대구지방법원 김천지원 2023. 8. 23. 선고 2020가단36211 판결

당사자들의 지위 및 원고의 근로계약 체결 등

피고는 한국도로공사법에 따라 도로의 설치 · 관리 및 그 밖에 이와 관련된 사업을 하게 함으로써 도로의 정비를 촉진하고 도로교통의 발달에 이바지함을 목적으로 설립된 법인인바, 도로법상 도로관리청의 지위에서 유료도로법에 따른 고속국도 통행료 수납업무를 수행하고 있다.

원고는 피고와 사이에 고속국도 통행료 수납업무 용역계약을 체결한 외주사업체인 B과 사이에 근로계약을 체결하여 2003. 1. 11.부터 2006. 11. 30.까지는 B 소속 근로자로, 그 후에는 피고와 사이에 근로계약을 체결하여 2006. 12. 1.부터 2006. 12. 31.까지는 피고 소속 근로자로, 그 후에는 다시 피고와 사이에 고속국도 통행료 수납업무 용역계약을 체결한 또 다른 외주사업체인 C과 사이에 근로계약을 체결하여 2007. 1. 1.부터 2013. 7. 15.까지는 C(B 및 C을 통칭할 경우에는 이하 '이 사건 각 외주사업체'라 하고, 이 사건 각 외주사업체를 운영하는 사람을 '이 사건 각 외주사업주'라 한다) 소속 근로자로 각 근무하면서, 피고의 고속국도 영업소(이하 '피고 영업소'라 한다)에서 통행료 수납업무 등을 담당하였던 자이다.

한편, 원고는 피고 영업소의 운영주체가 변경되는 경우에도 종전부터 자신이 통행료 수납업무 등을 담당하던 피고 영업소에서 근무하면서 종전과 동일한 방식으로 통행료수납업무 등을 수행하였고, 이 사건 각 외주사업체는 고용노동부장관으로부터 근로자파견사업에 관한 허가를 받지 않았다.

피고의 통행료 수납업무 외주화 경위

고속국도 통행료 수납업무는 고속국도 입 · 출구의 요금소(톨게이트)에 설치된 피고 영업소 단위에서 수행되고 있는데, 피고는 1995. 5.경부터 조직의 비대화를 방지하고 경영의 효율성을 제고하기 위하여 신설영업소의 통행료 수납업무를 외주화하기 시작하였고, 1998. 10.경 기획예산위원회의 공기업 경영혁신 계획에 따라 서울 관문 영업소 10개를 제외한 나머지 피고 영업소의 통행료 수납업무에 대한 외주화를 단계적으로 진행하였으며, 2008. 12.경 정부의 공공기관 선진화 정책에 따라 서울 관문 영업소 10개의 통행료수납업무를 외주화하여 전국의 모든 피고 영업소의 통행료 수납업무를 외주화하였다.

당초 통행료 수납업무는 피고의 정규직 직원과 비정규직 직원이 담당하였는데, 1995. 5.경 통행료 수납업무의 외주화 시행으로 피고의 정규직 직원, 비정규직 직원 및 외주사업체 소속 직원이 담당하게 되었고, 1998. 10.경 외주화 확대로 피고의 비정규직 직원과 외주사업체 소속 직원이 담당하다가, 2008. 12.경 전면 외주화 이후에는 원고들과 같은 외주사업체 소속 직원이 전부 담당하고 있다.

피고와 이 사건 각 외주사업체 사이의 용역계약 체결과 기성금 청구 등

외주사업체의 선정 피고가 2009. 10.경 발간한 영업실무편람에 의하면, 피고는 통행료 수납업무의 외주화 대상 피고 영업소를 선정한 후 수의계약 또는 공개입찰 방식으로 외주운영자와 사이에서 해당 피고 영업소의 통행료 수납업무 용역계약을 체결하는데, 수의계약 방식의 경우 피고의 직원 중 퇴직 후 피고 영업소를 운영하고자 하는 직원(재직 당시 직종은 '토목, 사무, 영업, 기계설비, 조경, 건축, 전산, 안전' 등으로 다양하다)을 대상으로 희망퇴직 및 외주운영 참여 신청을 받아 수의시담(예정가격 이하의 적정한 가격으로 협의)을 통하여 적격자를 낙찰자로 결정하고, 공개입찰 방식의 경우 입찰공고를 하여 입찰 집행 후 예정가격 이하 최저가 입찰자 순으로 계약이행능력을 심사하여 일정 점수 이상자를 낙찰자로 결정한다.

예정가격의 결정

통행료 수납업무 용역계약의 예정가격은 피고가 제공하는 물량내역서 양식(설계예산서에서 단가, 금액을 비워둔 것)에 계약상대자가 순용역원가[노무비(정부고시 최저임금 연계), 경비(정액, 집행실적)], 일반관리비(5% 적용), 이윤(10% 적용)] 및 부가가치세를 기재하여 작성한 설계예산서를 기초로 결정한다.

피고의 2009년 영업실무편람 중 '제4편 외주영업소 관리 제2장 계약관리' 부분에는 피고 영업소 과업인원의 직책이 '사무장', '주임, 사무실, 하이패스', '차로근무자', '출구 근무자', '교대근무자'로 구분되어 있고, 각 직책별 과업인원이나 수행할 업무와 노무비 · 경비의 산정을 위한 구체적인 기준과 방법이 아래와 같이 기재되어 있다.

용역계약의 내용 피고는 이 사건 각 외주사업체와 통행료 수납업무 용역계약(이하 '이 사건 용역계약'이라 하고, 이 사건 용역계약에 따른 업무를 '이 사건 용역업무'라 한다)을 체결하였는데, 이 사건 용역계약의 계약서에는 용역계약 일반조건, 용역계약 특수조건, 과업지시서 등이 첨부되어 있고, 그 중 이 사건과 관련된 내용은 아래와 같다.

기성금 청구

이 사건 각 외주사업주를 포함한 피고의 외주사업주들은 매월 3일까지 해당 피고 영업소에 대한 피고의 지사 영업파트장에게 전월 1개월분의 기성검사원을 제출하는데, 위 기성검사원에는 기성금액 산출내역서, 월별 자금 집행계획서, 인건비 집행내역, 4대 보험 납입증명서, 월별 인건비 집행내역, 당월 근무실적표·급여기초자료·인건비지급계좌의뢰서, 전월 인건비 지급실적(계좌입금표) 등이 첨부되어 있다. 기성금액 산출내역서는 비용 항목별[노무비(기본급, 제수당, 상여금, 퇴직금), 경비(복리후생비, 보험료, 세금과 공과, 공통경비), 일반관리비, 이윤, 부가가치세] 계약금액, 전월까지의 누계액, 금월 기성액, 금월까지의 누계액을, 월별 자금 집행계획서는 위 비용 항목별 계약금 총액과 월별 집행금액을, 인건비 집행내역은 주임과 수납원의 임금 항목별[기본급, 제수당(야간근무수당, 휴일근무수당, 연차수당, 현금취급수당), 상여금, 급식비, 교통비] 설계금액, 당 월 급여, 설계 대비 지급률을, 월별 인건비 집행내역은 주임과 수납원의 설계금액, 지급금액 및 지급률의 월별 금액을 각 기재하게 되어 있는 양식이다. 한편, 외주사업주는 위 영업파트장으로부터 기성검사를 받은 후 해당 피고 영업소에 대한 피고의 지사장에게 매월의 기성금을 청구하였는데, 그 청구서에는 기성검사원 첨부서류, 국세와 지방세 완납증명서, 세금계산서 등이 첨부되어 있었다.

외주사업주는 매월 해당 피고 영업소에 대한 피고의 지사장에게 임시수납원 용역대금을 청구하였는데, 위 청구서에는 임시수납원 개인별 산출내역서, 근무현황표, 근무실적표, 급여대장이 첨부되어 있었다. 위 개인별 산출내역서는 임시수납원의 시급, 사용일수, 근무시간을 기초로 산정한 노무비(일급, 휴일수당, 연차수당, 야간수당, 주휴수당, 현금취급수당), 복리후생비(교통비, 급식비), 경비(건강보험료, 노인장기요양보험료, 국민연금, 산재보험료, 임금채권부담금, 고용보험료, 석면피해분담금), 일반관리비, 이윤 및 부가가치세를 기재하게 되어 있는 양식이다.

변경계약의 체결 피고는 매년 이 사건 각 외주사업체와 정부 고시 최저임금의 조정과 피고의 이 사건 용역계약의 설계기준 변경 등을 이유로 이 사건 용역계약 설계예산서의 인건비를 변경하고 과업인원을 조정하여 이 사건 용역계약의 용역대금을 변경하는 계약을 체결하여 왔다.

원고의 근로방식

피고 영업소의 인적 구성

피고 영업소의 근로자는 이 사건 각 외주사업체 소속인 사무장, 주임 또는 팀장, 수납원과 피고 소속 직원인 소장, 과장, 대리로 구성된다. 이 사건 각 외주사업체 소속 근로자들은 요금소 근로자와 사무실 근로자로 나뉘고, 요금소 근로자는 다시 1일의 근로시간 동안 특정 요금소에 배치되어 근로하는 본 근로자와 1일의 근로시간 동안 요금소별본 근로자와 차례로 교대하면서 요금소별로 50분씩 근로하는 교대근로자로 나뉜다.

사무장과 일부 사무실 근로자들은 일근(09:00 ~ 18:00) 근로를 하였고, 요금소 근로자들과 일부 사무실 근로자들은 초번(06:00 ~ 15:00), 중번(14:00 ~ 23:00), 말번(22:00 ~ 07:00)으로 3교대제 근로를 하였다. 소장은 일근 근로를 하였고 과장이나 대리는 요금소 근로자들과 마찬가지로 3교대제 근로를 실시하다가 2010년경부터는 일근 근로를 하였다.

원고의 수행업무와 작업방식

요금소 근로자들은 피고 영업소의 사무실로 출근하여 피고의 로고가 새겨져 있는 근무복과 명찰을 착용한 후 주임 또는 팀장(때로는 사무장)으로부터 지시사항, 주의사항 등을 전달받고 요금소로 이동하여 통행권 발행 · 회수와 통행료 수납업무, 하이패스 관련 업무, 제한차량 관련 업무, 미납차량 적발 업무 등을 수행하였고, 사무실 근로자들은 요금소의 위 업무를 지원하고 각종 행정 및 민원업무 등을 수행하였다.

또한 요금소 근로자들은 교대시간 또는 근로시간 종료 후에는 사무실로 이동하여 징수한 통행료를 사무실 근로자와 확인한 후 주임 또는 팀장에게 입금확인서와 개인별 근무확인서를 작성 · 제출하였다. 주임 또는 팀장은 피고의 통합통행료수납시스템(TCS)에 자동 저장되는 정보와 위 개인별 근무확인서의 내용이 일치하는지를 확인하는 1차 심사를 하였다.

이 사건 각 외주사업체 소속 근무자들은 위 근무확인서 외에도 이 사건 용역업무를 수행하면서 민원실 근무일지, 전자카드 통합집계, 통행료 환불대장, 특별처리 명세서, 시설물 관리대장, 방범·보안점검 일지, 하이패스차로 진입 · 진출 화물차 심사대장, 부정통행차량 적발경위 및 조치서, 비정상 미납차량 심사대장, 도주차량 일별 보고서, 도주차량 관리대장, 제한차량 적발대장, 각 일일 검측현황, 하이패스 기기이상 관리대장 등 업무와 관련한 각종 일지 · 대장 등을 작성하였다. 위와 같은 일지, 대장 등에는 해당 피고 영업소 사무장의 결재란 외에도 피고 직원의 확인 또는 결재란이 있었다.

피고 또는 피고 산하 기관은 업무 관련 매뉴얼을 제작하여 피고 직원 또는 이 사건 각 외주사업체에게 배포하였고, 이 사건 각 외주사업체 소속 근로자들은 위 매뉴얼에 따라 업무를 수행하였다.

피고는 2009. 3. 23. 통행료 후불제 도입과 함께 고속도로카드와 선불 하이 패스플러스카드의 할증제가 폐지됨에 따라 기존 이용고객의 불만폭주가 예상되자, 단계별 민원 응대요령을 기재한 '고속도로카드, 선불 하이패스플러스카드 할증폐지 관련 민원응대 요령'을 제작하여 배포하였다.

피고는 2009. 9. 30. 추석연휴에 원활한 교통소통을 위하여 피고 영업소 진입교통량 조절을 시행하는 것과 관련하여 피고 영업소 진입교통량 조절방법, 진입조절대상영업소 선정 기준, 시행방법, 홍보방법 등이 기재된 '2009 추석 특별교통소통대책기간 피고 영업소 진입교통량 조절 민원응대자료'를 제작하여 배포하였다.

피고의 경기지역본부는 2010. 12. 31. '상습체납차량 강제인도 매뉴얼'을 제작하여 배포하였는데, 위 매뉴얼에는 상습체납차량의 법적 근거, 단속권한의 허용 정도, 단속과 강제인도 과정에서의 각종 상황에 관한 대처방법, 유의사항, 단속사례 등이 기재되어 있다.

피고는 2011. 10.경 '고객서비스 표준매뉴얼'을 발간하였는데, 표준매뉴얼에는 요금소에서 고객을 응대하거나 전화로 고객을 응대할 때의 행동, 표정, 언어, 예절, 자세, 예외적 상황별 고객응대 요령 등이 소개되어 있다.

피고 또는 피고 산하 기관은 문서 또는 이메일을 통하여 피고의 직원 또는 이 사건 각 외주사업체에게 이 사건 용역계약의 이행과 관련된 구체적인 지침을 전달하였고이 사건 각 외주사업체 소속 근로자들은 이러한 지침에 따라 업무를 수행하였다.

선행소송의 경과 등

원고는 2013. 2. 8. 서울동부지방법원에 피고를 상대로, 원고가 피고와 사이에 근로자파견관계에 있었다고 주장하면서, 원고에 대한 근로자 지위 확인 또는 고용의 의사표시를 구하는 소를 제기하였다(위 법원 2013가합2298호, 이하 '제1 선행소송'이라 한다). 그 후 위 법원은 제1 선행소송과 관련하여 2015. 1. 6. '원고 등은 이 사건 각 외주사업체 등의 외주사업체에 각 고용된 후 그 고용관계를 유지하면서 피고의 사업장인 해당 피고 영업소에서 피고의 지휘 · 명령을 받아 피고를 위한 근로에 종사하였다고 판단되므로, 피고와 이 사건 각 외주사업체 등의 외주사업체 사이에 체결된 용역계약은 실질적으로 근로자파견계약에 해당한다고 봄이 상당하다'는 등의 내용으로 판결(이하 '제1 선행판결'이라 한다)을 선고하였고, 제1 선행판결 중 원고에 대한 부분(즉, 위와 같이 피고와 이 사건 각 외주사업체 등의 외주사업체 사이에 체결된 용역계약은 실질적으로 근로자파견계약에 해당한다는 이유로, 원고는 2005. 1. 12. 고용이 의제되어 피고의 근로자의 지위에 있음을 확인한다는 부분)은 항소심 판결(서울고등법원 2015나2006676호) 및 상고심 판결(대법원 2017다219249호)을 거쳐 2019. 8. 29. 그대로 확정되었다.

한편, 원고는 2017. 6. 21. 대구지방법원 김천지원에 피고를 상대로, 확정된 제1 선행판결에서의 판단처럼 원고가 피고와 사이에 근로자파견관계에 있었음에도 피고가 원고에 대하여 파견근로자 보호 등에 관한 법률(이하 '파견법'이라 한다)상 직접고용의무를 불이행함에 따른 채무불이행 또는 불법행위에 기하여, 만일 피고가 원고에 대한 위 직접고용의무를 이행하였다면 원고가 2017. 12. 31.까지 피고로부터 지급받을 수 있었던 임금 상당액에 대한 손해배상 등을 청구하는 소를 제기하였다(위 법원 2017가합15716호, 이하 '제2 선행소송'이라 한다). 그 후 위 법원은 제2 선행소송과 관련하여 2020. 9. 4. 원고의 위 청구를 일부 인용하여 피고로 하여금 원고에게 51,449,574원 및 이에 대한 지연손해금의 지급 등을 명하는 판결(이하 '제2 선행판결'이라 한다)을 선고하였고, 제2 선행판결 중 원고에 대한 부분은 원고와 피고 모두 항소하여 현재 항소심 재판(대구고등법원 2020나25230호)이 계속 중이다.

피고의 자회사 설립·활용 방식을 통한 원고 등 요금수납원에 대한 직접 고용 피고는 2018. 9.경 근로자 대표들과 사이에 요금수납원을 피고의 자회사 설립·활용방식을 통해 정규직으로 전환하기로 합의하여 통행료 수납업무 등의 수행을 위해 자회사인 한국도로공사서비스 주식회사(이하 '피고 자회사'라 한다)를 설립한 후 이 사건 각 외주사업체와는 2019. 6. 30. 이 사건 용역계약을 종료하고, 그 다음날부터 통행료 수납 업무 등을 자회사에 위탁하였으며, 원고는 2019. 10. 1. 피고 자회사와 근로계약을 체결한 후 피고 자회사에 입사하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 13호증의 각 기재, 이 법원에 현저한 사실, 변 론 전체의 취지 2. 원고 주장의 요지 확정된 제1 선행판결의 기판력에 따라 원고와 피고 사이에는 고용이 의제되어 피고는 원고에 대한 고용의제일인 2005. 1. 12.부터 원고에게 '피고 소속 조무원'과 동일한 기준에 따라 산정된 임금 및 퇴직금을 지급할 의무가 있는바, 이에 원고는 제2 선행소송에서의 청구와 중복되지 않도록 피고를 상대로, 2018. 1. 1.부터 원고가 피고 자회사에 입사하기 전인 2019. 9. 30.까지의 기간 동안 원고가 피고로부터 지급받을 수 있었던 피고 소속조무원으로서의 임금 및 고용의제일인 2005. 1. 12.부터 2019. 9. 30.까지의 기간 동안의 퇴직금 지급을 구한다. 따라서 피고는 원고에게 [별지 1] '청구금액표' 기재와 같이 위 임금 및 퇴직금 상당액의 합계인 149,591,146원[= 2018년의 임금 상당액 51,010,696원 + 2019년 1월부터 9월까지의 임금 상당액 39,896,326원 + 퇴직금 상당액 58,684,1240원] 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(다만, 아래에서 보는 바와 같이 위와 같은 원고의 주장에는 위임금 및 퇴직금 상당액에 해당하는 손해배상을 청구하는 예비적 주장도 포함되어 있는 것으로 선해한다).

근로자파견관계의 성립 여부에 관한 판단 이 사건 소송은 원고와 피고 사이에 근로자파견관계가 성립하였음을 전제로 하는 것으로서, '근로자파견관계의 유무'는 이 사건 소송의 선결문제에 해당한다. 그런데 원고가 피고를 상대로 제기한 제1 선행소송 결과 피고와 이 사건 각 외주사업체 등의 외주사업체 사이에 체결된 용역계약은 실질적으로 근로자파견계약에 해당한다고 봄이 상당하다는 내용의 제1 선행판결이 선고되어 제1 선행판결 중 원고에 대한 부분이 2019. 8. 29. 확정된 사실은 앞서 본 인정사실과 같고, 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하면, 제1 선행소송 항소심의 변론이 2016. 12. 7. 종결된 사실이 인정된다. 그렇다면, 원고와 피고 사이의 2016. 12. 7. 이전 근로자파견관계 성립에 관하여 확정된 제1 선행판결의 판단은 이 사건 소의 선결문제로서 기판력이 인정되어 이 법원으로서는 확정된 제1 선행판결의 판단과 다른 판단을 할 수 없으므로, 원고와 피고 사이에는 2016. 12. 7. 이전부터 근로자파견관계가 성립하였다고 봄이 타당하다.

원고와 피고 사이의 직접고용관계의 성립 여부 또는 피고의 원고에 대한 직접고용의무의 발생 여부에 관한 판단 1) 관련 법령 및 관련 법리 가) 1998. 2. 20. 법률 제5512호로 제정된 파견법(이하 '제정 파견법'이라 한다)은 제6조 제3항 본문에서 "사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 2년의 기간이 만료된 날의 다음 날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다."라고 규정(이하 '직접고용간주 규정'이라 한다)하여 사용사업주가 파견기간 제한을 위반한 경우 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계 성립이 간주되도록 하였다. 그런데 2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정된 파견법(이하 '구 파견법'이라 한다)은 직접고용간주 규정을 대체하여 제6조의2 제1항 제4호에서 "사용사업주가 노동부장관의 허가 없이 근로자파견사업을 행하는 자로부터 2년을 초과하여 계속적으로 근로자파견의 역무를 제공받은 경우에 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다."라고 규정하고, 2012. 2. 1. 법률 제11279호로 개정된 파견법(이하 '개정 파견법'이라 한다)은 제6조의2 제1항 제5호에서 "사용사업주가 고용노동부장관의 허가 없이 근로자파견사업을 행하는 자로부터 근로자파견의 역무를 제공받은 경우에는 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다."라고 규정(이하 '직접고용의무 규정'이라 한다)하였다. 따라서 제정 파견법 하에서 사용사업주가 해당 규정을 위반한 경우 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이에는 직접고용관계가 성립하게 되고, 구 파견법 및 개정 파견법 하에서 직접고용의무 규정을 위반한 사용사업주는 파견근로자를 직접 고용할 의무를 부담하게 된다. 이에 따라 파견근로자는 사용사업주가 직접고용의무를 이행하지 아니하는 경우 사용사업주를 상대로 고용의 의사표시를 갈음하는 판결을 구할 사법상 권리가 있고, 그 판결이 확정되면 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계가 성립한다.

한편, 사용사업주가 파견기간의 제한을 위반하여 해당 파견근로자로 하여금 대상 업무를 계속 수행하도록 한 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 그 파견기간 중 파견사업주가 변경되었다는 이유만으로 직접고용간주 규정이나 직접고용의무 규정의 적용을 배제할 수는 없다고 보아야 하며(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 등 참조), 파견근로자들이 제정 파견법에 따라 사용사업주와 사이에 직접고용관계 성립이 간주되었다고 하더라도, 이후 사용사업주에게 실제로 직접고용된 후 퇴사할 경우, 특별한 사정이 없는 한 더 이상 위와 같은 직접고용관계 성립에 근거하여 사용사업주의 근로자 지위에 있다고 주장할 수 없다(대법원 2019. 8. 29. 선고 2017다219249 판결 등 참조).

구체적 판단

원고가 이 사건 각 외주사업체 중 B에게 고용되어 피고에게 파견근로를 제공하다가 피고에게 고용이 의제된 2005. 1. 12. 이후 B에서 퇴사한 다음 피고에게 고용되어 근로를 제공하다가 다시 피고로부터 퇴사한 사실은 앞서 본 인정사실과 같은바, 위 관련 법령 및 관련 법리에 비추어 살펴보면, 이 경우 원고가 비록 제정 파견법에 따라 2005. 1. 12. 피고와 사이에 직접고용관계의 성립이 간주되었다고 하더라도, 원고는 그 후 피고에게 실제로 직접고용된 후 피고로부터 퇴사하였으므로, 특별한 사정이 없는 한 원고는 더 이상 위와 같은 직접고용관계의 성립에 근거하여 피고의 근로자 지위에 있다고 주장할 수 없다[한편, 확정판결은 주문에 포함한 것에 한하여 기판력이 있는 것이므로(민사소송법 제202조 제1항), 확정판결의 기판력은 소송물로 주장된 법률관계의 존부에 관한 판단의 결론 자체에만 미치고 그 전제가 되는 법률관계의 존부에까지 미치는 것은 아닌바(대법원 1990. 12. 21. 선고 88다카26482 판결, 1995. 3. 24. 선고 93다52488 판결 등 참조), '원고가 피고 근로자의 지위에 있음을 확인한다'는 취지인 확정된 제1 선행판결의 주문에 원고에 대한 고용의제일이 포함되어 있다고 하더라도, 이는 주문에서 당사자를 특정하기 위해 고용의제일을 기재한 것에 불과하고, 고용의제일에 관한 구체적인 판단은 제1 선행판결의 이유 중 판단에 지나지 않아 확정된 제1 선행판결의 기판력이 원고의 고용의제일 부분에까지 미치는 것은 아니므로, 이 사건 소에서도 확정된 제1 선행판결의 기판력에 따라 원고와 피고 사이에 2005. 1. 12. 직접고용관계가 성립된 것으로 간주해야 하는 것은 아니다].

다만, 앞서 본 인정사실과 같이 원고는 피고로부터 퇴사한 이후 다시 고용노동부장관으로부터 근로자파견사업에 대한 허가를 받지 않은 외주사업체인 C에게 고용된 후 2007. 1. 1.로부터 2년을 초과하여 계속 근무하였으므로, 개정 파견법 시행일인 2012. 8. 2. 이전에 이미 2년을 초과하여 파견근로를 제공한 원고의 경우 구 파견법 제6조의2 제1항 제4호에 따라 파견근로를 개시한 날, 즉 해당 피고 영업소의 운영자가 피고로부터 외주사업체인 C으로 변경되어 원고가 C과 사이에 근로계약을 체결한 날인 2007. 1. 1.로부터 2년이 경과한 날에 피고에 대하여 고용의무의 이행을 청구할 수 있는 사법상의 청구권이 발생하였다고 보아야 하므로, 피고는 2007. 1. 1.로부터 2년이 경과한 날인 2009. 1. 2.에 원고를 고용할 의무가 발생한다.

피고의 원고에 대한 직접고용의무와 관련한 피고의 주장에 관한 판단

피고 주장의 요지 원고는 피고의 원고에 대한 직접고용의무가 발생한 이후 외주사업체인 C에서 자발적으로 퇴사하였는바, 이처럼 파견근로자인 원고가 파견사업주에게 사직의 의사표시를 한 것은, 비록 그것이 개정 파견법 및 현행 파견법 제6조의2 제2항에 사용사업주의 직접고용의무의 예외 사유로서 규정된 '해당 파견근로자의 명시적인 반대의사표시'에는 해당하지 않는다고 하더라도, 파견근로자가 사용사업주에 대하여 가지는 직접고용의무 이행청구권을 포기한다는 의사표시로 해석할 수는 있다. 따라서 파견근로자인 원고가 C에서 퇴사하면서 한 사직의 의사표시는 원고의 피고에 대한 직접고용의무 이행청구권을 포기하는 의사표시이므로, 원고의 피고에 대한 직접고용의무 이행청구권은 소멸하였다.

판단

관련 법리 직접고용간주 규정 또는 직접고용의무 규정의 내용과 개정경과, 입법목적 등에 비추어 보면, 직접고용간주 규정 또는 직접고용의무 규정은 사용사업주와 파견근로자 사이에 발생하는 법률관계와 이에 따른 법적 효과를 설정하는 것으로서 그 내용이 파견사업주와는 직접적인 관련이 없고(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 등 참조), 위와 같은 법률관계의 성립이나 법적효과 발생 후 파견사업주와 파견근로자 사이의 근로관계가 유지되고 있을 것을 그 효력존속 요건으로 요구하고 있다고 할 수도 없다. 따라서 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계의 성립이 간주되거나 사용사업주에게 직접고용의무가 발생한 후 파견근로자가 파견사업주에 대한 관계에서 사직하거나 해고를 당하였다고 하더라도, 이러한 사정은 원칙적으로 사용사업주와 파견근로자 사이의 직접고용간주나 직접고용의무와 관련된 법률관계에 영향을 미치지 않는다. 한편 제정 파견법 제6조 제3항 단서와 구 파견법 및 개정 파견법 제6조의2 제2항은 '당해 파견근로자가 명시적인 반대의사를 표시하는 경우'에는 직접고용간주 규정이나 직접고용의무 규정이 적용되지 않는다고 정하고 있다. 직접고용간주 규정이나 직접고용의무 규정의 입법 목적과 그 규정들이 파견사업주와는 직접적인 관련이 없는 점 등에 비추어 보면 '당해 파견근로자가 명시적인 반대의사를 표시하는 경우'란 파견근로자가 사용사업주에게 직접고용되는 것을 명시적으로 반대한 경우를 의미한다. 따라서 파견근로자가 파견사업주와의 근로관계를 종료하고자 하는 의사로 사직의 의사표시를 하였다고 하더라도 그러한 사정만으로는 '당해 파견근로자가 명시적인 반대의사를 표시하는 경우'에 해당한다고 단정할 수 없다(대법원 2019. 8. 29. 선고 2017다219072 판결 등 참조).

구체적 판단 설령 원고가 이 사건 각 외주사업체에서 자진 퇴사하였거나 이 사건 각 외주사업체로부터 해고되어 근로관계가 종료되었다고 하더라도, 위 관련 법리에 비추어 보면, 위와 같이 원고와 피고 사이에 직접고용관계의 성립이 간주되거나 피고의 원고에 대한 직접고용의무가 발생한 이후 이 사건 각 외주사업체와 원고 사이의 근로관계가 종료되었다는 사정은 원고와 피고 사이의 직접고용관계의 성립 또는 피고의 원고에 대한 직접고용의무 발생에 아무런 영향을 미친다고 볼 수 없고, 이 사건 각 외주사업체에 대하여 한 퇴직의 의사표시를 피고에 대한 퇴직의 의사표시나 피고와의 고용관계에 대한 명시적인 반대의 의사표시라고 볼 수 없으므로, 원고와 피고 사이의 직접고용관계의 성립 또는 피고의 원고에 대한 직접고용의무의 발생에는 아무런 영향이 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

소결론 원고는 위와 같이 피고에 대하여 원고와 피고 사이에 직접고용관계가 성립하였음을 이유로 원고가 피고의 근로자 지위에 있다고 주장할 수 없는 이상 확정된 제1 선행판결의 기판력에 따라 원고와 피고 사이에 고용이 의제되었음을 전제로, 피고에게 2018. 1. 1.부터 2019. 9. 30.까지의 기간 동안 원고가 피고로부터 지급받을 수 있었던 피고 소속 조무원으로서의 임금 및 고용의제일인 2005. 1. 12.부터 2019. 9. 30.까지의 기간 동안의 퇴직금 지급을 구하는 원고의 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다. 한편, 원고는 피고가 원고에 대하여 구 파견법상 직접고용의무가 있음을 전제로, 피고의 위와 같은 직접고용의무 불이행에 따라 원고가 피고로부터 지급받지 못한 임금 및 원고가 피고로부터 퇴직하면서 지급받을 수 있었던 퇴직금 상당액에 관한 손해배상청구를 명시적으로 주장하지는 않았으나, 원고가 제출한 2022. 5. 8.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서에서 피고의 원고에 대한 금전지급의무의 원인을 '임금지급의무 또는 손해배상의무'로서 기재한 점 등에 비추어 볼 때, 원고의 주장에는 위와 같은 손해배상청구도 예비적 주장으로서 포함되어 있는 것으로 선해할 수 있으므로, 이하에서는 피고의 원고에 대한 직접고용의무 불이행에 따른 손해배상책임의 존부 및 그 범위에 관하여 살펴보기로 한다.

피고의 원고에 대한 손해배상책임의 인정 여부

앞서 본 바와 같이, 피고는 2007. 1. 1.로부터 2년이 경과한 날인 2009. 1. 2.에 구 파견법상 원고에 대한 직접고용의무가 발생하였는바, 사용사업주가 파견근로자에 대한 직접고용의무를 이행하지 않는 경우에는 직접고용관계가 성립될 때까지 그 의무 불이행에 따라 임금 상당의 손해배상책임을 부담하고(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 등 참조), 이때 직접고용의무 불이행에 따라 파견근로자가 입은 손해는 '사용사업주가 직접고용의무를 이행하였더라면 파견근로자가 받았을 임금 상당액'이라고 보아야 한다. 따라서 피고는 원고에게 불법행위책임 등에 근거하여 구 파견법상 직접고용의무 불이행에 따른 손해배상으로서, 위와 같은 직접고용의무가 발생한 날 이후로서 원고가 구하는 기간 동안 피고가 직접고용의무를 이행하였더라면 원고가 받았을 임금 및 퇴직금 상당액을 지급할 의무가 있다.

한편, 채무불이행이나 불법행위 등으로 손해를 입은 채권자 또는 피해자 등이 동일한 원인에 의하여 이익을 얻은 경우에는 공평의 관념상 그 이익은 손해배상액을 산정함에 있어서 공제되어야 한다. 이와 같이 손해배상액의 산정에 있어 손익상계가 허용되기 위해서는 손해배상책임의 원인이 되는 행위로 인하여 피해자가 새로운 이득을 얻었고, 그 이득과 손해배상책임의 원인인 행위 사이에 상당인과관계가 있어야 한다(대법원 1992. 12. 22. 선고 92다31361 판결 등 참조). 파견근로자가 사용사업주의 직접고용의무 불이행을 이유로 직접고용의무를 이행하였다면 받을 수 있었던 임금 등 상당액을 손해배상으로 청구하는 경우, 파견근로자가 사용사업주에게 제공하였어야 할 근로를

따라서 피고는 원고에게, 직접고용의무 불이행에 따른 손해배상으로서 원고가 구하는 바에 따라 피고가 원고에 대한 직접고용의무를 이행하였더라면 원고가 피고로부터 받았을 2018. 1. 1.부터 2019. 9. 30.까지의 기간 동안 임금 등 상당액에서 원고가 실제로이 사건 각 외주사업체 등으로부터 받은 임금 등을 공제한 차액 및 원고가 피고로부터 받았을 직접고용의무 발생일인 2009. 1. 2.부터 2019. 9. 30.까지의 기간을 기준으로 산정한 퇴직금 상당액에서 원고가 실제로 이 사건 각 외주사업체 등으로부터 받은 퇴직금을 공제한 차액과 위 각 차액에 대한 각 지연손해금을 지급할 의무가 있다[다만, 피고는 원고가 이 사건 각 외주사업체에서 퇴사한 이후의 기간 동안에는 원고가 적어도 최저임금 수준의 소득을 충분히 얻을 수 있었다고 봄이 타당하므로, 피고의 원고에 대한 손해배상액에서 최저임금 상당액만큼은 공제되어야 한다고 주장한다. 그러나 손해배상액을 산정할 때 공제되어야 할 채권자 또는 피해자 등이 얻은 이익은 실질적인 이익이어야 하고, 원고가 실제로 얻지 않은 위와 같은 최저임금 상당의 이익을 피고가 배상할 손해액에서 공제할 수는 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다].

이와 관련하여 피고는, 원고가 C에서 퇴직한 2013. 7. 15. 이후인 2014. 4. 25.부터 한 달 이상 병원에서 입원치료를 받은 사실이 확인되는바, 이에 의하면 원고는 2014. 4. 25.부터 피고의 자회사에 입사하기 전인 2019. 9. 30.까지의 기간 동안에는 건강상의 이유로 근로를 제공할 수 없었던 상태에 있었던 것으로 보여, 설령 피고가 원고에 대한 직접고용의무를 이행하였더라도, 원고가 이에 응하지 아니하였을 사정이 존재하므로, 피고의 직접고용의무 불이행으로 인하여 원고에게 손해가 발생하였다고 볼 수 없다는 취지로 주장한다. 사용사업주에게 직접고용의무가 발생한 후 파견근로자가 파견사업주로부터 사직하는 등으로 근로제공을 중단하였더라도, 특별한 사정이 없는 한 파견근로자는 사용사업주의 직접고용의무 불이행에 대하여 직접고용의무 발생일로부터 직접고용관계가 성립할 때까지 사용사업주에게 직접고용되었다면 받았을 임금 상당의 손해배상금을 청구할 수 있고, 다만 사용사업주가 직접고용의무를 이행하였더라도 파견근로자가 근로를 제공하지 않았을 것이라고 평가할 수 있는 예외적인 경우에는 그 손해배상청구가 허용되지 않는다고 할 것이나[대법원 2020. 5. 14. 선고 2016다239024, 239031(병합), 239048(병합), 239055(병합), 239062(병합) 판결 등 참조], 위와 같은 예외적인 사정의 존재에 대한 입증책임은 사용사업주가 부담한다. 살피건대, 이 법원의 국민건강보험공단 대구경북지역본부장에 대한 사실조회회신결과에 의하면, 원고가 C에서 퇴직한 후 2014. 4. 25.부터 34일간 입원치료를 받은 사실은 인정되나, 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 1 피고가 원고에 대한 직접고용의무 발생일에 원고와 사이에 근로계약을 체결하고 원고에게 피고의 근로자 지위를 부여하였더라도 원고가 위와 같이 입원하였으리라고 단정하기는 어려운 점, 2 설령 원고가 피고의 근로자 지위에 있었다고 하더라도 원고가 병가 등을 활용해 일정 기간 입원치료를 받을 수도 있는 점, 3 원고가 위와 같이 입원치료를 받은 원인이 무엇인지를 정확히 알 수 있는 증거가 없는 이상 원고가 위와 같이 일정 기간 입원치료를 받았다는 사정만으로 피고가 원고에 대한 직접고용의무를 이행하였더라도, 원고가 이에 응할 수 없을 정도로 건강상태가 나빴을 것으로 단정하기도 어려운 점 등에 비추어 보면, 원고가 위와 같이 일정 기간 입원치료를 받았다는 사실만으로는 피고가 원고에 대한 직접고용의무를 이행하였더라도, 원고가 이에 응하지 않았을 것이라고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

비교대상 근로자의 확정

당사자 주장의 요지

원고 주장의 요지 피고가 원고에게 지급해야 할 임금 등 차액 상당의 손해배상액은 제2 선행판결에서의 판단과 동일하게 피고 소속으로서 기간의 정함이 없는 근로자의 근로조건을 정한 '현장직직원관리예규' 중 '조무원' 직종을 기준으로 산정하여야 한다.

피고 주장의 요지 요금수납원인 원고는 피고 소속 조무원과 동종 또는 유사 업무를 수행하였다고 볼 수 없고, 달리 피고 소속 근로자 중 원고에 대한 비교 대상 근로자가 존재한다고 할 수 없으므로, 원고는 현장직직원관리예규의 근로조건을 근거로 피고에게 임금 등 차액 상당의 손해배상을 청구할 수 없다.

비교대상 근로자의 확정 판단을 위한 기초사실 앞서 든 증거, 갑 제4 내지 12호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.

정부의 비정규직 종합대책 시행에 따라, 피고는 2007년 '현장에서 상시·지속적으로 근무하는 기간제 근로자 중 2년을 초과한 근로자'를 무기계약직으로 전환하였다. 피고는 2007. 6. 25. 위와 같이 무기계약직으로 전환된 근로자의 근로조건을 별도로 정한 현장직직원관리예규를 마련하여 2009. 7. 1.부터 시행하였다. 피고는 그 후 2014. 6. 25. '현장직 직원' 명칭을 '실무직 직원'으로 변경하면서 예규의 명칭도 '실무직직원관리예규'로 변경하였다(이하 예규 명칭에 대한 구체적인 특정이 불필요한 경우에는 명칭 변경 전후를 불문하고 '현장직직원관리예규'라 한다).

현장직직원관리예규는 '현장직 직원'을 "이 예규에 따라 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결하고 상시적·지속적인 업무를 담당하는 근로자를 말한다."라고 정의하면서, 근무형태에 따라 '교대근로자, 감시·단속적 근로자, 통상근로자'로 구분한다(제3, 4조). 부칙(2007. 6. 25.) 제2조 제1항은 "공공부분 비정규직 종합대책 시행에 따라 기간제 및 단시간 근로자에서 무기근로계약 근로자로 전환된 자는 이 예규 제7조에 따라 채용된 것으로 본다."라고 규정하고 있다.

인사규정에서는 "직군"을 직무의 성질이 유사한 직종의 군으로, "직종"을 담당 분야가 같은 직무의 군으로 정의하고 있는데, 현장직직원관리예규에는 현장직직원의 직종을 1 유지관리[안전순찰원, 운전원, 정비원, 도로정비원(또는 도로관리원)], 2 사무원, 3 연구원, 4 교통안내원, 5 조무원으로 구분한 뒤(제5조, 별표 1), 조무원을 다시 '1 조경원, 시설원(영선, 전기, 건축 등), 2 경비원, 청소원, 식당조리원'으로 세분하고 있다. 현장직직원관리예규는 현장직직원의 채용에 필요한 자격기준을 '고등학교 졸업 이상 학력소지자(연구원은 대학교 졸업 이상)이고 일정한 자격증을 소지한 자'로 제한하면서도, 다만 조무원 중 경비원, 청소원, 식당조리원에 관해서는 학력이나 자격증 소지를 요건으로 하지 않은 채 '해당 분야 업무수행에 자질을 갖춘 자'라고만 정하였다가(제8조, 별표 2) 현장직직원의 명칭이 실무직직원으로 변경된 이후에는 위 조무원의 채용 자격기준도 '고등학교 졸업 이상 학력소지자로서 해당분야 업무수행에 자질을 갖춘 자'로 개정되었다.

피고 소속 근로자의 임금 수준은 직군에 따라 '일반직 > 별정직 > 전문직> 현장직' 순으로 낮아진다. 현장직직원의 임금은 제정 현장직직원관리예규가 적용된 때인 2007. 6. 25.부터 2010. 8. 27.자로 개정된 현장직직원관리예규가 적용되는 2010. 7. 1. 전까지는 '안전순찰원 > 도로관리원, 운전원, 정비원, 기타 기술직 > 사무원, 교통안내원, 조무원' 순으로 낮았다가, 그 이후부터 2014년경 실무직직원으로 명칭이 변경되기 전까지 '도로관리원, 운전원, 정비원, 기타 기술직 > 안전순찰원 > 사무원, 교통안내원, 조무원' 순으로 낮았다. 한편, 실무직 직원으로 명칭이 변경된 이후에는 현장직 직원의 임금은 직종과 관계없이 모두 동일하게 책정되었다.

구체적 판단

원고가 기간의 정함이 없는 근로자에 해당하는지 여부 살피건대, 제정 파견법은 앞서 본 바와 같이 직접고용간주 규정을 두고 있는데, 위 직접고용간주 규정은 같은 법 제2조 제1호에서 정의하고 있는 '근로자파견'이 존재하고, 그 근로자파견이 2년을 초과하여 계속되었다는 사실로부터 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접근로관계가 성립한다는 의미이며, 이 경우 그 근로관계의 기간은 기한의 정함이 있는 것으로 볼 만한 다른 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 기한의 정함이 없다고 보아야 한다(대법원 2008. 9. 18. 선고 2007두22320 전원합의체 판결 등 참조). 따라서 원고의 경우 피고가 원고에 대한 직접고용의무를 이행하였더라면 그때로부터 원고와 피고 사이에는 기간의 정함이 없는 근로관계가 성립하였을 것이라고 봄이 타당하다.

피고에게 '조무원'에 준하여 원고에 대한 임금을 지급할 의무가 있는지 여부 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고는 원고에게 현장직직원관리예규 중 '조무원'에 준하여 임금을 지급할 의무가 있다고 봄이 타당하다. 1 원고가 피고 소속 근로자에 해당하는 이상 원고에 대해서는 피고의 취업규칙, 단체협약 등이 적용되어야 한다. 원고가 기간의 정함이 없는 피고의 근로자에 해당한다는 점은 앞서 본 바와 같은데, 현장직직원관리예규는 원고와 같이 '현장에서 상시적·지속적인 업무를 담당하는 기간의 정함이 없는 근로자'의 근로조건을 정한 피고의 취업규칙이므로, 위 예규는 원고에게도 적용되어야 한다. 2 조무원은 다른 현장직 직원과 달리 특별한 학력이나 기술을 필요로 하지 않고(다만, 피고의 현장직 직원이 실무직 직원으로 명칭이 변경된 이후에는 모든 실무직직원들에게 '고등학교 졸업 이상 학력소지자'라는 조건이 공통적으로 적용되기 시작한 사실은 앞서 본 바와 같다), 조무원은 특별한 기술 없이 단순·반복적인 방법으로 피고의 잡무를 처리하는 직종을 전부 지칭하는 것으로 볼 수 있으므로, 여기에는 원고가 수행하는 업무도 포함될 수 있다. 3 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 제8조와 파견법 제21조의 '동일(가치)노동 동일임금 원칙'의 취지에 따르면, 근로자가 같은 사업장의 동등한 지위에서 동종·유사 업무를 처리하는 등 기술·노력·책임 및 작업조건을 비롯하여 근로자의 학력·경력·근속연수 등에 비추어 같은 가치의 근로를 제공하는 것으로 평가될 수 있음에도 사용자가 합리적 이유 없이 임금을 차별하는 것은 허용될 수 없다. 앞서 본 것처럼 피고는 현장직 직원을 실무직 직원으로 변경하기 전까지 특별히 조무원의 자격이나 학력, 기술 등을 요구하지 않았는데, 이처럼 현장직직원관리예규에서 예정한 조무원의 직무 수행에서 요구되는 기술·노력·책임·작업조건, 근로자의 학력·경력·근속연수가 원고와 크게 다르지 않으므로, 원고를 피고 소속 현장직근로자 중 조무원과 차별적으로 대우하는 것은 위와 같은 입법 취지에 반하게 된다. 4 더욱이 피고가 2014년부터 현장직 직원의 명칭을 실무직 직원으로 변경하면서 직종과 관계없이 동일한 임금체계를 적용하도록 한 것은 현장직 직원의 근로가치를 동등하게 평가하고 있는 것으로 보이고, 조무원은 기간제 근로자를 제외하면 가장 낮은 수준의 임금을 받는 단순·반복적인 업무를 처리하는 피고 소속 근로자이므로, 원고가 수행한 업무의 근로가치가 위 현장직 직원의 업무보다 낮다고 볼 수는 없다.

소결론 따라서 피고는 원고에게 '현장직직원관리예규' 중 '조무원'의 근로조건이 적용됨을 전제로, 직접고용의무 불이행에 따른 손해배상으로서 원고가 구하는 바에 따라 피고가 직접고용의무를 이행하였더라면 원고가 피고로부터 받았을 2018. 1. 1.부터 2019. 9. 30.까지의 기간 동안 임금 등 상당액에서 원고가 실제로 이 사건 각 외주사업체 등으로부터 받은 임금 등을 공제한 차액 및 원고가 피고로부터 받았을 직접고용의무 발생일인 2009. 1. 2.부터 2019. 9. 30.까지의 기간을 기준으로 산정한 퇴직금 상당액에서 원고가 실제로 이 사건 각 외주사업체 등으로부터 받은 퇴직금을 공제한 차액과 위 각 차액에 대한 각 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고가 주장하는 임금 등 차액 상당의 손해 항목 및 그 지급기준 등

손해의 항목

기준임금 원고는 피고의 원고에 대한 고용의제일인 2005. 1. 12.로부터의 근속연수를 기준으로<1> 피고 소속 조무원에게 적용되는 근로기준을 적용하여 산정한 기본급, 상여수당, 위험수당, 건설수당, 직무수당의 합계액인 기준임금의 지급을 구하고 있다.

복리후생비 원고는 피고의 원고에 대한 고용의제일인 2005. 1. 12.로부터의 근속연수를 기준으로 피고 소속 조무원에게 적용되는 근로기준을 적용하여 산정한 경로효친비, 선택적 복지제도로서의 복지포인트[기준 포인트(근속, 가족, 특별), 전환 포인트(건강검진, 기념품, 복지기금)], 정근보조비 등의 합계액인 복리후생비의 지급을 구하고 있다.

법정수당 원고는 원고의 통상임금을 기준으로 산정한 야간근로수당, 연차휴가수당의 합계액인 법정수당의 지급을 구하고 있다.

퇴직금 원고는 피고의 원고에 대한 고용의제일인 2005. 1. 12.부터 원고가 피고 자회사에 입사하기 전 날인 2019. 9. 30.까지의 근속연수를 기준으로 피고 소속 조무원에게 적용되는 근로기준을 적용하여 산정한 퇴직금의 지급을 구하고 있다.

지급기준 피고가 피고 소속 조무원에게 아래와 같은 지급기준에 따라 기준임금 등을 지급하였던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 앞서 든 증거, 을 제1 내지 3호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

기준임금

기본급 피고는 피고 소속 조무원에게 2011. 12.까지 단일임금제를 적용하였고, 2012. 1.부터 근속연수에 연동되는 호봉제를 도입하였다. 피고는 입사와 동시에 1호봉을 부여하였고, 군복무기간 3년을 한도로 1년에 1호봉씩 초임호봉에 가산하며, 1년 미만의 잔여기간에 대하여는 6월 이상은 1년으로 하고, 6월 미만은 차기 승호 소요기간에서 단축하였다. 현장직 채용 이전 공사 기간제 근무경력은 매 2년에 대하여 1호봉씩초임호봉에 가산하고, 공사근무경력 중 호봉산정에 반영되지 아니한 잔여기간에 대하여는 차기 승호소요기간에서 단축하였다. 또한 정기승급에 필요한 기간은 1년이고, 정기승급은 매월 1일자로 실시하였고, 2018년부터 2019년까지 피고 소속 조무원의 호봉별 기본급은 아래의 표 기재와 같다.

상여수당 1 피고는 2018년부터 2019년까지 피고 소속 조무원에게 기본급을 기준으로 아래의 표 기재와 같은 비율에 따라 상여수당을 지급하였다. 피고 소속 조무원은 상여수당 중 자체성과급으로 매년 월 기본급 기준 200%를 고정적으로 받았고, 나머지는 기관성과급으로 받았는데, 기관성과급은 매년 공공기관운영위원회에서 정한 지급률에 따라 결정되었다. 2 피고는 2013년부터 급식비 104,000원을, 2016년부터 교통보조비 250,000원을 각 기본급으로 전환·편입시켰고, 상여수당은 전년도 최종 월 기본급에서 위 급식비와 교통보조비를 공제(단, 2014년부터 2016년도까지의 상여수당은 급식비만 공제, 2017년도 이후의 상여금은 급식비와 교통보조비를 모두 공제)한 금액을 기준으로 산정하여 지급하였다. 3 피고가 2018년부터 2019년까지 피고 소속 조무원에게 매월 지급한 상여수당(자체성과급, 기관성과급) 액수는 [별지 3] '기준임금' 표의 '자체성과급'란 및 '기관성과급'란 기재 각 금액(1년분 자체성과급과 기관성과급을 각 12개월로 나눈 금액)과 같다.

건설수당 및 직무수당(3교대 근무수당) 피고는 2018년부터 2019년까지 피고 소속 조무원에게 아래의 표 기재와 같이 건설수당 및 직무수당(3교대 근무수당)을 지급하였다.

위험수당 피고는 현장직 직원 중 일정한 요건을 갖춘 근로자에게 아래와 같은 기준에 따라 위험수당을 지급하였다.

복리후생비

정근보조비 및 정근보조비가산금 피고는 2018년부터 2019년까지 피고 소속 조무원에게 아래의 기준에 따라 정근보조비와 정근보조비가산금을 지급하였다.

경로효친비 피고는 2018년부터 2019년까지 피고 소속 조무원에게 아래의 기준에 따라 경로효친비를 지급하였다. [ 지급 (3) 복지포인트 피고는 2018년부터 2019년까지 피고 소속 조무원에게 아래의 기준에 따라 선택적 복지제도로서의 복지포인트를 지급하였다.

법정수당

피고의 현장직직원관리예규, 실무직직원관리예규 및 취업규정은 피고 소속현장직 직원의 유급휴일에 관하여 아래와 같이 규정하고 있다. 현장직직원관리예규 (2) 또한 피고의 취업규정 등에 기재된 연차휴가에 관한 내용은 아래와 같다.

한편, 피고는 피고 소속 조무원에게 야간근로수당을 '시간급 통상임금(통상임금 ÷ 209시간) × 야간근로시간 × 50%', 연차휴가수당을 '통상일급(= 시간급 통상임금 × 8시간) × 연차휴가일수'의 산식으로 산정하여 지급하였다.

퇴직금 피고는 피고 소속 조무원에게 계속근로기간 1년에 대하여 평균임금 30일분의 퇴직금을 지급하였는데, 평균임금은 퇴직 직전 3개월간의 임금을 기준으로 산정하고, 여기에는 기준임금, 법정수당 및 복리후생비 중에는 경로효친비와 정근보조비와 그 가산금이 포함된다.

당사자들의 주장에 관한 판단

임금피크제 관련 주장

피고 주장의 요지 피고는 2016. 1. 1.부터 현장직 직원에 대해 정년퇴직일 2년 전에는 기준임금의 80%만을 지급하고 1년 전에는 기준임금의 75%만 지급하는 내용의 임금피크제를 도입하였으므로, D생으로서 피고의 정년규정에 의하면 2019. 12. 31.에 정년에 도달하는 원고에 대하여는 2018. 1. 1.부터 임금피크제를 적용하여 이를 원고의 손해액 계산에 반영해야 한다.

판단

관련 법리 연령을 이유로 한 차별을 금지하고 있는 구 고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률(2020. 5. 26. 법률 제17326호로 개정되기 전의 것) 제4조의4 제1항에서 말하는 '합리적인 이유가 없는 경우'라 함은, 연령에 따라 근로자를 다르게 처우할 필요성이 인정되지 아니하거나 달리 처우하는 경우에도 그 방법·정도 등이 적정하지 아니한 경우를 말한다. 사업주가 근로자의 정년을 그대로 유지하면서 임금을 정년 전까지 일정 기간 삭감하는 형태의 이른바 '임금피크제'를 시행하는 경우 연령을 이유로 한 차별에 합리적인 이유가 없어 그 조치가 무효인지는 임금피크제 도입 목적의 타당성, 대상 근로자들이 입는 불이익의 정도, 임금 삭감에 대한 대상조치의 도입 여부 및 그 적정성, 임금피크제로 감액된 재원이 임금피크제 도입의 본래 목적을 위하여 사용되었는지 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단되어야 한다. 또한 위 구 고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률(이하 '고령자고용법'이라 한다) 제4조의4 제1항은 강행규정에 해당하여, 단체협약, 취업규칙 또는 근로계약에서 이에 반하는 내용을 정하였을 경우 그 효력은 무효이다(대법원 2022. 5. 26. 선고 2017다292343 판결 등 참조). 이 대법원 판결의 법리는 소위 '정년유지형 임금피크제' 사안이나, 이 사건과 같은 '정년연장형 임금피크제' 사안에 관하여도 하나의 참고 기준이 될 수 있다.

구체적 판단 앞서 든 증거, 을 제10호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 2015. 8. 28.경 피고 근로자의 과반수로 구성된 피고의 노동조합과 사이에 2016년부터 피고에 임금피크제(이하 '이 사건 임금피크제'라 한다)를 도입하기로 하는 합의(이하 '이 사건 합의'라 한다)를 한 사실, 이에 따라 피고는 2015. 10. 22. 현장직직원관리예규를 개정하여 2016. 1. 1. 시행하면서 실무직 직원의 기본급을 계산할 때 정년 2년 전에는 80%의 지급률을 곱하고, 정년 1년 전에는 75%의 지급률을 곱하는 것으로 정한 사실, 그 결과 2016년 이후에 피고의 정년이 도래하는 원고는 그 정년 2년 전부터 임금 피크제의 적용을 받게 된 사실을 인정할 수 있다. 위와 같은 사실 및 을 제4 내지 9, 11, 12호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 관련 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 임금피크제가 강행법규인 고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률(이하 '고령자고용법'이라 한다)을 위반한 '합리적인 이유 없는 연령차별'에 해당한다고 단정하기 어려워, 원고의 손해액 계산에 있어 이 사건 임금피크제를 반영함이 타당하므로, 이를 지적하는 피고의 위 주장은 이유 있다. 1 공공기관의 임금피크제는 공공기관의 연공서열에 따른 급여체계로 인해 연령별 생산성 수준 등이 보수에 적절히 반영되지 않고, 특히 고령자고용법의 개정으로 근로자의 정년이 60세로 상향됨에 따른 사용자의 인건비 부담을 완화하고 청년일자리를 창출하기 위한 목적으로 고안되었다. 즉, 임금피크제는 고령 노동자들의 임금을 일부 축소하는 대신 정년을 연장·보장하여 지속적인 경제활동을 보장하는 한편, 이로써 절감되는 재정을 청년들의 신규 고용 창출에 제공함으로써 전 세대의 상생을 도모하는 제도로서 그 목적의 정당성 및 도입의 필요성을 인정할 수 있다. 2 청년고용촉진 특별법 제5조 제1항에서는 "공사의 장은 매년 정원의 100분의 3 이상씩 청년 미취업자를 고용하여야 한다."고 정하고 있다. 이에 피고는 2016부터 매년 청년고용촉진특별법에 따른 신규채용 의무인원을 산정하여, 이를 상회하는 인원을 새로이 채용하였다. 즉, 피고는 실제로 이 사건 임금피크제로 인하여 절감된 예산(삭감된 임금 상당액)을 청년고용촉진특별법에 따른 15세 이상 34세 이하의 청년들의 고용을 위해 사용하였으므로, 이 사건 임금피크제는 고령자고용법 제4조의5 제4호에 규정된 '합리적인 이유 없는 연령차별'의 예외사유에 해당한다. 3 이 사건 임금피크제 실시 후 피고의 4급 이하 직원들은 이 사건 임금피크제 실시 전 동일 기간보다 '임금 총액'의 측면에서는 더 많은 액수의 임금을 지급받게 되었으므로, 이들이 이 사건 임금피크제로 인해 적극적인 손해를 입게 된다고 단정하기 어렵고, 피고는 임금 삭감에 대한 대상조치로서 임금피크제 대상자에 대하여 근로시간을 8시간 이내로 단축할 수 있도록 하여, 업무량을 저감하는 조치를 시행하였다. 4 한편, 원고와 같이 파견법상 사용사업주에 대하여 직접고용청구권을 갖게 된 파견근로자의 경우 실제 피고에 의해 고용될 때까지 피고 소속 근로자들과 동동한 수준의 임금 상당의 손해배상청구권을 부여받음으로써 보호를 받을 수 있지만, 실제 고용되기 전까지는 피고 소속 근로자로서의 지위가 없어 취업규칙 변경 등에 대한 동의권이 부여되지 아니하므로, 피고 소속 근로자들의 근로조건과 임금의 수준이 정상적인 절차에 따라 설정된 것이라면 그 수준에 따라 손해배상청구권을 행사할 수 있을 뿐이라고 할 것이고 이를 초과할 수 없다. 만약 원고의 주장처럼 피고의 직접고용의무 발생 후 실제로 고용되기까지 기간에 대하여 이 사건 임금피크제 실시로 인해 변경된 피고 소속 근로자들의 임금 수준이 원고에게 적용되지 않는다면, 원고와 피고 소속 근로자들 사이에 서로 다른 근로조건과 임금 수준이 존재하게 됨에 따라 근로자들의 평등한 처우를 저해하는 결과가 발생하므로, 원고에게도 이 사건 임금피크제가 적용되어야 한다.

건설수당 관련 주장

피고 주장의 요지 건설수당의 액수를 산정함에 있어 근속연수에 따른 가산율(연 1%)을 적용해야 한다는 원고의 주장과는 달리, 피고는 2009년도 임금협약을 통해 피고의 노동조합과 사이에 건설수당 지급률을 기본급의 1%로 동결하기로 하였고, 그 이후에도 피고의 일반직 직원 및 현장직 직원들에게 계속 기본급의 1%를 적용하여 건설수당을 지급하고 있으므로, 원고에게 지급할 건설수당 역시 기본급의 1%가 적용되어야 한다.

판단 살피건대, 피고의 위 주장처럼 2009년도 임금협약서(을 제1호증의 2)에는 건설수당 1% 가산을 잠정 정지한다는 내용이 기재되어 있으나, 노동조합 및 노동관계조정법 제32조에 의하면 단체협약의 유효기간은 3년을 초과할 수 없게 되어 있으므로, 원고가 청구하는 2018년 및 2019년의 각 건설수당에 관하여도 위 2009년도 임금협약의 효력이 그대로 미친다고 보기 어렵다. 오히려 직원보수 및 복리후생규정의 별표 2(제수당 지급기준)에는 앞서 본 바와 같이 건설수당은 1년 근속 시마다 1% 가산하여 지급하도록 규정되어 있는데, 피고가 제출한 증거인 2013년 현장직 보수체계 개선(안)(을 제1호증의 4)은 임금협약과 동일한 효력이 있다고 보기 어렵고, 그 밖에 피고가 제출한 증거들만으로는 위 직원보수 및 복리후생규정에 우선하는 다른 내용의 임금협약 등이 현재도 유효하게 존재한다는 사실을 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다만, 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고가 2016. 4. 21. 그 소속 현장직 직원에 대하여 기본급의 1%에 해당하는 건설수당만을 지급한 점(을 제1호증의 5), 이에 따르면 실제로 피고와 그 소속 근로자들 사이에는 적어도 2016년도까지는 건설수당의 가산율 적용을 유보하기는 하는 내부적 합의가 존재하였던 것으로 보이는 점, 원고는 제2 선행소송에서 2017. 12.까지의 건설수당 지급률을 기본급의 1%로 주장하였던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 원고의 건설수당 지급률은 2018년도부터 기존의 1%에서 매년 1%씩 가산되는 것으로 계산하기로 한다. 따라서 건설수당의 가산율 적용에 관한 피고의 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다.

위험수당 관련 주장

피고 주장의 요지 위험수당은 고속도로 현장에서 위험한 업무를 수행하는 근로자에 한하여 지급되는 수당으로서, 단순히 근무 장소가 현장이기 때문에 지급되는 수당이 아니므로, 요금소 부스에서 근무한 원고와 같은 통행료 수납원들은 위험수당의 지급대상에 포함되지 않는다.

판단 살피건대, 피고는 앞서 본 바와 같이 현장직 직원 중 일정한 요건(특수환경 근무자, 중장비 면허 소지자)을 갖춘 근로자에게 위험수당을 지급하였는바(현장직직원관리예규 제55조 제2항 및 별표 4 참조), 원고는 자신이 '현장근무자'로서 '특수환경 근무자'에 해당함을 이유로 위험수당의 지급을 구하고 있다. 그러나 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 직원보수 및 복리후생규정의 적용을 받는 직원 등에 대한 제수당 지급기준을 정하기 위해 2018. 1. 1.부터 시행된 피고의 '제수당 지급기준'에 의하면, 기존의 위험수당에 해당하는 '위험부문에 대한 업무수당'은 전기 등과 같은 위험에 노출되는 업무를 수행하거나 고속도로 현장에서 도로나 설비 등을 점검하는 업무를 수행하는 직원들을 그 대상으로 하고 있는 점, 그런데 원고와 같은 통행료 수납원들의 경우 위 '제수당 지급기준'에 '위험부문에 대한 업무수당'의 지급대상으로 명시되어 있지 않은 점, 통행료 수납 업무의 특성을 고려할 때, 원고가 위험수당의 지급대상으로 보아야 할 정도로 위험에 상시적으로 노출되는 업무를 수행하였다고 볼 수 없는 점 등에 비추어 보면, 이를 지적하는 피고의 위 주장은 타당하므로, 피고를 상대로 위험수당에 상당하는 손해배상을 구하는 원고의 주장은 이유 없다.

직무수당 관련 주장

피고 주장의 요지 직무수당은 실제로 3교대 근무를 한 현장직 등에게 지급되는 수당이므로, 실제로 3교대 근무를 하지 않은 원고의 직무수당 상당의 손해배상청구는 이유 없다고 주장한다.

판단 살피건대, 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 원고의 피고에 대한 직무수당 상당의 손해배상청구는 피고가 원고에 대한 직접고용의무를 이행하였더라면 원고가 피고로부터 지급받았을 직무수당 상당의 손해배상을 구하는 것인 점, 제2 선행판결의 내용에 의하면, 원고는 이 사건 각 외주사업체에서 실제로 3교대 근무를 하였던 것으로 보이는 점, 만약 피고가 원고에 대한 직접고용의무를 이행하였더라면 원고의 위와 같은 근무내용 및 그 형태 등에 비추어 피고 소속 근로자로서도 3교대 형태로 근무하였을 것으로 추정되며, 그와 달리 볼 만한 특별한 사정에 관하여 피고의 구체적인 주장 · 입증이 없는 점 등에 비추어 보면, 피고가 원고에게 지급하여야 할 임금 등에는 직무수당도 포함된다고 봄이 타당하므로, 피고의 위 주장은 이유 없다. 다만, 피

복지포인트 관련 주장

피고 주장의 요지 1 가족 중 자녀를 그 대상으로 하여 지급되는 80,000원의 복지포인트는 그 자녀가 만 20세 미만의 자녀인 경우인데, 원고의 자녀는 1982년생으로서 2018년 및 2019년 기준으로 이미 만 20세 이상이었으므로, 가족을 기준으로 한 원고의 복지포인트 상당 손해배상청구는 이유 없다(이하 '제1 주장'이라 한다). 2 복지포인트는 근로기준법상 '임금'에 해당하지 않으므로, 복지포인트가 근로기준법상 '임금'에 해당함을 전제로 한 원고의 복지포인트 환산금액 상당의 손해배상청구는 이유 없다(이하 '제2 주장'이라 한다).

제1 주장에 관한 판단 살피건대, 앞서 든 증거, 갑 제3호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 원고의 자녀는 1명인데 그 자녀가 1982. 1. 21.생으로서 2018년 및 2019년 기준으로 이미 만 20세 이상이어서 원고는 피고로부터 자녀를 대상으로 한 복지포인트를 지급받을 수 없는 점, 또한 원고의 배우자는 2011. 8. 24. 사망하여 원고는 2018년 및 2019년 기준으로 피고로부터 배우자를 대상으로 한 복지포인트도 지급받을 수 없는 점 등에 비추어 보면, 이를 지적하는 피고의 제1 주장은 이유 있다.

제2 주장에 관한 판단 살피건대, 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고는 피고를 상대로 복지포인트 환산금액 상당의 손해배상을 청구할 수 있다고 봄이 타당하므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 제2 주장은 이유 없다. 1 복지포인트가 비록 근로기준법에서 말하는 임금에 해당하지 않는다고 하더라도(대법원 2019. 8. 22. 선고 2016다48785 전원합의체 판결 등 참조), 파견법은 근로기준법 제2조 제1항 제5호의 '임금'뿐만 아니라 '그 밖에 근로조건 및 복리후생 등에 관한 사항'에 있어서도 합리적 이유 없는 차별적 처우를 금지하고 있으므로(파견법 제2조 제7호, 제21조), 파견근로자를 직접 고용하는 경우 적용되어야 하는 '근로조건' 역시 '임금' 부분에만 국한된다고 볼 수 없다. 2 피고는 피고 소속 직원들의 복지만족도를 증진시키기 위하여 모든 직원들에게 선택적 복지제도를 시행하면서 복지포인트를 매년 배정하였고, 직원들은 이와 같이 배정받은 포인트를 자율선택에 따라 건강검진 등의 용도로 사용하여 왔다. 3 피고가 원고에게 직접고용의무를 이행하였다면, 원고는 피고로부터 복지포인트를 배분받아 이를 사용할 수 있었는데, 피고가 직접고용의무의 발생시점에 그 의무를 이행하지 않음에 따라, 원고는 복지포인트를 배분받아 사용하지 못하는 손해를 입었다. 복지포인트는 연도별로 배분되어 해당 연도에만 사용이 가능하고, 미사용 복지 포인트는 차기년도로 이월되지 아니하므로, 피고가 현재 원고에게 과거 연도의 복지포인트를 새로 배분하거나 원고로 하여금 이를 사용하도록 할 수 없다. 따라서 피고는 원고에게, 원고가 피고로부터 배분받아 사용할 수 있었던 복지포인트 환산금액 상당을 손해배상액으로 지급할 의무가 있다.

연차휴가수당 관련 주장

피고 주장의 요지 원고가 연차휴가수당 상당의 손해배상을 청구하기 위해서는 원고가 연차휴가를 사용하지 아니하였거나 사용하지 않으리라는 점에 관한 증명이 있어야 하나, 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 청구는 이유 없다.

판단 살피건대, 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고는 원고가 주장하는 미사용 연차휴가일수 중 일부 일수(2018년 및 2019년의 각 미사용 연차휴가일수 14일)에 상응하는 연차휴가수당 상당액의 손해배상금을 지급할 의무가 있으므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 위 주장은 이유 없다. 1 매년마다 매일 매시간 중단 없이 계속 이루어져야 하는 통행료 수납 업무의 특수성과 원고가 이 사건 각 외주사업체에서 3교대 방식으로 근무를 하였던 점 등을 고려할 때, 만일 피고가 원고에 대한 직접고용의무를 이행하였다면 원고는 특별한 사정이 없는 한 연차휴가를 사용하지 않고 계속 출근하였을 개연성이 있다. 2 근로기준법 제61조 제1항에 의하면, 사용자가 근로자에 대하여 연차휴가 사용가능 기간이 끝나기 6개월 전을 기준으로 10일 이내에 근로자별로 사용하지 아니한 휴가 일수를 알려주고, 근로자가 그 사용 시기를 정하여 사용자에게 통보하도록서면으로 촉구하였음에도(제1호), 근로자가 촉구를 받은 때부터 10일 이내에 사용하지 아니한 휴가의 사용 시기를 정하여 사용자에게 통보하지 아니하면 사용자가 휴가 사용가능 기간이 끝나기 2개월 전까지 근로자가 사용하지 아니한 휴가의 사용 시기를 정하여 근로자에게 서면으로 통보하는 조치를 취하여야 하며(제2호), 그럼에도 근로자가 휴가를 사용하지 아니하여 연차휴가가 소멸된 경우에는 사용자는 그 사용하지 아니한 휴가에 대하여 보상할 의무가 없다. 한편, 피고는 그 소속 현장직 직원들에 대하여 근로기준법 제61조에서 정한 바에 따라 연차휴가 사용촉진을 위한 조치를 취하였던 것으로 보이고, 그 결과 만일 피고가 원고를 직접 고용하였다면 원고에 대하여도 연차휴가 사용촉진 제도를 시행하였을 것으로 보인다. 그러나 연차휴가 사용촉진 제도의 시행을 통하여 미사용 휴가에 대한 보상의무를 면제하는 것은 어디까지나 근로자가 자발적인 의사로 휴가를 사용하지 않았음을 전제로 하는데(대법원 2020. 2. 27. 선고 2019다279283 판결 등 참조), 피고는 원고에 대하여 직접고용의무를 이행하지 않았고, 그 결과 근로기준법 제61조에서 정한 바에 따라 연차휴가 사용촉진을 위한 조치를 실제로 취하지도 않았다. 이처럼 피고가 원고에 대한 직접고용의무를 불이행함에 따라 원고는 연차휴가 사용촉진제도의 혜택을 받지 못한 채 자발적인 의사로 연차휴가를 사용할지 여부를 결정할 수 없었으므로, 원고의 연차휴가수당 상당액의 손해 역시 피고의 직접고용의무 불이행과 상당인과관계가 있는 손해에 해당한다. 3 연차휴가를 사용하지 않은 사실에 대한 증명은 사실의 부존재를 증명하는 것으로서 그 부존재를 증명하는 것은 사회통념상 불가능한 반면, 그 사실이 존재한다고 주장· 증명하는 것은 보다 용이하므로, 이러한 반대사정은 사용자 측인 피고가 제출하는 자료에 의해 판단함이 타당하다. 이는 특히 연차휴가일수에 따른 연차휴가수당이 일단 전액 지급된다는 전제 하에 피고가 그 소속 직원의 연차휴가 사용일수를 증명하여 그 사용일수에 따른 금액을 연차휴가수당에서 공제할 수 있다는 것으로 해석되는 피고의 직원보수 및 복리후생규정 시행세칙 제17조 제2항 규정["취업규정 제23조의 규정에 의하여 적치한 연차휴가를 사용한 직원은 기지급받은 연차휴가 수당 중 사용일수에 해당하는 금액을 반환하여야 한다."]의 내용에 비추어 보면 더욱 그러하다. 그러나 피고가 제출한 자료에 의하면, 원고가 피고 소속 근로자로 근무하였을 경우 2018년 및 2019년에 아래의 4항에서 보는 바와 같은 각 연차휴가 일수(각 5일)를 초과하여 연차휴가를 사용하였을 것이라는 개연성이 있음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4 한편, 원고의 2018년 및 2019년의 각 연차휴가 일수는 각 19일씩이었으나, 원고가 2018. 6. 23.부터 2018. 6. 30.까지 8일간 및 2019. 9. 21.부터 2019. 9. 27.까지 7일간 각 해외여행을 다녀온 사실은 원고가 자인하고 있고, 위 각 해외여행 기간 중평일은 각 5일씩이었으므로, 만일 피고가 원고에 대한 직접고용의무를 이행하였다면, 원고는 2018년 및 2019년에 위 각 해외여행을 위하여 각 5일씩의 연차휴가를 사용하였을 것이라고 봄이 타당하다. 따라서 원고의 2018년 및 2019년의 각 미사용 연차휴가일수는 각 14일(= 19일 - 5일)로 인정한다(한편, 원고는 2019. 6. 11.부터 3일간 입원한 사실도자인하고 있으나, 위와 같은 경우 원고는 연차휴가와는 별개로 병가를 사용하였을 가능성이 있으므로, 위 일수는 2019년의 미사용 연차휴가일수에서 공제하지 않는다).

야간근로수당 관련 주장

피고 주장의 요지 야간근로수당은 실제로 야간근무를 하였을 경우에만 지급되는 수당인데, 원고가 이 사건 각 외주사업체와의 고용관계가 단절된 기간 동안 실제로 야간근무를 한 사실을 인정할 증거가 없고, 위와 같은 고용관계의 단절이 없었더라면 그 기간 동안 원고가 야간근무를 하였을 것이라는 가정적 판단도 성립할 수 없으므로, 원고의 야간근로수당 상당의 손해배상청구는 이유 없다.

판단 살피건대, 원고의 야간근로수당 상당의 손해배상청구는 가정적으로 피고가 원고에 대한 직접고용의무를 이행하였다면 원고가 피고로부터 지급받았을 야간근로수당 상당액에 대한 손해배상을 구하는 것이므로, 이 사건 각 외주사업체와의 고용관계가 단절된 기간 동안 원고가 이 사건 각 외주사업체에서 실제로 야간근로를 하였음을 전제로 한 청구라고 볼 수 없다. 또한, 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 제2 선행소송에서 이 사건 각 외주사업체와의 고용관계가 단절되기 전 3교대 근무를 하였음을 전제로 위와 같은 고용관계가 단절되기 이전의 평균 야간근로시간수를 기초로 피고를 상대로 야간근로수당을 청구하였고, 제2 선행판결은 "피고가 원고에 대한 직접고용의무를 이행하였더라면, 원고가 피고 소속 근로자로서도 3교대 형태로 근무하면서 위와 같은 고용관계의 단절 전 평균 야간근로시간수 만큼 야간근로를 하였을 것으로 추정되며, 그와 달리 볼 만한 특별한 사정이 있다는 점에 관한 피고의 구체적인 주장· 증명이 없으므로, 위와 같은 고용관계의 단절 전 평균 야간근로시간수에 근거하여 원고의 위와 같은 고용관계 단절기간 동안의 야간근로시간수(월 38시간)를 추정하는 것은 합리성이 인정된다."는 취지의 판단을 한 사실이 인정된다. 원고가 제2 선행소송에서 주장한 내용 및 그 제출 증거를 토대로 이루어진 제2 선행판결의 위와 같은 판단은 타당하다고 보이므로, 피고의 위 주장은 이유 없고, 이 사건에서 원고는 손해배상을 청구하는 기간 동안의 야간근로시간수를 제2 선행판결에서 인정된 위 고용관계 단절기간 동안의 야간근로시간수인 월 38시간보다 적은 월 24시간으로 주장하고 있으므로, 원고의 야간근로수당 상당의 손해배상청구는 원고의 주장대로 월 24시간으로 인정하기로 한다. 다만, 피고는 2019. 7. 1. 이후부터 피고 자회사에 통행료 수납업무를 위탁하였으므로, 2019. 7. 1. 이후부터는 원고가 피고와 직접 고용관계를 설정하였다고 하더라도 당연히 3교대 근무형태로 야간에도 근무하였을 것이라고 볼 수 없으므로, 원고의 야간근로수당 상당의 손해배상청구 부분 중 2019. 7. 1. 이후 부분은 이유 없다.

경영평가성과급 관련 주장

피고 주장의 요지 경영평가성과급(기관성과급)은 공공기관운영위원회에서 매년 피고를 평가하여 정해지는 등급에 따라 결정되어 그 지급률이 유동적이므로, 고정성이 결여되어 평균임금이나 통상임금 등의 산정에 있어 제외되어야 한다.

판단 살피건대, 경영평가성과급이 계속적·정기적으로 지급되고 지급대상, 지급조건 등이 확정되어 있어 사용자에게 지급의무가 있다면, 이는 근로의 대가로 지급되는 임금의 성질을 가지므로 평균임금 산정의 기초가 되는 임금에 포함된다고 보아야 하고, 경영실적 평가결과에 따라 그 지급 여부나 지급률이 달라질 수 있다고 하더라도 그러한 이유만으로 경영평가성과급이 근로의 대가로 지급된 것이 아니라고 볼 수 없다(대법원 2018. 10. 12. 선고 2015두36157 판결 등 참조). 그런데 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 비록 그 지급률 자체는 유동적이라고 하더라도, 지급대상, 지급조건 등을 확정하여 그 소속 근로자들에게 계속적·정기적으로 경영평가성과급을 지급하여 온 사실을 인정할 수 있고, 단지 공공기관운영위원회의 피고에 대한 평가결과에 따라 그 지급률이 달라질 수 있다는 사정만으로는 경영평가성과급을 평균임금이나 통상임금 등의 산정에 있어 제외할 수는 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

퇴직금 관련 주장

피고 주장의 요지 원고는 2013. 7. 15. 스스로 외주사업체인 C에서 퇴사하였고, 이로 인해 그 당시 C으로부터 퇴직금을 수령하였을 것으로 보이는바, 개정 파견법에 따라 사용사업주에게 직접고용의무가 발생한 이후라도 파견사업주 소속 근로자로 재직한 기간 동안 발생한 퇴직금에 대하여는 파견사업주가 퇴직금을 지급하여야 한다는 고용노동부의 유권해석에 따르면 적어도 피고에게 직접고용의무가 발생한 2009. 1. 2.부터 원고가 C에서 퇴사한 2013. 7. 15.까지의 기간은 피고가 원고에 대하여 퇴직금 상당의 손해배상의무를 지는 근속기간에 포함되지 않는다.

판단 앞서 본 바와 같이 사용사업주가 파견근로자에 대한 직접고용의무를 이행하지 않는 경우에는 직접고용관계가 성립될 때까지 그 의무 불이행에 따른 임금 상당의 손해배상책임을 부담하고, 이때 직접고용의무 불이행에 따라 파견근로자가 입은 손해는 '사용사업주가 직접고용의무를 이행하였더라면 파견근로자가 받았을 임금 상당액'이라고 보아야 하는바, 만일 피고가 원고에 대한 직접고용의무를 이행하였다면, 원고로서는 피고로부터 임금 이외에도 피고의 원고에 대한 직접고용의무 발생일로부터 원고가 피고 자회사로 입사하기 전인 2019. 9. 30.까지의 기간 동안을 근속기간으로 하여 산정된 퇴직금 역시 지급받았을 것으로 보이므로, 피고에게 원고에 대한 직접고용의무가 발생한 2009. 1. 2.부터 원고가 C에서 퇴사한 2013. 7. 15.까지의 기간 역시 피고가 원고에 대하여 퇴직금 상당의 손해배상의무를 지는 근속기간에 포함된다고 봄이 타당하다. 다만, 만일 원고가 C에서 퇴사할 당시 C으로부터 퇴직금을 수령하였다면, 그 금액은 피고의 원고에 대한 퇴직금 상당의 손해배상금에서 공제되어야 하나, 원고가 C으로부터 퇴직금을 수령하였음을 인정할 증거가 없고, 오히려 이 법원의 부천세무서장에 대한 2022. 11. 4.자 사실조회결과에 의하면, 원고가 C에서 퇴사한 2013년 당시 세무서에 제출된 원고의 퇴직소득 관련 자료가 없다는 사실만이 인정될 뿐이다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

손해배상액수의 구체적 산정 원고가 주장하는 임금 등 차액 상당의 손해 항목 및 그 지급기준 등에 관하여 앞서 본 내용을 바탕으로, 원고의 기준임금, 법정수당, 복리후생비, 퇴직금 차액 등을 계산하면, [별지 2] '인용금액표' 중 각 해당란 기재와 같다.<2> 사. 소결론 따라서 피고는 원고에게 임금 및 퇴직금 상당액의 손해배상으로서, 합계 84,627,031원 및 그 중 2018년도의 미지급 임금 상당의 손해액인 33,635,897원에 대하여는 그 채무불이행일이나 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 2019. 1. 1.부터, 2019년도의 미지급 임금 및 퇴직금 상당의 손해액 합계인 50,991,133원에 대하여는 그 채무불이행일이나 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 2019. 10. 1.부터, 각 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2023. 8. 23.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. [원고의 피고에 대한 임금 및 퇴직금 상당액에 해당하는 손해배상청구는 그 청구원인을 불법행위로 인한 손해배상청구로 선해할 수 있는바, 불법행위로 인한 손해배상채무에 있어 그 지연손해금의 기산일은 불법행위 성립일임이 원칙이고, 불법행위에 있어 위법행위 시점과 손해발생 시점 사이에 시간적 간격이 있는 경우에는 손해의 결과 발생이 현실적인 것으로 되었다고 할 수 있는 때가 그 기산일이 되는바(대법원 2013. 6. 27. 선고 2012다102940 판결 등 참조), 피고가 원고에 대한 직접고용의무를 이행하지 아니하고 그 지급일에 임금 또는 퇴직금을 지급하지 않음으로써, 원고의 손해 발생이 현실적인 것으로 되었다고 봄이 타당하므로, 원고의 피고에 대한 임금 및 퇴직금 상당액에 관한 손해배상채권의 지연손해금은 그 각 지급일로부터 발생한다고 봄이 타당하다. 또한 원고의 피고에 대한 위 손해배상청구의 청구원인을 채무불이행으로 인한 손해배상청구로 보더라도, 임금 등 상당액에 관한 손해배상청구의 경우 각 원본채권에 대한 이행기가 임금 등의 각 지급일에 도래한 것으로 보아 원고가 구하는 바에 따라 그 지연손해금의 기산일을 인정할 수 있다].