부산지방법원 2012. 8. 30. 선고 2012노1458 판결

피고인이 운영하는 C(이하 '이 사건 사업장'이라 한다)는 상시근로자가 5인 미만인 사업장이므로 근로자에게 퇴직금을 지급할 의무가 없음에도 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다. 그렇지 않더라도 원심이 선고한 형(벌금 30만 원)은 무거워 부당하다.

원심은 이 사건 공소사실에 대하여 근로기준법 제109조 제1항, 제36조를 적용하였다. 그런데 2005. 1. 27. 법률 제7339호로 제정되어 2005. 12. 1.부터 시행된 근로자퇴직급여 보장법 및 이와 함께 개정된 근로기준법 제34조에 의하면, 위 법률 시행일 이후 사용자의 근로자에 대한 퇴직금 미지급으로 인한 처벌에는 근로기준법 제109조 제1항, 제36조가 아니라 근로자퇴직급여 보장법 제31조, 제9조가 적용되어야 한다(이 부분은 단지 죄명과 적용법조만 달라질 뿐 공소사실 자체가 동일하고 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없으므로 공소장변경 없이 인정할 수 있는 범위 내라고 보아야 한다). 따라서 이 사건 공소사실에 대하여 근로기준법을 적용한 원심판결에는 법령의 적용을 그르친 위법이 있으므로, 이 점에서 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

그러나 위와 같은 직권파기 사유가 있음에도 불구하고 피고인의 사실오인 또는 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 아래에서 살펴본다.

근로기준법 제11조, 근로기준법 시행령 제7조 별표1, 근로기준법 제34조, 근로자퇴직급여 보장법 부칙(2005. 1. 27. 법률 제7379호) 제1조, 제3조 및 같은 법 시행령(2010. 9. 29. 대통령령 제22409호로 개정된 것) 제8조의2, 부칙 제2조(2010. 9. 29. 대통령령 제22409호) 규정들에 의하면, 근로자퇴직급여 보장법이 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업에도 적용되는 때는 2010. 12. 1.부터이다. 또한 상시 사용하는 근로자 수의 산정방법에 대하여 정하고 있는 근로기준법 제11조 제3항, 근로기준법 시행령 제7조의2는 휴업수당 지급, 근로시간 적용 등 근로기준법령의 적용 여부를 판단하여야 하는 사유에 관하여 적용되는 조항이므로 퇴직금 지급 등 근로자퇴직급여 보장법의 적용 여부를 판단하여야 하는 사유에 관하여는 적용되지 않는다.

근로자퇴직급여 보장법의 적용 여부를 판단하기 위한 상시근로자의 수는 법 적용 사유 발생일 전 1개월 동안이 아니라 퇴직급여의 산정기초가 되는 근로자의 전체 근무기간을 기준으로 산정하여야 하고, 여기에서 상시란 '상태(常態)'라는 의미로서 상시근로자의 수에 대하여는 사회통념상 객관적으로 판단하여야 하므로 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되더라도 일정기간 중에 고용된 근로자 수의 평균이 5인 이상이면 상시 5인 이상으로 보아야 하며, 근로자에는 당해 사업장에 계속 근무하는 근로자뿐만 아니라 상황에 따라 일시적으로 사용하는 일용근로자도 포함된다고 보아야 한다.

E는 수사기관 및 원심 법정에서 자신이 근무하는 동안 이 사건 사업장의 상시근로자수가 5인 이상이었다고 진술하였다.

한편 G은 원심 법정에서 2009. 7.경부터 2009. 10.경까지 상용근로자가 3인이었고, 2009. 9.경 및 2009. 10.경에는 일용근로자를 1인씩 사용하여 그 기간 동안 많아야 상시근로자수가 4인이었을 뿐이라고 진술하였다.

원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 나타난 다음과 같은 사정 즉, ① 피고인이 제출한 급여대장 및 일용직 급여지급명세서에 의하더라도 피고인은 2007. 11.경부터 2008. 9.경까지 H, E, I를 상용근로자로 고용하면서 2007. 11.경 및 12.경에는 J, K, L을 일용근로자로 고용하였고, 2008. 4.경에는 M, K, N을 일용근로자로 고용하였으며, 2008. 5.경에는 O, P을 일용근로자로 고용한 점, 2008. 8.경 및 9.경에는 O, Q을 일용근로자로 고용한 점 등에 비추어 위 기간 동안의 상시근로자의 수는 5인 이상이었던 점, ② 피고인이 일용근로자에 대하여는 서류정리를 하지 아니하여 정확한 수를 파악하기는 어려우나, 이 사건 사업장은 화물차 적재함의 판넬을 만드는 곳으로서 적재함을 만드는 작업에 2~3인, 배달에 2인, 사무실 근무에 1인 등 최소 5~6인의 근로자들이 필요하였던 것에 비추어, 위 기간 이외에도 상당한 기간 5인 이상의 상시근로자를 사용하였을 것으로 보이는 점, ③ 당심 증인 R은 피고인이 수사기관에서 이 사건 사업장에 근무하는 상용근로자가 4인, 일용근로자가 2인이라고 인정하면서도 상시근로자에 일용근로자는 포함되지 않을 뿐만 아니라 E는 일용근로자로서 퇴직금까지 포함된 일당을 지급받았기 때문에 E에 대하여 퇴직금의 지급의무가 없다고 진술하였다고 증언하였고, 피고인의 위와 같은 진술은 피고인이 근로기준법위반 혐의로 조사받는다는 것을 고지받아 출석한 상태에서 이루어졌고, 피고인이 위와 같이 E에 대하여는 퇴직금 지급의무가 없다는 취지로 근로기준법위반 혐의를 부인하는 취지의 진술을 하였으며, 조사 당시 자신에게 유리한 자료를 제출하기도 하였던 것에 비추어 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌다고 볼 수 있는 점 등의 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, E가 근무할 당시 이 사건 사업장의 상시근로자의 수는 5인 이상이었음을 충분히 인정할 수 있다.

그렇다면 피고인의 사실오인 또는 법리오해 주장은 이유 없으나 원심판결에는 위에서 본 바와 같은 직권파기 사유가 있으므로 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.