대전지방법원 2018. 5. 11. 선고 2017구합444 판결

원고는 2015. 9. 16.부터 피고보조참가인(이하 '참가인'이라 한다)이 경영하는 의류매장에서 판매원으로 근무하다 2016. 8. 7. 근로관계가 종료된 사람이다.

원고는 2016. 9. 29. 참가인으로부터 부당해고를 당하였다고 주장하면서 충남지방노동위원회에 구제신청을 하였는데, 충남지방노동위원회는 2016. 11. 25. 참가인의 상시 근로자수가 5인 미만이라는 이유로 원고의 구제신청을 각하하였다(충남2016부해389, 이하 '초심판정'이라 한다).

원고는 초심판정에 불복하여 2016. 12. 22. 중앙노동위원회에 재심신청을 하였는데, 중앙노동위원회는 2017. 3. 8. 원고의 재심신청을 기각하였다(중앙2016부해1377, 이하 '이 사건 재심판정'이라 한다).

원고의 주장

관계 법령

인정사실

참가인의 각 사업자등록명, 참가인이 경영하는 의류소매점의 영업장명, 원고와 참가인의 근로계약이 종료하기 전 1개월인 2016. 7. 8.부터 2016. 8. 7.(이하 '산정기간'이라 한다)까지의 각 영업장 소속 근로자 현황은 아래와 같다.

원고는 2015. 9. 15. 참가인과 구두계약으로 월 임금 2,200,000원을 받기로 하고 영업장①에서 의류 판매사원으로 근무하였고, 2015. 11. 1. 참가인의 지시에 따라 근로장소를 변경하여 영업장②에서 의류 판매사원으로 근무하였으며, 2016. 1. 2. 아래와 같이 근로계약서를 작성하였는데, 참가인의 요구에 따라 실질 월 임금 2,200,000원이지만 계약서상 표시금액은 1,390,000원으로 하였다.

참가인은 2016. 1. 2. 근로자① 내지 근로자③과 근로계약을 체결하였고, 2016. 3. 2. 근로자④와 근로계약을 체결하였다.

산정기간 중 참가인의 사내이사였던 O(이하 '이 사건 개인사업자'라 한다)은 건설업을 영위하고 있는데, 2016. 3. 2. 근로자⑤와 근로계약을 체결하고 이 사건 개인사업자 명의로 임금을 지급하였다. 이 사건 개인사업자는 2017. 9. 21. 참가인의 사내이사를 사임하였고, P, Q, R가 같은 날 참가인의 사내이사로 취임하였으며, P는 같은 날 참가인의 대표이사로 취임하였다.

근로자②는 2016. 6. 23. 참가인에게 2016. 7. 7.자 사직서를 제출한 후, 2016. 8. 10. 본인이 대표자로서 음식업종 사업자등록을 하고 실제 사업주로서 영업을 하고 있다. 참가인은 2016. 7. 31. 참가인 명의 계좌에서 근로자②에 대하여 938,900원을 송금하였다.

충남지방노동위원회 조사관은 2016. 11. 14. 영업장① 내지 영업장④를 방문하여 '근로자①의 정기휴일은 매주 월요일이고, 2016. 7. 11.~15.(휴일 1일 포함)까지 하계휴가를 다녀왔다'라는 진술을 청취하였다. 이에 대하여 원고는 중앙노동위원회에 '정확한 날짜는 모르나 근로자①이 2016. 7.경에 5일 정도 하계휴가를 다녀온 것과 주1회의 휴일이 있는 것으로 기억한다'고 진술하였다.

이 사건 개인사업자가 운영한 M 건설업체의 2016년 부가가치세 과세표준액은 총 293,050,000원이었다. 근로자⑤는 충남지방노동위원회 심문회의에서 이 사건 개입사업자의 건설공사와 관련된 서류 처리, 전화 대기, 이 사건 개인사업자와 출장 등의 업무를 하였다고 진술하였다.

판단

근로기준법 제11조 제1항은 근로기준법의 적용 범위를 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장으로 규정하고 있고, 다만 근로기준법 제11조 제2항과 그 위임을 받은 근로기준법 시행령 제7조, [별표 1]은 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장의 경우에도 적용되는 법 규정을 열거하면서, 정당한 이유 없는 해고를 금지하는 근로기준법 제23조 제1항과 부당해고 구제신청에 관한 근로기준법 제28조는 포함시키지 않고 있으므로, 정당한 이유 없는 해고를 금지하면서 부당해고에 대한 구제신청권을 인정하고 있는 근로기준법상의 규정들은 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에만 적용된다. 또한 같은 법 제11조 제3항 및 같은 법 시행령 제7조의2 제1항에 따라 상시근로자 수의 산정방법은 법 적용 사유 발생일 전 1개월 동안 사용자 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다.

위 인정사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고가 제출한 증거들만으로는 참가인의 상시근로자의 수가 5명 이상이라고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이와 같은 취지에서 한 이 사건 재심판정은 적법하고, 원고의 주장은 이유 없다.

원고와 근로자①, ③, ④는 참가인을 위하여 산정기간 동안 근로한 자에 해당하는 점은 인정된다.

근로자②가 2016. 7.말까지 영업장①에서 상시 근로하였는지에 관하여 본다.

근로자②는 2016. 6. 23. 참가인에게 사직서를 제출하고 2016. 8. 10. 근로자② 명의의 음식점을 개업하였다. 원고는 근로자②가 제출한 사직서와 사실확인서에 기재된 근로자②의 필체가 다르므로, 근로자②가 제출한 사직서를 믿기 어렵다고 주장하나, 근로자②의 진술과 근로자②가 참가인 회사를 사직한 직후 음식점을 개업한 점에 비추어 볼 때, 원고의 주장은 받아들일 수 없다.

근로자②는 참가인에게 2016. 7. 7.자 사직서를 제출하였으나, 사직 후에도 영업장①의 근로자①이 하계휴가 또는 휴무인 날에 아르바이트나 인수인계 차원에서 대신 근무를 하였다고 진술하였다. 참가인은 2016. 7. 31. 근로자②에게 939,000원을 송금하였고, 2016. 8.부터는 급여를 지급하지 아니하였다. 참가인은 이 법정에서 F에 대한 2016. 7. 31.자 급여는 2016. 7. 7.까지 근무한 것을 지급한 것이고, 그 동안의 급여와 퇴직금 명목으로 조금 더 준 것이라고 진술하였다.

원고는 근로자②가 2016. 7.말까지 영업장①에서 상시 근로하였다고 주장하나, 이를 인정할 증거가 없으므로, 근로자②가 인정하는 바와 같이 근로자②가 2016. 7. 7. 사직한 이후에는 근로자①의 휴무기간 동안에만 참가인을 위하여 영업장①에서 근무하였다고 봄이 상당하다. 근로자②는 산정기간 중 근로자①의 휴무기간인 하계휴가(2016. 7. 11.~2016. 7. 15.)와 휴무(2016. 7. 25.~2016. 7. 26.)일에 참가인에게 근로를 제공한 것으로 보인다.

근로자⑤가 참가인의 상시 근로자에 해당하는지에 관하여 본다.

산정기간 중의 참가인의 사내이사와 이 사건 개인사업자의 대표자가 동일한 점, 이 사건 개인사업자의 사업장은 참가인의 영업장①과 같은 건물을 사용한 점, 근로자⑤는 참가인 소속 근로자의 휴가 또는 휴무일에 이 사건 개인사업자의 지시로 참가인 업무를 수행한 점은 인정된다.

그러나 참가인이 영업장① 내지 ③을 경영하며 영위하고 있는 의류판매업과 이 사건 개인사업자가 영업장④에서 근로자⑤를 고용하며 영위하고 있는 건설업은 업종의 명확한 차이가 있고, 하나의 사업이라고 할 수 있을 만큼 독립성이 없다고 보기 어렵다. 또한 이 사건 개인사업자의 사업장은 의류매장인 영업장①의 위층에 있는 사무실을 업무공간으로 사용하였으므로, 이 사건 개인사업자의 사업장과 참가인의 사업장은 공간적으로 구분되어 있는 것으로 보인다.

근로자⑤는 이 사건 개인사업자와 근로계약을 체결하고, 영업장④에서 이 사건 개인사업자의 건설업과 관련된 근무를 주된 업무로 하며 이 사건 개인사업자로부터 급여를 지급받아 왔다. 근로자⑤가 이 사건 개인사업자의 지시에 따라 원고 또는 근로자①이 휴일 또는 휴가로 근무하지 않는 경우에 잠깐씩 영업장① 또는 영엽장②에서 판매업무를 하였다고 하더라도, 참가인이 근로자⑤에게 급여를 지급하였다고 볼만한 자료도 없고, 별도로 4대 보험에 가입한 사실도 없으며, 근로자⑤가 참가인과임금을 목적으로 종속적인 관계에서 참가인에게 근로를 제공하였다고 보기 부족하다.

이 사건 개인사업자가 영위한 M 건설업체는 독자적인 인적·물적 자원을 가지고 사업을 운영하고 있는 것으로 보이는바, 참가인이 이 사건 개인사업자와 경영상의 일체를 이루면서 유기적으로 운영된 동일한 사업장이라고 단정하기 어렵다.

따라서 이 사건 개인사업자 소속인 근로자⑤를 참가인의 상시 근로자수 산정기간의 연인원에 포함시킬 수 없다.

위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 참가인의 산정기간 중 상시근로자는 5명 미만[4.22명 = 가동인원 (4명×24일) + (5×7일)]이고, 위와 같이 산정기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악하였을 때 근로기준법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 이상인 경우에 해당하여(근로기준법 시행령 제7조의2 제2항 제2호 참조), 참가인은 근로기준법 적용 사업 또는 사업장에 해당하지 않는다고 할 것이다.