인 209시간으로 나눈 액수를 통상시급으로 하였다고 추정되는 경우 위 통상시급으로 기지급된 야간·연장근로수당을 역산하여 야간·연장근로시간을 산정하며, 5 제4유형은 임금대장에 야간근로시간과 통상시급이 기재되어 있지 않으나, 기본급에 현장수당, 상여수당, 교통비, 식비 등의 제수당을 합한 액수를 소정근로시간인 209시간으로 나눈 액수를 통상시급으로 하였다고 추정되는 경우 위 통상시급으로 기지급된 야간·연장근로수당을 역산하여 야간·연장근로시간을 산정하고, 6 제5-1유형은 대부분의 월에 제1-1, 1-2유형과 같이 임금대장에 야간근로시간 또는 연장근로시간이 기재되어 있으나, 특정 월에는 그 기재가 누락되었거나 오기가 있다고 보이는 경우 전.후월의 통상시급으로 기지급된 야간·연장근로수당을 역산하여 야간·연장근로시간을 산정하며, 7 제5-2유형은 대부분의 월에 제2유형과 같이 임금대장에 통상시급이 기재되어 있으나, 특정 월에는 그 기재가 누락되었거나 오기가 있다고 보이는 경우 전.·후월의 통상시급으로 기지급된 야간·연장근로수당을 역산하여 야간·연장근로시간을 산정하고, 8 제5-3유형은 제3유형과 같이 기본급을 소정근로시간인 209시간으로 나눈 액수를 통상시급으로 하였다고 추정되나, 특정 월의 중간에 입사하였거나 퇴사함에 따라 기본급이 전.후월과 달리 기재된 경우 전.후월의 기본급을 소정근로시간인 209시간으로 나누어 통상시급을 산출하고 이틀 토대로 기지급된 야간·연장근로수당을 역산하여 야간·연장근로시간을 산정하며, 9 제6-1유형은 특정 월의 임금대장이 누락된 경우 그 전후 기간의 평균적인 야간·연장근로시간을 추정하여 산정하고(이 경우 공제되는 외주사업체 지급금은 외주사업체 통상임금에 위 야간·연장근로시간을 적용해 계산함), 10 제6-2유형은 선행소송에서는 특정 월의 임금대장이 누락되었으나, 이 사건 소송에서 임금대장이나 근무실적표가 제출된 경우 이를 근거로 연장·야간근로시간을 산정하며, 11 제7유형은 고용관계 단절 원고들의 경우 야간근로수당은 고용관계 단절 전 전체기간 동안 제공한 야간근로시간을 평균하여 산정하고, 12 제8-1유형은 임금대장에 야간근로시간과 통상시급이 기재되어 있지 않아 제1 내지 4유형에 따라 통상시급을 산정하기 어려우나, 근무실적표에 야간근로시간이 기재된 경우 이에 따라 야간근로시간을 확정하고 기지급된 야간근로수당을 역산하여 통상시급을 산정한 후 이를 토대로 기지급된 연장근로수당을 역산하여 연장근로시간을 산정하며, 13 제8-2유형은 앞서 본 유형에 따라 통상시급을 산정할 수 없는 경우 그에 인접한 전, 후월의 연장·야간근로시간을 분석하여 가장 근접한 통상시급을 산정한 후 이를 토대로 기지급된 연장.야간근로수당을 역산하여 연장·야간근로시간을 산정하고, 14 제9유형은 임금대장에 연장.야간근로시간이 기재된 경우 이에 따라 산정하였다.

휴일근로시간과 관련하여<20>, 1 제10유형은 근무실적표, 근무편성표 등에 휴일근로시간의 기재가 있는 경우 이에 따라 휴일근로시간을 산정하고, 2 제11유형은 근무실적표 등이 누락된 경우 이 사건 외주사업체 통상시급에 따라 기지급된 휴일근로수당을 역산하여 휴일근로시간을 산정하였다.

채무불이행 또는 불법행위로 인한 손해배상 청구소송에서, 재산적 손해의 발생사실이 인정되나 구체적인 손해의 액수를 입증하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원은 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 당사자들 사이의 관계, 채무불이행과 그로 인한 재산적 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 제반 정황 등 관련된 모든 간접사실들을 종합하여 상당인과관계 있는 손해의 범위인 수액을 판단할 수 있다(대법원 2014. 7. 10. 선고 2013다65710 판결, 대법원 2008. 12. 24. 선고 2006다25745 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 1 이 사건 외주사업체의 임금대장 등에 연장.야간.휴일근로시간이 기재되어 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 이를 각 연장·야간·휴일근로시간으로 그대로 반영할 수 있는 점(제1, 6-2, 8-1, 9, 10유형), 2 임금대장 등에 연장·야간·휴일근로시간이 기재되어 있지 않으나 외주사업체 시간급통상임금이 기재되어 있는 경우에는 외주사업체로부터 지급된 연장·야간·휴일근로수당을 외주업체별 시간급 통상임금으로 나누어 각 연장·야간·휴일근로시간을 계산할 수 있는 점(제2, 11유형), 3 임금대장 등에 통상시급이 기재되어 있지 않은 경우에도 외주사업체로부터 지급된 기본급 또는 기본급에 외주사업체로부터 지급된 통상임금 성격을 가지는 수당(상여금, 현장수당, 안전수당, 직책수당, 교통비, 식대 등)을 전부 합산한 금액을 209시간으로 나눈 금액을 시간급 통상임금으로 보는 방법으로 각 연장·야간·휴일근로시간을 계산함이 증명책임의 원칙 등에 비추어 타당한 점(제3, 4유형), 4 별지6 '공제자료(임금대장 등) 누락'표 기재 일부 원고들의 경우 임금대장 등의 자료가 없는 기간에 전.후월의 연장.야간근로시간 또는 연장·야간근로수당 등을 근거로 누락기간에 이 사건 외주사업체로부터 받았을 것으로 보이는 연장·야간근로수당을 합리적으로 추정할 수 있는 점(제5-1, 5-2, 5-3, 6-1유형), 5 특정 기간에 임금대장 등에 근로시간과 통상시급이 기재되어 있지 않고 이 사건 외주사업체들이 해당 월의 임금 중 어느 항목까지를 통상임금에 포함하여 계산하였는지를 명백히 확정할 수 없는 경우 이 사건 외주사업체들이 매월 통상시급의 산정방법을 급격히 변경하였다고 볼 만한 자료는 없고, 그에 인접한 전.후월의 통상시급을 적용하여 추정한 연장·야간근로시간이 대부분 8, 16, 24시간 등으로 8시간 단위로 산출되므로 인접한 전·후월의 통상시급을 기준으로 그 연장·야간근로시간수를 합리적으로 추산할 수 있는 점(제8-2유형), 6 고용관계 단절기간에도 만약 피고에게 직접고용되었더라면, 4조 3교대의 근무형태로 근무하면서 야간근로를 하였으리라고 충분히 예상되고, 그와 달리 볼 만한 특별한 사정이 있다는 점에 관한 피고의 구체적인 주장·증명이 없으므로, 단절 전 전체기간의 평균 야간근로시간에 근거하여 야간근로시간을 인정할 수 있는 점(제7유형) 등에 비추어 보면, 원고들이 구하는 각 유형에 따라 연장·야간·휴일근로시간을 확정 또는 추정하는 것은 합리성이 인정되므로, 원고들이 이 사건 외주사업체에 실제 제공한 것으로 확정 또는 추정되는 연장·야간·휴일근로시간을 기준으로 피고가 지급하여야 할 연장·야간·휴일근로수당을 산정하기로 한다. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 있다.

피고의 주장에 관한 판단

피고는 AL영업소 근무자들 중 원고 Q(35), AM(36)의 연장근로시간이 시간외근무명세표에 기재되어 있는 시간보다 과다하게 계산되었다고 주장한다. 살피건대, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 1 위 원고들의 경우에는 임금대장 등에 외주사업체 통상시급이 기재되어 있어 외주사업체로부터 지급받은 연장근로수당을 외주사업체 통상시급으로 나누어 연장근로시간을 산정할 수 있는 제2유형에 해당하는 점, 2 위 원고들이 소속된 외주사업체는 위 원고들이 연장근로를 실제 제공한 시간에 맞추어 연장근로수당을 지급하였을 것으로 보이고, 그것이 과다하게 산정되었다고 볼 별다른 사정도 없는 점, 3 위 원고들은 시간외근무명세표에 기재되어 있는 연장근로시간뿐만 아니라 대근 등의 이유로 추가로 연장근로를 하였을 가능성이 있어 위 명세표가 임금대장에 비해 연장근로시간을 보다 정확히 반영하고 있다고 보기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 위 원고들이 이 사건 외주사업체로부터 실제 지급받은 연장근로수당을 이 사건 외주사업체 통상시급으로 나누어 연장근로시간을 산정하는 것은 합리성을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

피고는, 원고들이 피고가 인정하는 휴일에 실제 근로한 경우에만 휴일근로수당을 청구할 수 있음을 전제로, 근무실적표가 아니라 사전에 근무예정 사항(근무계획)을 반영한 것에 불과한 근무편성표만을 제출한 일부 원고들의 휴일근로수당 청구는 부당하고, 이 사건 외주사업체와 피고 규정에 따른 휴일이 상이하여 이 사건 외주사업체에서 휴일근로를 하여 휴일근로수당을 받았다고 하더라도 그와 같은 근무로 피고에서 휴일근로수당을 받았으리라 단정할 수 없어 이 사건 외주사업체가 지급한 휴일근로수당을 이 사건 외주사업체 통상시급으로 역산하여 휴일근로시간을 산정할 수는 없다고 주장한다<21>. 살피건대, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 1 근무실적표가 아닌 근무편성표를 반영하여 휴일근로시간을 산정한 원고들은 근무실적표와 근무편성표 중 근무편성표를 반영하는 것이 자신에게 유리하기 때문이 아니라 근무실적표의 작성 내지 보관 주체인 이 사건 외주사업체 또는 피고가 근무실적표를 폐기하거나 제공을 거부하는 등의 이유로 근무실적표를 입수할 수 없어 불가피하게 근무편성표를 반영할 수밖에 없었던 것으로 보이고, 근무실적표와 근무편성표는 원고들 개인별로 작성되는 것이 아니라 영업소별로 작성되는 것이므로 근무실적표를 입수할 수 없는 영업소의 수납원들이 근무편성표를 반영하여 휴일근로시간을 산정하는 것이 피고의 과대한 손해로 귀결된다고 보기는 어려운 점, 2 피고는 외주사업체로 선정된 자로 하여금 피고가 미리 정한 산정기준에 따라 설계예산서를 작성하도록 한 다음 그 설계예산서를 기초로 예정가격을 결정하고, 수의시담 또는 입찰절차를 통하여 그 예정가격의 범위 내에서 용역대금을 결정하는데, 피고는 자신이 인정하는 유급휴일 범위 내에서 연간 유급휴일수를 위 설계예산서에 반영하도록 하였으며, 이 사건 외주사업체 역시 위 설계예산서 범위 내에서 연간 유급휴일수를 책정한 것으로 보이는 점, 3 원고들의 이 사건 청구는 피고가 원고들을 자신의 근로자로 인정하거나 원고들에 대한 직접고용의무를 이행하였다면 피고로부터 지급받았을 임금 또는 그 상당의 손해배상을 구하는 것이므로 반드시 실제 근무한 경우에만 청구할 수 있다고 할 수 없고, 피고가 원고들을 근로자로 인정하거나 원고들에 대한 직접고용의무를 이행하였다면 근무형태의 특성상 피고가 인정하는 유급휴일에 근무하였을 가능성이 상당한 점, 4 임금대장 등의 제출을 누락한 기간에 동일한 형태로 근무한 같은 또는 인근 영업소의 다른 근로자가 위 누락기간에 받은 휴일근로수당을 알 수 있는 자료를 근거로 각 누락기간에 이 사건 외주사업체로부터 받았을 휴일근로수당을 합리적으로 추정할 수 있는 점 등을 종합적으로 고려하면, 원고들이 근무실적표 등이 누락된 기간에 이 사건 외주사업체의 근무편성표에 근거하거나 이 사건 외주사업체가 지급한 휴일근로수당을 역산하는 방법으로 휴일근로시간을 확정 또는 추정하는 것은 합리성이 인정된다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다. 특히, 피고는 원고 E(1) 등 일부 원고들의 경우에 휴일근로시간 산정이 과다하므로 피고의 규정에 따른 휴일에 맞추어 재산정하여야 한다고 주장하나[피고의 2021. 3. 11.자 준비서면(2) 22 내지 24쪽 참고], 임금대장 등에 휴일근로시간이 기재되어 있지 않은 때에 위와 같은 여러 유형에 따라 휴일근로시간을 계산하는 방법에 합리성이 인정되는 것은 앞서 본 바와 같고, 그와 같은 방법에 의할 때 위 원고들의 경우 휴일근로시간이 피고의 규정에 따른 휴일을 넘는 것은 그들이 실제로 휴일근로를 수행한 결과 외주사업체로부터 적지 않은 휴일근로수당을 받은 것에 따른 당연한 귀결이며, 피고 주장대로 위 원고들의 휴일근로시간을 낮추기 위해서는 외주사업체 시간급 통상임금을 보다 큰 금액으로 높일 수밖에 없는데, 명시적으로 시간급 통상임금이 있을 때에는 원칙적으로 이에 의하여야 할 것이고 피고가 오류로 지적한 기간 전후의 외주사업체 시간급 통상임금액과 비교하면 이 또한 어려운 점, 이 사건 외주사업체가 지급한 휴일근로수당을 기준으로 휴일근로시간을 산정하는 것이 피고의 과대한 손해로 귀결된다고 할 수 없는 점, 적어도 위 원고들의 전체 청구기간에 대한 휴일근로시간 합계가 피고 규정에 따른 해당 기간 동안의 유급휴일 한도를 초과하지는 않는 점 등을 종합하여 보면, 피고가 지적한 위 원고들의 휴일근로시간을 그 주장대로 확정 또는 추정할 수 있다고 할 것이다. 따라서 피고의 주장은 이유 없다.

원고 A(25), B(27)

위 원고들[이하 원고 A(25), B(27)을 '원고들'이라 하되, '원고 A(25), B(27)'항에 한한다]은 야간·연장·휴일근로수당을 청구하면서 아래와 같이 야간·연장·휴일근로시간을 산정하고 있다.

야간·연장근로시간과 관련하여, 임금대장에 야간근로시간과 통상시급이 기재되어 있지 않으나, 기본급을 소정근로시간인 209시간으로 나눈 액수를 이 사건 외주사업체 통상시급으로 하고, 위 통상시급으로 기지급된 야간·연장근로수당을 역산하여 야간·연장근로시간을 산정하였다.

휴일근로시간과 관련하여, 이 사건 외주사업체 통상시급에 따라 기지급된 휴일근로수당을 역산하여 휴일근로시간을 산정하였다<22>. 원고들은 기본급을 소정근로시간인 209시간으로 나눈 액수를 이 사건 외주사업체 통상시급으로 계산하였으나, 원고들은 한편으로 이 사건 외주사업체로부터 매월 기본급 이외에 식비 및 교통비를 지급받은 사실을 자인하고 있는바, 이 또한 정기적·고정적·일률적으로 지급된 통상임금으로서 이 사건 외주사업체 통상시급 계산에 포함시켜야 할 것이므로[이에 따른 통상시급 계산 결과가 별지11-1 '미지급임금계산 내역'표의 '통상시급 산정기준'란 아래 항목 중 '산출시급'란 각 기재 금액과 같고, 이를 기준으로 계산된 야간·연장·휴일근로시간은 같은 표의 '추가근로시간 산출'란 아래 항목인 '야간근로시간', '연장근로시간', '휴일근로시간'란 각 기재(이는 같은 표의 '법정수당'란 아래 항목 중 '야간시간', '시간외시간', '휴일시간'란 각 기재에 해당한다)와 같다], 그와 같은 한도 내에서 원고들의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 한편 피고는, 원고들이 이 사건 외주사업체 통상시급으로 이 사건 외주사업체로부터 지급된 연장ᆞ야간ᆞ휴일근로수당을 역산하여 연장·야간·휴일근로수당을 구분하여 법정수당을 청구하고 있음에도 불구하고 그 산정 근거가 되는 임금대장 등 구체적인 증거를 제출하지 않고 있는 2015. 1. 이전의 법정수당 청구는 기각되어야 한다고 다툰다. 살피건대, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 점들, 즉 1 원고들이 2015년 이후 4조 3교대로 근무하면서 야간근로수당 등을 수령해왔고, 그에 관한 증거로 임금대장을 제출한 바 있는 점, 2 원고들의 2015년 이후 연장·야간·휴일근로에 관하여 임

피고는, 1 원고들의 2015. 1.부터 2019. 6.까지의 법정수당에 관하여 원고들이 주장하는 연장·야간·휴일근로시간이 근무실적표에 기재되어 있는 시간과 상이하므로 근무실적표 기재에 맞추어 산정하여야 한다거나, 2 원고들이 피고 규정에 따른 휴일이 없는 달에도 휴일근로수당을 청구하고 있는데, 이 사건 외주사업체와 피고가 인정하는 휴일이 상이하여 이 사건 외주사업체에서 휴일근로수당을 받았다고 하더라도 그에 따라 피고에서 휴일근로수당을 받았으리라고 단정할 수 없어 원고들의 이 부분 청구는 기각되어야 한다고 주장하나, 앞서 살펴본 바와 같은 각 이유로 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

연차휴가수당에 대하여

원고들은 피고가 원고들에게 미사용 연차휴가일수에 상응하는 연차휴가수당 상당액을 손해배상금으로 지급할 의무가 있다고 주장한다. 이에 대하여 피고는 연차휴가수당을 청구하기 위해서는 연차휴가를 사용하지 아니하였거나 사용하지 않으리라는 점에 관하여 원고들이 증명하여야 하나 이를 인정할 증거가 없으므로 이 부분 청구는 부당하고, 더욱이 연차휴가일수 또한 과다 산정되었으며, 2013. 7. 1.부터 연차휴가수당을 지급하지 않는 대신에 연차휴가 사용촉진 제도를 실시하였으므로, 원고들에게 연차휴가수당 또는 그 상당액의 손해배상금을 지급할 의무가 없다고 주장한다. 살피건대, 아래 1, 2의 점을 종합하면, 피고는 원고들에게, 원고들이 주장하는 미사용 연차휴가일수에 상응하는 연차휴가수당 상당액을 손해배상금으로 지급할 의무가 있다고 봄이 타당하다. 1 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음 가, 나 사정을 종합하면 원고들이 연차휴가를 실제로 사용하였다는 점에 대한 주장·증명책임은 피고에게 있다고 할 것인데, 아래에서 살펴볼 원고 AN(2), A(25)을 제외하고 연차휴가일수에서 공제되어야 할 원고들의 실제 사용 연차휴가일수에 관한 피고의 구체적인 주장·증명이 없다. 가 1년 365일, 1일 24시간 중단 없이 계속 이루어져야 하는 통행료 수납 업무의 특수성과 원고들이 3교대 방식으로 근무를 하였던 점에 비추어 볼 때, 원고들은 특별한 사정이 없는 한 연차휴가를 사용하지 않고 계속 출근하였을 것으로 보인다. 나 피고의 직원 보수 및 복리후생규정 시행세칙 제17조 제2항은 '취업규정 제23조의 규정에 의하여 적치한 연차휴가를 사용한 직원은 기지급받은 연차휴가 수당 중 사용일수에 해당하는 금액을 반환하여야 한다'고 규정하고 있는바, 이는 연차휴가일수에 따른 연차휴가수당이 일단 전액 지급된다는 전제 하에 피고가 소속 직원의 연차휴가 사용일수를 증명하여 그 사용일수에 따른 금액을 연차휴가수당에서 공제할 수 있다는 것으로 해석된다. 2 근로기준법 제61조 제1항에 의하면, 사용자가 근로자에 대하여 연차휴가 사용가능 기간이 끝나기 6개월 전을 기준으로 10일 이내에 근로자별로 사용하지 아니한 휴가 일수를 알려주고, 근로자가 그 사용 시기를 정하여 사용자에게 통보하도록 서면으로 촉구하였음에도(제1호), 근로자가 촉구를 받은 때부터 10일 이내에 사용하지 아니한 휴가의 사용 시기를 정하여 사용자에게 통보하지 아니하면 사용자가 휴가 사용 가능 기간이 끝나기 2개월 전까지 근로자가 사용하지 아니한 휴가의 사용 시기를 정하여 근로자에게 서면으로 통보하는 조치를 취하여야 하며(제2호), 그럼에도 근로자가 휴가를 사용하지 아니하여 연차휴가가 소멸된 경우에는 사용자는 그 사용하지 아니한 휴가에 대하여 보상할 의무가 없다. 을 제8호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 피고가 그 소속 현장직 직원들에 대하여 근로기준법 제61조가 정한 바에 따라 연차휴가 사용촉진을 위한 조치를 취한 사실이 인정되는바, 이에 따르면 피고가 원고들을 직접 고용하였다면 원고들에 대하여도 연차휴가 사용촉진 제도를 시행하였을 것으로 보이기는 한다. 그러나 연차휴가 사용촉진 제도의 시행을 통하여 미사용 휴가에 대한 보상의무를 면제하는 것은 어디까지나 근로자가 자발적인 의사로 휴가를 사용하지 않았음을 전제로 하는데(대법원 2020. 2. 27. 선고 2019다279283 판결 등 참조), 피고는 원고들에 대하여 직접고용의무를 이행하지 않았고 근로기준법 제61조가 정한 바에 따라 연차휴가 사용촉진을 위한 조치를 취하지도 않았다. 그로 인하여 원고들은 자발적인 의사로 휴가를 사용할지 여부를 결정할 수 없었고, 피고가 직접고용의무를 불이행함에 따라 원고들은 연차휴가 사용촉진 제도의 혜택을 받지 못한 채 근로를 제공하였으므로, 연차휴가수당 상당액의 손해 역시 피고의 직접고용의무 불이행과 상당인과관계가 있는 손해에 해당한다고 보아야 한다.

원고 AN(2)의 경우 피고는 원고 AN(2)는 2015년 16일, 2016년 15일, 2017년 16일, 2018년 13일, 2019년 6일의 연차휴가를 각 사용하였으므로, 이에 해당하는 위 원고의 연차휴가수당청구는 기각되어야 한다고 주장한다. 살피건대, 원고 AN(2)는 이 사건 외주사업체에서 근무하면서 2015년 16일, 2016년 15일, 2017년 16일, 2018년 13일, 2019년 6일간의 연차휴가를 각 사용한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정할 수 있으므로, 위 원고가 사용한 연차휴가일수는 연차휴가수당 상당액을 산정함에 있어 공제하여야 한다. 위 원고의 고용간주일이 2004. 3. 2.임은 앞서 살펴본 바와 같고, 위 인정사실에 의하면, 피고가 위 원고를 피고의 근로자로 인정하였다면 위 원고에게 발생하였을 연차휴가일수는 2015년도 20일, 2016년도 20일, 2017년도 21일, 2018년도 21일, 2019년도 22일이 되므로, 이에 위 원고가 사용한 연차휴가일수를 각 공제하면, 2015년 4일, 2016년 5일, 2017년 5일, 2018년 8일, 2019년 16일의 연차휴가일수에 상응하는 연차휴가수당 상당액이 2016년부터 2019. 6. 30.까지 발생한다.

원고 A(25)의 경우 원고 A(25)은 2010년부터 2019. 6.까지 총 135일의 연차휴가일수에 상응하는 연차휴가수당의 지급을 주장한다. 이에 대하여 피고는 위 원고는 2015년 15일, 2016년 16일, 2017년 11일, 2018년 19일, 2019년 5일의 연차휴가를 각 사용하였으므로 이에 해당하는 위 원고의 연차휴가수당 청구는 기각되어야 한다고 주장한다. 살피건대, 위 원고의 고용의무발생일이 2010. 10. 2.임은 앞서 살펴본 바와 같고, 위 일자를 기준으로 한 근속기간을 바탕으로 연차휴가일수를 계산하면 2011년, 2012년 각 15일, 2013년, 2014년 각 16일, 2015년, 2016년 각 17일, 2017년, 2018년 각 18일 총 132일이라고 할 것이고, 앞서 본 연차휴가 관련 규정 내용 등에 비추어 이를 초과하는 위 원고의 연차휴가일수 주장은 받아들일 수 없다. 한편, 앞서 든 증거들, 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 A(25)은 이 사건 외주사업체에서 근무하면서 2015년 15일, 2016년 16일, 2017년 11일, 2018년 19일, 2019년 5일간의 연차휴가를 각 사용한 사실을 인정할 수 있으므로, 위 원고가 사용한 연차휴가일수는 연차휴가수당 상당액을 산정함에 있어 공제하여야 한다. 따라서 위 원고가 사용한 연차휴가일수를 각 공제하면(다만 공제 대상은 위 각 사용일 기준 그 직전 연도의 연차휴가일수가 된다), 2011년, 2012년 각 15일, 2013년 16일, 2014년 1일, 2015년 1일, 2016년 6일, 2018년 13일의 연차휴가일수에 상응하는 연차휴가수당 상당액이 발생한다.

원고 B(27)의 경우 원고 B(27)은 2010년부터 2019. 6.까지 총 147일의 연차휴가일수에 상응하는 연차휴가수당의 지급을 주장하나, 위 원고의 고용의무발생일이 2012. 8. 2.임은 앞서 살펴본 바와 같고, 위 일자를 기준으로 한 근속기간을 바탕으로 연차휴가일수를 계산하면 2013년, 2014년 각 15일, 2015년, 2016년 각 16일, 2017년, 2018년 각 17일 총 96일이라고 할 것이고, 앞서 본 연차휴가 관련 규정 내용 등에 비추어 이를 초과하는 위 원고의 연차휴가일수 주장은 받아들일 수 없다.

원고 N(48), AO(56)의 경우 연차휴가를 사용할 권리는 다른 특별한 정함이 없는 한 전년도 1년간의 근로를 마친 다음 날 발생한다고 보아야 하므로, 그 전에 퇴직 등으로 근로관계가 종료한 경우에는 연차휴가를 사용할 권리에 대한 보상으로서의 연차휴가수당도 청구할 수 없다(대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다48297 판결 참조). 앞서 본 바와 같이 원고 N(48)의 경우 2012. 8. 2., 원고 AO(56)의 경우 2014. 7. 1. 각 피고에게 고용의무가 발생하였고, 따라서 위 원고들이 위 무렵부터 피고에게 고용되었더라면 특별한 사정이 없는 한 원고 N(48)의 경우 각 해의 8. 2.부터 그 다음 해의 8. 1.까지 8할 이상 근로하여 그 다음 날인 8. 2.에 연차휴가를 사용할 권리가 발생할 것으로 보이며, 원고 AO(56)의 경우 각 해의 7. 1.부터 그 다음 해의 6. 30.까지 8할 이상 근로하여 그 다음 날인 7. 1.에 연차휴가를 사용할 권리가 발생할 것으로 보이는데, 원고 N(48)는 2019. 6. 1., 원고 AO(56)는 2019. 7. 1. 각 피고의 자회사에 고용되었고, 그렇다면 피고가 위 원고들에 대한 고용의무를 이행하였다고 하더라도 위 원고들이 연차휴가를 사용할 권리가 발생하기 전인 2019. 5. 31. 또는 2019. 6. 30. 각 피고와의 근로관계가 종료되었을 것으로 보이므로, 위 원고들에 대하여 2019. 5. 31. 또는 2019. 6. 30. 연차휴가수당에 대한 권리가 발생한다고 볼 수 없다.

원고 AN(2), A(25), B(27), N(48), AO(56)의 위 부분 연차휴가수당 청구는 이유 없고, 피고의 이 부분 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다.

퇴직금 부분

인정사실 피고는 피고 소속 조무원에게 계속근로기간 1년에 대하여 평균임금 30일분의 퇴직금을 지급하였는데, 평균임금은 퇴직 직전 3개월간의 임금을 기준으로 산정하고 여기에는 기준임금 및 복리후생비 중 기본급, 성과수당, 교통보조비, 건설수당, 직무수당, 정근보조비, 정근보조비가산금, 경로효친비와 법정수당이 포함된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.

당사자들의 주장에 관한 판단

피고는, 직접고용의무를 이행하기 전까지 원고들이 피고의 근로자로서 근로를 제공하였다고 볼 수 없으므로 피고가 원고들에 대하여 퇴직금지급의무를 부담한다고 볼 수 없고, 원고들 중 일부는 자회사 전환에 동의하여 피고의 자회사에 고용되었으므로 근로계약관계의 성립과 종료를 전제로 하는 퇴직금 청구는 인정될 수 없으며, 피고의 직접고용의무 발생 시부터 직접고용의무 이행 전까지를 근속기간으로 한 퇴직금 상당의 손해가 발생하였다고 볼 수 없다고 주장한다. 살피건대, 근로자를 그가 고용된 기업으로부터 다른 기업으로 적을 옮겨 다른 기업의 업무에 종사하게 하는 이른바 전적은 종전 기업과의 근로관계를 합의 해지하고 이적하게 될 기업과 사이에 새로운 근로계약을 체결하는 것이므로, 근로자가 법인격이 다른 계열기업으로 전적이 된 경우에는 그 계열기업들이 자회사와 모회사의 관계에 있다고 할지라도 종전 기업에서의 근로관계는 단절되고, 이적하게 될 기업이 당해 근로자의 종전 기업과의 근로관계를 승계하는 것은 아님이 원칙이나, 당사자 사이에 종전 기업과의 근로관계를 승계하기로 하는 특약이 있거나 이적하게 될 기업의 취업규칙 등에 종전 기업에서의 근속기간을 통산하도록 하는 규정이 있는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 당해 근로자의 종전 기업과의 근로관계는 단절되지 않고, 이적하게 될 기업이 당해 근로자의 종전 기업과의 근로관계를 승계한다고 보아야 한다(대법원 1998. 8. 21. 선고 97다18530 판결, 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다17575 판결 등 참조). 앞서 본 바와 같이 직접고용의무 불이행에 따라 파견근로자가 입은 손해는 '사용사업주가 직접고용의무를 이행하였더라면 파견근로자가 받았을 임금 또는 퇴직금 상당액'이라고 보아야 하므로, 피고가 직접고용의무를 이행하지 않고 있던 중 피고의 정년에 도달하였다거나 법인격이 다른 자회사로 전적한 원고들의 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 피고가 직접고용의무를 이행하였더라면 위 원고들이 피고로부터 고용의무 발생 시점부터 정년퇴직일 또는 전적일까지의 근속기간에 대한 퇴직금을 지급받았을 것으로 인정되므로, 피고는 위 원고들에 대하여 퇴직금 차액 상당의 손해를 배상할 의무가 있다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

피고는 앞서 본 바와 같이 별지5-1 '피고의 정년이 도래한 원고'표 기재 원고들의 정년도래일을 다투고 있는바, 이러한 주장에는 정년도래일이 변경됨에 따라 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금과 계속근로기간도 변경되어야 한다는 취지가 포함되어 있으므로, 이에 대하여 본다. 앞서 본 바와 같이 퇴직금은 계속근로기간 1년에 대하여 30일분의 평균임금이고, 그 평균임금은 퇴직사유가 발생한 날 직전의 3개월 동안에 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액이므로, 퇴직금 또는 그 상당의 손해배상을 청구하기 위해서는 계속근로기간과 퇴직일 직전의 3개월 동안에 근로자에게 지급된 평균임금의 총액에 대하여 주장.증명을 하여야 한다. 그러나 별지5-1 '피고의 정년이 도래한 원고'표 기재 원고들 중 원고 R(16), J(20), W(55), X(59), Y(83), Z(84), AC(85), AA(104), AG(111), AB(122), AD(151)은 앞서 인정된 정년도래일과는 다른 정년도래일을 퇴직금 지급사유 발생일로 보고 이에 따라 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금과 계속근로기간을 주장하면서 이를 기초로 퇴직금을 산정하여 청구하고 있는바, 사정이 이와 같다면 위 원고들이 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금과 계속근로기간에 관하여 주장.증명을 다하였다고 보기 어렵다. 따라서 위 원고들의 퇴직금 청구 부분은 이유 없고, 피고의 이 부분 주장은 이유 있다.

소멸시효 완성 여부

피고는, 원고들이 주장하는 임금·퇴직금채권은 물론, 그 상당의 손해배상채권의 소멸시효 기간 역시 임금·퇴직금채권에 준하여 3년으로 판단하여야 하므로, 이 사건 소제기일인 2019. 1. 21.부터 역산하여 3년이 경과한 임금 등 손해배상청구 부분은 시효 완성으로 소멸하였고, 설령 민법 제766조 제1항에 따라 '손해 및 가해자를 안 날로부터' 시효기간이 진행된다고 보더라도, 원고들은 이 사건 2019. 6. 14.자 준비서면에서 불법행위를 청구원인으로 추가하면서 선행소송에서 주장했던 것처럼 피고의 불법행위를 구성하는 구체적인 사실관계를 동일하게 주장한 것에 비추어 선행소송을 제기할 당시부터 이미 손해 및 가해자를 알았다고 보아야 하므로, 위 준비서면이 피고에게 송달된 2019. 6. 14.부터 역산하여 3년이 도과한 손해배상청구 부분은 시효 완성으로 소멸하였다고 주장한다<23>. 특히, 원고 A(25), B(27)은 2018. 1. 16. 피고를 상대로 근로자 지위확인 또는 직접고용의무의 이행 등을 구하는 선행소송을 제기하여 2018. 1. 16.에는 손해 및 가해자를 알았다고 보아야 하므로, 그때로부터 3년이 도과하여 2021. 3. 10.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 통해 주장하는 임금 등 손해배상청구 부분은 시효 완성으로 소멸하였다고 주장한다. 살피건대, 임금채권은 근로기준법 제49조에 따라, 퇴직금채권은 근로자퇴직급여 보장법 제10조에 따라 3년간 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸하고, 임금 및 퇴직금 상당의 손해배상청구권은 고용의무가 이행되었을 경우 취득하게 될 임금·퇴직금채권과 실질적이고 경제적으로 밀접한 관계가 형성되어 있기 때문에 그 손해배상채권의 소멸시효기간은 고용의무가 이행되었을 때 취득하게 될 임금채권 등에 적용되는 소멸시효기간과 마찬가지로 3년이라고 보는 것이 타당하다(대법원 2005. 1. 14. 선고 2002다57119 판결 등 참조). 한편, 불법행위에 기한 손해배상청구권의 소멸시효 기간에 관하여는 원칙적으로 불법행위에 관한 민법 제766조가 적용되고, 이에 관해서까지 근로기준법 제49조에서 정한 3년의 소멸시효가 적용된다고 볼 근거가 없다.

원고 A(25), B(27)을 제외한 나머지 원고들은 선행소송의 소제기로 임금·퇴직금채권 및 그 상당의 손해배상채권의 소멸시효가 중단되었다고 주장한다. 살피건대, 소멸시효의 존재 이유는 영속된 사실상태를 존중하고 권리 위에 잠자는 자를 보호하지 않는다는 데에 특히 의미가 있으므로 권리자가 재판상 권리를 주장하여 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명한 때에는 시효중단사유가 되고, 이러한 시효중단사유로서의 재판상 청구에는 그 권리 자체의 이행청구나 확인청구를 하는 경우만이 아니라 그 권리가 발생한 기본적 법률관계에 관한 확인청구를 하는 경우에도 그 법률관계의 확인청구가 이로부터 발생한 권리의 실현수단이 될 수 있어 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명한 것으로 볼 수 있을 때에는 그 기본적 법률관계에 관한 확인청구도 이에 포함된다고 보는 것이 타당하다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2010다49540 판결 등 참조). 근로자지위확인의 소는 고용관계라고 하는 기본적 법률관계로부터 발생하는 임금·퇴직금채권을 실현하는 수단이라는 성질을 가지고 있는 것으로서 이와 같은 수단이 현출된 경우에 있어서는 임금·퇴직금채권 자체에 관한 급부소송을 제기하지 않았다 하더라도 그것을 가지고 '권리 위에 잠자는 자'라고는 할 수 없다(대법원 1978. 4. 11. 선고 77다2509 판결 등 참조). 이러한 법리는 앞서 본 바와 같이 선행소송에서 파견법상 고용의 의사표시를 청구한 원고들의 경우에도 적용된다. 위 원고들은 별지22 '원고별 선행소송 등 현황'표의 '근로자지위확인 등 사건(선행사건)'란 아래 항목 중 '사건번호'란 기재 원고별 각 사건으로 피고를 상대로 근로자지 위확인 또는 직접고용의무의 이행 등을 구하는 선행소송을 제기하여 승소 취지의 확정판결을 받거나 제1심 법원에서 일부 승소판결을 받아 항소심 계속 중에 있는 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 이에 의하면, 위 원고들이 선행소송을 제기하여 근로자파견관계의 성립을 주장하면서 근로자지위확인 또는 직접고용의무의 이행 등을 구하였는데, 위와 같은 청구는 파견근로관계라는 기본적 법률관계로부터 발생하는 임금·퇴직금채권 또는 그 상당의 손해배상채권을 실현하는 수단의 성질을 가지고 있다. 그렇다면 위 원고들은 위와 같이 근로자지위확인 또는 직접고용의무의 이행을 구함으로써 파견근로관계로부터 발생하는 임금·퇴직금채권 또는 그 상당의 손해배상채권에 관하여도 권리위에 잠자는 것이 아님을 표명하였으므로, 선행소송의 소제기 시점으로부터 역산하여 3년이 되는 날 이후 지급기일이 도래한 원고들의 임금·퇴직금채권 또는 그 상당의 손해배상채권<24>에 대한 소멸시효는 선행소송의 소제기에 의하여 중단되었다고 보아야 한다(피고는 선행소송에서 청구한 기간 동안의 임금채권 또는 손해배상채권에 대하여만 시효중단의 효력이 미친다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 원고들이 선행소송을 제기함으로써 권리 위에 잠자는 자가 아님을 표명한 이상 시효중단의 범위가 선행소송에서 지급을 청구한 부분에 한정된다고 볼 것은 아니다). 따라서 위 원고들의 이 부분 주장은 이유 있다.

한편, 앞서 든 증거, 변론 전체의 취지에 의하면, 원고 A(25), B(27)이 2018. 1. 16. 피고를 상대로 근로자지위확인 또는 직접고용의무의 이행 등을 구하는 선행소송을 제기한 사실은 인정되나, 그와 같은 사정만으로 위 원고들이 곧바로 손해 등을 알았다고 보기는 어려우므로, 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

결국 피고의 소멸시효 완성 주장은 이유 없다.

고용관계 단절 원고들의 청구 관련

피고는, 고용관계 단절 원고들은 사직 등의 사유로 이 사건 외주사업체에서 퇴사하여 근로를 제공하지 않았고, 이 경우 고용관계 단절기간의 근로제공 불이행에 대한 피고의 귀책사유가 없으므로 위와 같은 고용관계 단절기간에 대한 손해배상청구는 인정될 수 없으며, 설령 피고의 귀책사유가 인정된다고 하더라도 과실상계되거나 책임의 경감이 이루어져야 한다고 주장한다. 살피건대, 고용관계 단절 원고들이 피고와 사이에 직접고용관계 성립이 간주되거나 피고의 직접고용의무가 발생한 후 별지4 '외주사업체와 고용관계가 단절된 원고들'표의 '단절내용'란 아래 항목 중 '시기'란 기재 각 일자에 이 사건 외주사업체와 고용관계가 단절되었음은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그러나 앞서 본 바와 같이 사용사업주와 파견근로자 사이에 발생하는 법률관계의 성립이나 법적 효과 발생 후 파견사업주와 파견근로자 사이의 근로관계가 유지되고 있을 것을 효력존속요건으로 요구하고 있다고 할 수 없으므로(대법원 2019. 8. 29. 선고 2017다219072 판결 등 참조), 피고와 사이에 직접고용관계 성립이 간주되거나 피고의 위 원고들에 대한 직접고용의무가 발생한 이후 이 사건 외주사업체와 위 원고들 사이의 근로관계 종료는 위와 같은 직접고용관계 성립의 효과나 피고의 위 원고들에 대한 직접고용의무 발생에 영향을 미친다고 볼 수 없고, 자발적으로 이 사건 외주사업체를 퇴사하였거나 피고의 자회사로 고용관계를 전환하는 것에 동의하지 않은 위 원고들이 이 사건 외주사업체에 대하여 한 퇴직의 의사표시를 피고에 대한 퇴직의 의사표시나 피고와의 고용관계에 대한 명시적인 반대의 의사표시라고 볼 수는 없다. 또한, 고용의제 원고들의 임금 등 청구권은 피고가 직접고용관계 성립을 부정함을 근거로 하는 것이고, 고용의무발생 원고들의 임금 등 상당의 손해배상청구권은 피고의 직접고용의무불이행을 근거로 하는 것이므로, 자발적으로 이 사건 외주사업체를 퇴사하였거나 피고의 자회사로 고용관계를 전환하는 것에 동의하지 않은 위 원고들이 피고에게 근로를 제공할 의사가 있음에도 불구하고 그 의사에 반하여 취업이 거부되거나 불가능하게 된 경우라고 볼 수 있다. 나아가 위와 같은 사정에 비추어 이 사건 외주사업체와 위 원고들 사이에 있었던 고용관계의 단절이 사용사업주인 피고의 손해배상책임을 정할 때 참작되어야 할 사정으로 볼 수도 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다(피고는 퇴직금 산정과 관련하여 위 주장의 연장선에서 고용관계 단절기간을 근속연수에서 제외하여야 한다고 주장하나, 앞서 본 바와 같은 이유로 역시 이유 없다).

피고는, 고용관계 단절 원고들이 실제 다른 사업체에서 얻은 근로소득 외에도 근로제공의무를 면한 시간을 활용하면서 발생한 가치[1 고용관계 단절 원고들이 이 사건 외주사업체에서 계속 근무했었더라면 받을 수 있었던 임금상당액 또는 2 근로제공의 의사와 능력이 있었더라면 얻을 수 있었던 최소한의 수입(최저임금) 상당액 또는 3 가사노동을 통하여 얻은 이익] 등도 형평의 원칙 내지 민법 제538조 제2항에 따라 공제하여야 한다고 주장한다. 앞서 본 바와 같이 채무불이행이나 불법행위 등으로 인한 손해배상액을 산정할 때 공제되어야 할 채권자 또는 피해자 등이 얻은 이익은 실질적인 이익을 가리키는 것이라고 봄이 타당하다. 그런데 고용관계 단절 원고들 중 다른 사업체에서 근로하지 않은 원고들이 피고가 주장하는 바와 같은 '근로제공의무를 면하여 얻은 시간의 가치'에 해당하는 이익을 실질적으로 얻었다고 볼 아무런 증거가 없으므로, 이 부분 피고의 주장은 이유 없다.

기준임금 및 복리후생비, 법정수당, 퇴직금의 산정

기준임금 및 복리후생비 앞서 본 인정사실을 기초로 원고들의 연도별 호봉을 산정하면, 별지8 '원고별 호봉산정 내역'표 기재와 같은 원고별 호봉산정과 관련된 사정들을 고려하여 별지11 '기준임금 차액'표의 '호봉'란 각 기재 및 별지11-1 '미지급임금계산 내역'표의 '기준임금'란 아래 항목 중 '호봉'란 각 기재와 같은 사실, 원고별 가족관계 내역은 별지9 '원고별 가족관계 내역'표 및 별지3-5 '원고 A(25), B(27) 기본정보'표의 '가족'란 각 기재, 원고별 학자금 지출내역은 별지10 '원고별 학자금 지출내역'표 및 별지3-5 '원고 A(25), B(27) 기본정보'표의 '학자금 지급 대상'란 각 기재와 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다. 위와 같은 원고별 사정이나 현황 등을 기초로 계산한, 원고 A(25), B(27)을 제외한 나머지 원고별 기준임금 및 복리후생비는 별지11 '기준임금 차액'표의 '기본급', '자체성과급', '기관성과급', '건설수당', '직무수당', '정근보조비', '정근보조비가산금'란 각 기재, 별지12 '복리후생비 차액'표의 '경로효친비', '가족수당', '복지포인트[기준포인트(근속, 가족, 특별), 전환포인트(건강검진, 복지지금)]', '출산장려금', '중고생학자금', '기념품비'란 각 기재와 같고, 원고 A(25), B(27)의 기준임금 및 복리후생비는 별지11-1 '미지급임금계산 내역'표의 '기준임금'란 아래 항목 중 '기본급', '상여수당', '교통보조비', '급식비', '건설수당', '직무수당'란, '기타 수당'란 아래 항목 중 '학자금', '경로효친비', '정근보조비가산금'란 및 '복지포인트(근속, 가족, 문화활동특별, 건강검진, 기념품, 복지기금)'란의 각 기재와 같다. 이에 반하거나 양립하기 어려운 원고들과 피고의 주장은 모두 받아들이지 않는다.

법정수당 원고 A(25), B(27)을 제외한 나머지 원고들에 관하여, 앞서 본 '기본급, 상여금 중 자체성과급(기본급의 200%), 교통보조비(2015. 12.까지), 건설수당, 직무수당'이 정기적.고정적.일률적으로 지급된 임금이라는 점은 당사자 사이에 다툼이 없거나 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되므로, 법정수당 계산의 전제가 되는 원고별 시간급 통상임금은 2015. 12.까지는 기본급, 상여금 중 자체성과급(기본급의 200%), 교통보조비, 건설수당, 직무수당의 합계를, 2016. 1.부터는 기본급, 상여금 중 자체성과급(기본급의 200%), 건설수당, 직무수당의 합계를 각 피고 소속 조무원의 월 소정근로시간인 209시간[(주 40시간 + 주휴일 근로간주시간 8시간) × (365일 ÷ 7일) ÷ 12개월, 시간 미만 반올림]으로 나눈 금액이고, 이는 별지13 '법정수당 차액'표의 '통상임금'란 아래 항목 중 '통상시급'란 기재 각 돈과 같다. 한편 원고 A(25), B(27)에 관하여, 앞서 본 '기본급, 상여수당 중 자체성과급(기본급의 200%), 교통보조비(2015. 12.까지), 급식비(2012. 12.까지), 건설수당, 직무수당'이 정기

퇴직금 앞서 든 증거들 및 갑가 제51호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 A(25), B(27)을 제외한 나머지 원고들 가운데, 별지21 '자회사 전환동의, 전환거부, 전환제외 원고'표의 '자회사 전환 원고'란 아래 항목 중 '자회사 전환여부'란에 표시된 원고들[원고 R(16), J(20), W(55), X(59), Y(83), Z(84), AC(85), AA(104), AG(111), AB(122), AD(151)은 제외한다], 같은 표의 '자회사 전환거부 원고(비동의)'란 아래 항목 중 '비동의 여부'란에 표시된 원고들 및 같은 표의 '자회사 전환제외 원고(고용단절자)'란 아래 항목 중 '전환제외 여부'란에 표시된 원고들로서 정년이 도래한 원고 AJ(170), I(176)이 피고에게 직접고용되었더라면 고용의제일 또는 고용의무발생일부터 정년도래일 또는 자회사로의 전적일까지의 근속기간에 대한 퇴직금으로 받았을 것으로 인정되는 돈이 별지15 '퇴직금 차액'표의 '퇴직금 산정내역'란 아래 항목 중 '퇴직금'란 기재 원고별 각 돈과 같은 사실을 인정할 수 있다. 이에 반하거나 양립하기 어려운 원고들과 피고의 주장은 모두 받아들이지 않는다.

이 사건 외주사업체로부터 받은 임금 등의 공제

이 사건 외주사업체에서 받은 임금 등

앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 1 원고 A(25), B(27)을 제외한 나머지 원고들이 2017. 1.부터 2019. 6.까지 이 사건 외주사업체로부터 지급받은 임금이 별지11 '기준임금 차액'표의 '외주사업체 지급금'란 아래 항목들 기재 원고별 각 돈(일부 원고들의 급여명세서 제출이 누락된 기간의 임금은 위 원고들의 급여명세서 누락 기간 전·후월의 임금 내역이나 동일 또는 인근 영업소의 다른 근로자의 임금 내역 등을 자료로 삼아 추정할 수 있다), 같은 표의 '공제금액'란 아래 항목 중 '피고주장 추가공제금액(항목외기타)'란 기재 원고별 각 돈과 같은 사실, 별지12 '복리후생비 차액'표의 '피고주장 건강검진비'란 기재 원고별 각 돈과 같은 사실, 또한 위 원고들이 2011. 11.부터 2019. 6.까지 이 사건 외주사업체로부터 받은 법정수당이 별지13 '법정수당 차액'표의 '야간근로수당'란, '연장근로수당'란 및 '휴일근로수당'란 각 아래 항목 중 '외주사업체 지급금'란 기재 원고별 각 돈 및 별지14 '연차휴가수당 차액'표의 '2011년 내지 2019년 외주사업체 지급금'란 기재 원고별 각 돈과 같은 사실을 인정할 수 있고, 2 원고 A(25), B(27)이 2010. 10.부터 2019. 6.까지 이 사건 외주사업체로부터 지급받은 임금 등이 2015. 1. 이전에는 별지11-1 '미지급임금계산 내역'표의 '외주사업주지급 내역' 아래 '기본급', '식비', '교통비', '특별(근무)수당 특근수당', '상여금'란 기재 원고별 각 돈(기준임금 관련), 같은 표의 '외주사업주 지급 내역' 아래 '시간외수당', '야간수당', '휴일수당'란 기재 원고별 각 돈 및 '연월차수당'란 기재 원고별 각 돈(법정수당 관련)임을 자인하고 있고<25>, 2015. 1. 이후에는 같은 표의 '외주사업주 지급 내역' 아래 '지급금 합계'란 기재 원고별 각 돈과 같은 사실을 인정할 수 있으므로, 이는 원고들이 피고로부터 받아야 할 기준임금 등 차액을 계산할 때 공제되어야 한다<26>. 나) 또한, 원고 A(25), B(27)을 제외한 나머지 원고들 가운데, 별지21 '자회사 전환동의, 전환거부, 전환제외 원고'표의 '자회사 전환 원고'란 아래 항목 중 '자회사 전환 여부'란에 표시된 원고들[원고 R(16), J(20), W(55), X(59), Y(83), Z(84), AC(85), AA(104), AG(111), AB(122), AD(151)은 제외한다<27>], 같은 표의 '자회사 전환거부 원고(비동의)'란 아래 항목 중 '비동의 여부'란에 표시된 원고들 및 같은 표의 '자회사 전환제외 원고(고용단절자)'란 아래 항목 중 '전환제외 여부'란에 표시된 원고들로서 정년이 도래한 원고 AJ(170), I(176)은 이 사건 외주사업체로부터 고용의제일 또는 고용의무발생일부터 정년도래일 또는 자회사로의 전적일까지의 근속기간에 대한 퇴직금으로 별지 15 '퇴직금 차액'표의 '기지급 퇴직금 산정내역'란 아래 항목 중 '기지급 퇴직금'란 기재 원고별 각 돈을 받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 원고들이 이를 자인하거나, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있으므로, 이는 위 원고들이 피고로부터 받아야 할 기준임금 등 차액을 계산할 때 공제되어야 한다.

당사자들의 주장에 관한 판단

고용관계 단절기간의 중간수입 고용관계 단절 원고들이 다른 업체로부터 얻은 중간수입은 원고별 임금 등을 계산할 때 공제되어야 하는데, 이때 고용의무발생 원고들의 경우 중간수입 전액을 공제하고, 고용의제 원고들의 경우 월 평균임금액 중 100분의 30에 해당하는 금액을 최대 공제 대상 금액으로 보아 그 금액과 위 중간수입을 비교하여 해당 원고들이 얻은 중간수입이 더 크다면 월 평균임금액의 100분의 30을 공제하고, 중간수입이 위 100분의 30보다 더 작으면 중간수입 전액을 공제하기로 한다. 앞서 든 증거들, 갑가 제50호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 고용관계 단절 원고들이 고용관계 단절기간 중 얻은 중간수입은 각 원고별 별지11 '기준임금 차액'표의 '중간수입액'란 기재 또는 별지20 '중간수입 공제내역'표와 같은 사실을 인정할 수 있고, 앞서 본 방식에 따라 공제액을 계산하면, 고용의제 원고들 중 원고 P(21)의 경우 단절기간인 2019. 1.부터 2019. 6.까지의 중간수입액에 비해 같은 기간 월 평균임금 합계액의 100분의 30에 해당하는 금액이 더 적으므로, 해당기간 동안 위 원고가 이 사건에서 구한 월 평균임금의 100분의 30에 해당하는 돈을 공제하되, 복리후생비 중 월 평균임금에 해당하는 경로효친비까지 더한 금액의 100분의 30 상당액이 공제되어야 하므로, 위 추가 공제액에 해당하는 위 원고의 청구는 이유 없고, 한편 위 원고를 제외한 나머지 원고의 경우 위 중간수입 전액을 공제한다(이는 각 원고들의 별지11 '기준임금 차액'표의 '중간수입공제금액'란에 반영되어 있다).

이 사건 외주사업체 근로기간이 1년 미만인 원고들의 퇴직금 공제 등

피고는, 이 사건 외주사업체 근로기간이 1년 미만인 원고들의 경우에도 이 사건 외주사업체로부터 퇴직금을 지급받은 사례가 일부 존재하는바, 각 원고별 퇴직소득 자료가 누락되었다고 하더라도 용역 설계예산서상 퇴직급여 충당금을 기초로 각 원고별 근로기간에 비례하여 산정한 금액을 원고들이 구하는 퇴직금 청구금액에서 공제하여야 한다고 주장한다. 살피건대, 퇴직금은 근로자가 1년 이상의 기간 계속 근로를 제공하고 퇴직할 경우에 사용자가 근로자의 근로 제공에 대한 임금 일부를 지급하지 아니하고 축적하였다가 이를 기본적 재원으로 하여 근로자가 퇴직할 때 이를 일시금으로 지급하는 것인바(대법원 2007. 3. 30. 선고 2004다8333 판결 등 참조), 원고들 중 계속근로기간이 1년에 미치지 못하는 경우에는 원칙적으로 이 사건 외주사업체에게 퇴직금 지급의무가 발생할 여지가 없다고 할 것이고, 나아가 해당 원고들의 퇴직소득 자료마저 누락되어 위 원고들이 이 사건 외주사업체로부터 퇴직금 명목의 돈을 받았다고도 볼 수 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

피고는 원고 AP(39) 등 일부 원고가 제출한 자료에 퇴직금 산정기간이 확인되지 않는 등 이 사건 외주사업체로부터 받은 퇴직금이 과소하게 산정된 것으로 추정되므로 추가적인 증명자료가 제출되지 않는 한 퇴직 직전의 30일분 이상의 평균임금으로 퇴직금을 산정하여야 한다고 주장하나, 이와 같은 공제액에 관한 주장·증명책임은 피고에게 있는바, 피고가 드는 위와 같은 사정만으로 그 주장 금액이 퇴직금에서 추가로 공제되어야 한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 원고 AP(39) 등 일부 원고가 피고 주장과 같은 계산에 따른 퇴직금을 실제 수령하였다고 볼 별다른 증거도 없으므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다.

피고는 원고 A(25)에 대해서 이 사건 외주사업체 퇴사년도 1개월분의 퇴직급여 충당금에 퇴직금 자료 누락기간 개월 수를 곱하여 산정한 공제 누락기간 동안의 퇴직금인 135,884원이 공제되어야 한다고 주장하나, 위 원고는 이 사건에서 퇴직금을 청구하고 있지 아니하여 위 금액이 공제되어야 한다고 볼 수 없을 뿐 아니라, 위와 같은 계산상 금액을 위 원고가 퇴직금으로 실제 수령하였다고 보기도 어려우므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

연도별 공제 피고는, 원고 A(25), B(27)을 제외한 나머지 원고들의 청구와 관련하여 이 사건 외주사업체로부터 특정 연도에 받은 임금이 그 특정 연도에 피고로부터 받을 수 있었던 임금 등을 초과하는 경우 그 초과분을 다른 연도의 임금 등에서 공제하여야 한다는 취지로 주장한다. 살피건대, 파견근로자가 사용사업주에 직접고용되었다면 받았을 임금 상당의 손해배상금을 산정함에 있어 파견근로 기간에 파견사업주로부터 받은 임금은, 그 임금의 발생 기간에 한정되지 않고 전체 청구기간 내의 연도별 임금 등에서 공제되어야 한다. 그 이유는 다음과 같다. 1 파견사업주로부터 받은 임금의 발생 기간과 대응하는 기간에 한하여 그 공제를 인정하게 되면, 파견근로자가 특정 기간에는 파견사업주로부터 비교대상 근로자보다 더 많은 임금을 받게 되는 경우가 발생할 수 있다. 이러한 경우에는 파견근로자가 대부분의 파견근로 기간에 파견사업주로부터 비교대상 근로자보다 더 많은 임금을 받은 때에도 더 적은 임금을 받은 기간이 일부라도 존재한다면 여전히 그 차액 상당의 손해배상을 구할 수 있게 된다. 이러한 불합리를 해결하기 위해서는 파견근로 기간에 파견사업주로부터 받은 임금은 그 임금의 발생 기간이 전체 청구기간의 범위 안에 있는 경우라면 전액 공제되도록 하여야 한다. 2 중간수입을 공제할 경우 중간수입이 발생한 기간이 임금지급의 대상으로 되는 기간과 시기적으로 대응하여야 하고 그것과는 시기적으로 다른 기간에 얻은 이익을 공제하여서는 아니 되는데(대법원 1991. 6. 28. 선고 90다카25277 판결 등 참조), 직접고용의무 발생일부터 직접고용관계가 성립할 때까지 파견사업주로부터 받은 임금은 같은 기간에 사용사업주로부터 받았을 임금 상당액과 시기적으로 대응하는 것이고, 그 기간 중 특정 기간에 파견사업주로부터 받은 임금이 사용사업주로부터 받았을 임금 등을 초과하여서 그 초과분을 다른 기간의 임금 등에서 공제하였다고 하여, 그 공제가 시기적으로 대응하지 않는 것이라고 보기는 어렵다. 3 근로자파견이란 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말하고(파견법 제2조 제1호), 파견근로자에 대한 임금 지급과 관련하여서는 여전히 파견사업주가 파견근로자의 사용자에 해당하는바(파견법 제34조 제1항), 이러한 규정에 비추어 파견근로자가 파견사업주로부터 받은 임금과 고용관계 단절기간에 다른 직장에서 얻은 임금은 중간수입 공제에 관하여 달리 취급할 여지가 충분하다. 4 파견근로자는 직접고용의무 불이행을 이유로 직접고용의무 발생일부터 직접고용관계가 성립할 때까지 임금 상당의 손해배상금을 청구할 수 있는바, 위 불이행과 직접고용의무 발생일부터 직접고용관계가 성립할 때까지 파견사업주로부터 받은 임금 사이에는 상당인과관계가 인정되고, 위 불이행이 시기마다 계속 발생한다고 보아 파견사업주로부터 받은 임금의 발생 기간에 따라 그 상당인과관계를 달리 보기 어렵다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 있다.

연도별 마이너스(-) 공제 등 앞서 판단한 바에 따라 원고들이 피고로부터 받아야 할 기준임금 및 복리후생비, 법정수당, 퇴직금<28> 차액을 계산하면, 별지17-1 '연도별 인용금액 합계'표의 기재와 같이 원고 AQ(124)의 연도별 인용금액 중 일부 연도에 마이너스 금액이 발생하게 되는데<29>, 앞서 본 바와 같이 위 마이너스 금액은 발생 연도에 한정되지 않고 전체 청구기간 내의 연도별 임금 등에서 공제되어야 하는바, 위 마이너스 금액을 공제할 때는 이를 임금채무 또는 손해배상채무의 변제액 공제에 준하여 민법에서 정한 변제충당의 일반 원칙에 따라야 한다. 그런데 원고 A(25), B(27)을 제외한 나머지 원고들과 피고는 2021. 5. 14.자 변론기일에서 피고의 주장이 받아들여져 위 마이너스 금액이 발생 연도에 한정되지 않고 전체 청구기간 내의 연도별 임금 등에서 공제되는 경우를 전제로, '연도별 청구금액 중 일부 연도에서 마이너스 금액이 발생하는 경우 해당 연도가 청구첫해일 경우 그 부분 청구를 취하한 것으로 하고, 연도별 인용금액 중 특정 연도에 마이너스 금액이 발생하는 경우 우선 그 직전연도의 인용금액 원본에 충당하되, 충당 후에도 마이너스 금액이 남는 경우에는 위 직전연도의 전 연도 또는 전 연도가 없을 때는 위 특정 연도의 후 연도의 인용금액 원본에 순차적으로 충당하고, 위와 같은 충당으로 소멸되는 원본에 대한 지연손해금 부분은 원고들이 포기'하기로 합의하였으므로, 이에 따라 별지17-1 '연도별 인용금액 합계'표 기재 원고들 중 원고 AQ(124)의 연도별 인용금액 가운데 2019년도에 발생하는 마이너스 금액을 2018년도의 인용금액 원본에 충당하기로 한다.

소결론

앞서 본 바에 따라 원고 A(25), B(27)을 제외한 나머지 원고들이 지급받아야 할 기준임금 및 복리후생비, 법정수당, 퇴직금 차액을 계산하면<30>, 그 연도별로 별지17-1'연도별 인용금액 합계'표의 '2011년'란, '2012년'란, '2013년'란, '2014년'란, '2015년'란, '2016년'란, '2017년'란, '2018년'란, '2019년'란 기재 원고별 각 돈과 같고, 이를 원고별로 모두 합하면 같은 표의 '합계'란 기재 원고별 각 돈이 된다. 따라서 피고는 별지17-1 '연도별 인용금액 합계'표 기재 원고들 중 원고 R(16), J(20), W(55), X(59), Y(83), Z(84), AC(85), AA(104), AB(122), AD(151)을 제외한 나머지 원고들에게 같은 표의 '합계'란 기재 원고별 각 돈 및 그 임금지급일 내지 퇴직일 다음 날 또는 불법행위일 이후로서 위 나머지 원고들이 구하는 바에 따라 그 중 같은 표의 1 '2011년' 및 '2012년'란 기재 원고별 각 돈에 대하여는 2013. 1. 1.부터, 2 '2013년'란 기재 원고별 각 돈에 대하여는 2014. 1. 1.부터, 3 '2014년'란 기재 원고별 각 돈에 대하여는 2015. 1. 1.부터, 4 '2015년'란 기재 원고별 각 돈에 대하여는 2016. 1. 1.부터, 5 '2016년'란 기재 원고별 각 돈에 대하여는 2017. 1. 1.부터, 6 '2017년'란 기재 원고별 각 돈에 대하여는 2018. 1. 1.부터, 7 '2018년'란 기재 원고별 각 돈에 대하여는 2019. 1. 1.부터, 8 '2019년'란 기재 원고별 각 돈에 대하여는 2019. 7. 1.부터 각 이 사건 판결 선고일인 2021. 10. 8.까지 민법에서 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다[피고는, 직접고용의무 불이행에 기한 손해배상청구의 지연손해금이 고용의무발생 원고들이 그 이행청구를 한 날의 다음 날부터 발생한다고 주장하나, 불법행위로 인한 손해배상채무의 지연손해금의 기산일은 불법행위 성립일임이 원칙이고, 불법행위에 있어 위법행위 시점과 손해발생 시점 사이에 시간적 간격이 있는 경우에는 손해의 결과 발생이 현실적인 것으로 되었다고 할 수 있는 때가 그 기산일이 되는바(대법원 2013. 6. 27. 선고 2012다102940 판결 등 참조), 피고가 직접고용의무를 이행하지 아니하고 그 지급일에 임금 또는 퇴직금을 지급하지 않음으로써 고용의무발생 원고들의 손해 발생이 현실적인 것으로 되었으므로, 고용의무발생 원고들의 피고에 대한 손해배상채권의 지연손해금은 그 지급일부터 발생한다고 봄이 타당하다<31>].

또한 앞서 본 바에 따라 원고 A(25), B(27)이 지급받아야 할 기준임금 및 복리후생비, 법정수당 차액을 계산하면, 별지17-3 '원고 A(25), B(27) 인용금액'표의 '인용금액'란 기재 원고별 각 돈이 된다. 따라서 피고는 위 원고들에게 별지17-3 '원고 A(25), B(27) 인용금액'표의 '인용금액'란 기재 원고별 각 돈 및 위 각 돈에 대하여 위 원고들이 구하는 바에 따라 2019. 7. 1.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 사건 판결 선고일인 2021. 10. 8.까지는 민법에서 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.