주문
제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한 다.
피고는 원고에게 4,278,617원과 이에 대하여 2021. 9. 20.부터 2024. 1. 10.까지 연 5%, 2024. 1. 11.부터 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
원고의 나머지 항소를 기각한다.
소송 총비용 중 40%는 원고가, 60%는 피고가 부담한다.
제1항의 금전 지급 부분은 가집행할 수 있다.
청구취지와항소취지
제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 9,512,699원과 이에 대하여 2021. 9. 20.부터 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 제1심에서 피고를 상대로 퇴직금 36,760,945원, 초과근로수당 60,190,620원, 연차수당 10,962,751원, 휴일근무수당 1,155,072원 합계 109,069,398원의 지급을 구하다가, 당심에서 퇴직금 청구금액을 9,512,699원으로 감축하고 나머지 청구를 취하하였다).
이유
기초사실
피고는 'D'이라는 상호로 음식점(이하 '이 사건 사업장'이라 한다)을 운영하는 사람이고, 원고는 이 사건 사업장에서 배달 업무를 담당한 피고의 직원이다.
원고와 피고는 2017. 8. 5. 아래와 같이 근로계약서를 작성하였는데, 위 계약서에는 근로계약기간의 종기가 공란으로 남아 있다(이하 '이 사건 계약'이라 한다).
원고는 2021. 9. 5. 이 사건 사업장에서 퇴사하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 을 제1호증, 변론 전체의 취지
주장과 판단
당사자의 주장
원고
원고는 아래 표 기재와 같이 2016. 6. 2.부터 2021. 9. 5.까지 이 사건 사업장에서 배달 직원으로 근무하였는데, 그중 2017. 8. 5.부터 2017. 12. 31.까지는 이 사건 계약에 따라 월급제 직원으로 근무하였고[원고의 업무상 부상으로 인한 휴업기간(2017. 11. 24.부터 2017. 12. 31.까지) 포함], 나머지 기간에는 일당제 직원으로 근무하였다. 원고는 일용근로기간에도 주말과 공휴일, 평일 중 월급제 배달 직원들의 휴무일(주 2회)마다 근무하여 매월 최소 18일 이상 이 사건 사업장에서 계속적 · 종속적으로 근무한바, 원고의 일용근로기간 역시 계속근로기간에 산입하여야 한다.
피고는 원고에게 위 가)항 기재 계속근로기간에 대하여 30일분의 평균임금에 해당하는 퇴직금 9,512,699원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 설령 가)항 기재 근로기간 전체가 인정되지 않더라도, 피고는 원고에게 피고가 자인하는 근로기간 중 계속근로기간이 1년 이상인 부분(2019. 9. 1.부터 2020. 9. 11.까지)에 대하여 30일분의 평균임금에 해당하는 퇴직금 1,865,914원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
피고
원고는 입·퇴사를 반복하여 계속근로기간이 1년 미만이다.
원고의 퇴직금채권 중 이 사건 소제기일로부터 역산하여 3년 이전에 발생한 부분은 단기소멸시효가 완성되었다.
판단
인정사실
앞서 든 증거와 을 제2~9호증(별도의 표시가 없으면 가지번호 포함, 이하 같다)에 의하면, 원고가 이 사건 사업장에서 아래 표 순번 1-1, 2-2, 3, 4항 기재 기간(이하 순번대로 '제○ 재직기간' 또는 '제○-○ 재직기간'이라 하고, 제1-2, 2-2, 3 재직기간의 말일을 가리켜 '○차 퇴직일'이라 한다)에 일당제 직원으로, 제1-2, 2-1 재직기간에 이 사건 계약에 따라 월급제 직원으로 근무한 사실<1>이 인정된다.
원고는 2016. 6. 2.부터 2021. 9. 5.까지 이 사건 사업장에서 계속하여 근로 하였다고 주장하나, 원고의 주장에 부합하는 듯한 갑 제1, 5, 6~10호증은 작성 시기와 경위, 기재 내용과 형식 등에 비추어 믿기 어렵고, 원고가 제출한 나머지 증거만으로는 원고가 주장하는 근로기간 중 앞서 가)항에서 인정하는 근로기간을 제외한 나머지 기간에 원고가 이 사건 사업장에서 근로한 사실을 인정하기 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다.<2> 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.
제1-1, 1-2 재직기간에 발생한 퇴직금 청구 부분에 관한 판단
근로자의 퇴직금채권은 근로자퇴직급여보장법 제10조에 따라 3년의 단기소멸시효가 적용되고, 퇴직한 다음날부터 이를 행사할 수 있다(대법원 2001. 10. 30. 선고 2001다24051 판결 참조).
원고 주장대로 원고가 제1-1, 1-2 재직기간(2016. 6. 4.부터 2017. 11. 23.까지) 중 이 사건 사업장에서 계속하여 근로하였다고 하더라도, 위 기간에 발생한 원고의 퇴직금채권은 3년의 단기소멸시효가 적용되고, 소멸시효는 1차 퇴직일 다음날인 2017. 11. 24.부터 기산된다. 원고가 2017. 11. 24.로부터 3년이 경과하였음이 역수상 명백한 2022. 1. 22. 피고를 상대로 이 사건 소를 제기한 사실은 기록상 명백하므로, 원고의 퇴직금채권 중 제1-1, 1-2 재직기간에 발생한 부분은 소멸시효가 완성되었다. 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.
제2-1, 2-2 재직기간에 발생한 퇴직금 청구 부분에 관한 판단
퇴직금 지급의무의 발생
형식상으로는 일용근로자로 되어 있다고 하더라도 일용관계가 간단없이 계속되어 상용근로자로 봄이 상당한 경우, 사용자로서는 취업규칙과 보수규정상의 직원에 준하여 퇴직금을 지급하여야 한다. 원래 근로자가 반드시 월 평균 25일 이상 근무하여야만 근로기준법상 퇴직금 지급의 전제가 되는 근로자의 상근성 · 계속성 · 종속성의 요건을 충족시키는 것은 아니고, 최소한 1개월에 4, 5일 내지 15일 정도 계속하여 근무하였다면 위 요건을 충족한다(대법원 1986. 8. 19. 선고 83다카657 판결, 대법원 1995. 7. 11. 선고 93다26168 전원합의체 판결 등 참조).
앞서 인정한 사실에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음 사정에 비추어 보면, 원고는 제2-1, 2-2 재직기간(2018. 4. 1.부터 2019. 6. 16.까지) 중 피고에게 고용되어 일용관계가 중단되지 않은 상태에서 근로를 제공하였다고 봄이 타당하다.<3> 원고의 사용자인 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 제2-1, 2-2 재직기간에 발생한 퇴직금과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
피고 주장에 의하더라도 원고는 2018. 8. 31.까지 이 사건 사업장에서 월급제 직원으로 근무하다가 그 다음날인 2019. 9. 1.부터 일당제 직원으로 근무하였다. 제2-1, 2-2 재직기간 사이에는 업무 공백 기간이 존재하지 아니한다.
제2-1, 2-2 재직기간 전 · 후로 원고의 급여 산정방식이 월급제에서 일당제로 변경된 외에는 원고가 이 사건 사업장에서 담당하였던 배달 업무의 구체적인 내용이나 피고의 업무 지시방식이 달라졌다고 인정할 만한 아무런 증거가 없다.
피고는 이 부분 퇴직금채권의 소멸시효가 완성되었다고 주장하나, 제2-1, 2-2 재직기간에 발생한 퇴직금채권의 소멸시효는 2차 퇴직일 다음날인 2019. 6. 17.부터 기산된다. 원고가 2019. 6. 17.로부터 3년이 지나지 아니한 2022. 1. 22. 이 사건 소를 제기한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고의 이 부분 소멸시효 완성 주장은 받아들이지 아니한다.
퇴직금의 범위
근로자퇴직급여보장법에 따르면 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 지급하여야 하고, 이때 평균임금은 사유 발생 이전 3개월 동안 근로자에게 지급된 임금 총액을 그 기간의 총 일수로 나눈 금액을 말한다(근로자퇴직급여보장법 제8조 제1항, 근로기준법 제2조 제1항 제6호).
원고가 피고로부터 평일 11만 원, 주말/공휴일 13만 원의 일당을 지급받는 방법으로 2차 퇴직일 직전 3개월에 해당하는 2019. 3. 17.부터 2019. 6. 16.까지 2019년 3월분 급여 중 일부로 83만 원,<4> 2019년 4월분 급여로 181만 원,<5> 2019년 5월분 급여로 214만 원,<6> 2019년 6월분 급여로 133만 원<7> 합계 611만 원(= 83만 원 + 181만 원 + 214만 원 + 133만 원)을 지급받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 을 제6호증의 3~6, 변론 전체의 취지에 의하여 이를 인정할 수 있다.
위 인정사실에 의하면, 근로자퇴직급여보장법 제11조, 제8조 제1항에 따라 계산한 제2-1, 2-2 재직기간의 퇴직금은 2,412,703원이다. 구체적인 계산은 다음과 같다. ① 근속기간: 2018. 4. 1.부터 2019. 6. 16.까지(442일)
평균임금 산정 3개월간 급여 합계 611만 원
평균임금 산정 3개월간 총 일수: 92일
1일 평균임금: 66,413.04원(= 611만 원/92일, 소수점 둘째 자리 미만 버림)
퇴직금: 2,412,703원[= (66,413.04원 × 30일) × (442/365일), 원 미만 버림]
제3 재직기간에 발생한 퇴직금 청구 부분
퇴직금 지급의무의 발생
원고가 2019. 9. 1.부터 2020. 9. 11.까지 피고가 운영하는 이 사건 사업장에서 일당제 직원으로 계속하여 근무한 사실은 앞서 본 바와 같다. 원고의 사용자인 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 제3 재직기간에 발생한 퇴직금과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
피고는 이 부분 퇴직금채권의 소멸시효가 완성되었다고 주장하나, 제3 재직기간에 발생한 퇴직금채권의 소멸시효는 3차 퇴직일 다음날인 2020. 9. 12.부터 기산된다. 원고가 2020. 9. 12.로부터 3년이 지나지 아니한 2022. 1. 22. 이 사건 소를 제기한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고의 이 부분 소멸시효 완성 주장도 받아들이지 아니한다.
퇴직금의 범위
원고가 피고로부터 평일 11만 원, 주말/공휴일 13만 원의 일당을 지급받는 방법으로 3차 퇴직일 직전 3개월에 해당하는 2020. 6. 12.부터 2020. 9. 11.까지 2020년 6월분 급여 중 일부로 133만 원,<8> 2020년 7월분 급여로 192만 원,<9> 2020년 8월분 급여로 148만 원,<10> 2020년 9월분 급여로 81만 원<11> 합계 554만 원(= 133만 원 + 192만 원 + 148만 원 + 81만 원)을 지급받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 을 제8호증의 6~9, 변론 전체의 취지에 의하여 이를 인정할 수 있다.
위 인정사실에 의하면, 근로자퇴직급여보장법 제11조, 제8조 제1항에 따라 계산한 제3 재직기간의 퇴직금은 1,865,914원이다. 구체적인 계산은 다음과 같다.
근속기간: 2019. 9. 1.부터 2020. 9. 11.까지(377일)
평균임금 산정 3개월간 급여 합계 554만 원
평균임금 산정 3개월간 총 일수: 92일
1일 평균임금: 60,217.39원(= 554만 원/92일, 소수점 둘째 자리 미만 버림)
퇴직금: 1,865,914원[= (60,217.39원 × 30일) × (377/365일), 원 미만 버림]
제4 재직기간에 발생한 퇴직금 청구 부분
원고가 제4 재직기간(2021. 1. 1.부터 2021. 8. 8.까지)에 이 사건 사업장에서 일당제 직원으로 근로한 사실은 앞서 본 바와 같다. 원고가 제출한 증거만으로는 원고가 계속근로기간 1년을 초과하여 근로하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 원고의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.
소결론
피고는 원고에게 퇴직금 합계 4,278,617원(= 제2-1, 2-2 재직기간에 발생한 퇴직금 2,412,703원 + 제3 재직기간에 발생한 퇴직금 1,865,914원)과 이에 대하여 2, 3차 퇴사일로부터 14일이 경과한 이후로서 원고가 구하는 2021. 9. 20.부터 피고가 이행의무의 존부와 범위에 대하여 다투는 것이 타당한 이 판결 선고일인 2024. 1. 10.까지 민법이 정한 연 5%, 2024. 1. 11.부터 갚는 날까지 근로기준법 제37조 제1항, 근로기준법 시행령 제17조가 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다[원고는 퇴직일로부터 14일이 경과한 다음날부터 근로기준법 제37조 제1항, 근로기준법 시행령 제17조가 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금의 지급을 구하나, 지급이 지연되고 있는 임금의 전부 또는 일부의 존부를 법원에서 다투는 것이 적절하다고 인정되는 경우(근로기준법 제37조 제2항, 근로기준법 시행령 제18조 제3호)에는 해당 사유가 존속하는 기간에 대하여는 위와 같은 이율에 의한 지연이자를 지급할 필요가 없으므로(대법원 2013. 12. 12. 선고 2012다105741 판결, 대법원 2017. 7. 11. 선고 2015다54219 판결 등 참조), 위 인정범위를 초과하는 원고의 지연손해금 청구는 받아들이지 않는다].
결론
원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 일부 인용하여야 한다. 제1심 판결은 결론이 달라 부당하다. 제1심 판결 중 위 인정금액에 해당하는 원고 패소 부분을 취소하고, 피고에 대하여 위 인정금액의 지급을 명한다. 원고의 나머지 항소를 기각한다.
판사 김선용(재판장) 김주연 조길상
각주1) 피고는 원고가 2018. 6. 19.부터 2018. 6. 30.까지 무단 결근하였으므로 위 기간을 계속근로기간에서 제외하여야한다는 취지로 주장하나, 원고가 위 기간에 임의로 근로를 제공하지 않았다고 인정할 만한 아무런 증거가 없다.
각주2) 원고는 업무상 부상으로 인한 휴업기간(2017. 11. 24.부터 2017. 12. 31.까지)이 계속근로기간에 산입되어야 한다고도 주장한다. 원고가 2017. 11. 24. 피고에게 고용되어 일하다가 교통사고를 당한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 을 제3호증의 11, 변론 전체의 취지에 의하여 인정되나, 한편 원고가 제출한 증거만으로는 원고가2017. 11. 24.부터 2017. 12. 31.까지 위 업무상 부상으로 인하여 요양 중에 있었다고 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
각주3) 근로자퇴직급여 보장법 제4조 제1항 단서에서 '1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자'에 해당하는지 여부를 판단할 때, '전체기간'을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인지 여부를 따지지 아니하고, '퇴직금 산정사유가 발생한 날(퇴직일) 이전의 4주간'을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인지 여부에따라 결정한다(대법원 2005. 5. 13. 선고 2003도5169 판결 등 참조). 비록 앞서 본 제2-2 재직기간 사이에 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 기간이 일부 포함되어 있기는 하나, 위와 같이 근로관계의 계속성이 인정되는 이상, 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 기간을 제외하지 아니한 전체 기간을 계속근로기간으로 보아퇴직금을 산정한다.
각주4) 83만 원 = (11만 원 × 4일) + (13만 원 × 3일)
각주5) 181만 원 = (11만 원 × 7일) + (13만 원 × 8일)
각주6) 214만 원 = (11만 원 × 10일) + (13만 원 × 8일)
각주7) 133만 원 = (11만 원 × 5일) + (13만 원 × 6일)
각주8) 133만 원 = (11만 원 × 5일) + (13만 원 × 6일)
각주9) 192만 원 = (11만 원 × 8일) + (13만 원 × 8일)
각주10) 148만 원 = (11만 원 × 4일) + (13만 원 × 8일)
각주11) 81만 원 = (11만 원 × 5일) + (13만 원 × 2일)
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.26.