부산지방법원 2017. 8. 18. 선고 2016노5085 판결

사실오인 및 법리오해의 점

E는 피고인과 동업 관계에 있었을 뿐 피고인에게 고용된 근로자가 아니었으므로 피고인은 E에 대한 임금 및 퇴지금 미지급으로 인한 근로기준법위반 및 근로자퇴직급여보장법위반의 죄책을 지지 않는다.

설령 E가 피고인에게 고용된 근로자였다 하더라도 2013. 3.경 퇴직하여 2013. 4. 이후에는 피고인에게 근로를 제공한 바 없다.

양형부당

사실오인 및 법리오해 주장에 관하여

피고인과 E가 동업관계에 있었다는 주장

피고인과 E는 J에서 함께 근무하다 퇴직금을 받지 못한 채 퇴직하게 되자 사업주로부터 퇴직금 변제조로 밀링머신, 선반 등 기계 7대를 공동 양수했는데, 피고인은 위 기계를 주요자산으로 D이라는 상호의 제조업체를 설립하고 2008. 4. 피고인 개인 명의로 사업자등록을 마쳤다.

피고인은 2008. 7.경 E의 고용보험 등 4대 보험 피보험자 자격 취득신고를 마쳤고, 그 무렵부터 D에서 근무한 E는 피고인의 지시에 따라 정규 근로 외에 야간, 휴일근로 등을 하며 매출액에 상관없이 매월 50만 원 내지 150만 원의 급여를 받았다. ③ E는 D 사업운영에 관여하거나 자금을 투자한 바 없으며, 피고인은 D 기계 일부를 매각하여 그 매각대금을 E에게 배분한 바 없이 본인의 세금 납부, 공장임대료 지급, 카드대금 결제 등에 사용했다.

E가 2013. 3.경 퇴직했다는 주장

형사재판에서 공소 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2015. 11. 12. 선고 2015도3951 판결 등 참조).

근로기준법상 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 사용자가 정당한 이유 없이 근로자를 해고하지 못한다는 근로기준법 제23조 제1항의 적용이 없고, 이 경우 그 근로계약이 기간의 정함이 없는 것이라면 민법 제660조 제1항을 적용할 수 있게 되어 사용자는 사유를 불문하고 언제든지 근로계약의 해지를 통고할 수 있다(대법원 2008. 3. 14. 선고 2007다1418 판결 참조).

원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 E가 2013. 3. 이후에도 피고인과 근로계약 관계에 있었다거나 피고인에게 근로계약에 따른 근로를 제공했다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 부분 피고인의 항소이유 주장은 이유 있다.

피고인이 경영하는 D은 상시 2인의 근로자(E, K)를 사용하는 사업장이다.

E는 원심 법정에서 '2013년부터 D의 일이 줄어들자 피고인이 다른 회사에 가서 일하다 오라며 나가라는 소리를 많이 했다. 출근해도 오전 11시가 되면 피고인이 집에 가라고 했고, 오후에 출근하기도 했다', '그때는 집에도 못 들어가고 갈 데가 없었다. 빚 독촉자도 찾아오고 전화가 와서 피고인에게 "저녁에라도 공장에 와야 피할 곳이 있다"고 말했다'는 취지로 진술했다.

E는 당심 법정에서도 '2013. 4. 이후에는 한 달에 15~20일 출근했다. 아침에 출근했다가 오전 11시에 퇴근하기도 하고 오후에 출근하기도 했는데, 피고인이 출퇴근 시간을 지키도록 경고하거나 독려한 적은 없었다. 빚쟁이들을 피할 목적으로 회사에 나가기도 했다. 회사가 어려워서 피고인 혼자 일을 해도 되었기 때문에 피고인이 나가라고 했다'는 취지로 진술했다.

E는 D에 근무하는 기간 같은 주소지에 있는 L식당에서 점심식사를 했으나, 2013. 3. 이후에는 L식당에서 식사하지 않았다.

E는 D 근무 기간에 관해 고용노동지청 조사시 2014. 2. 28.까지라고 진술했다가(증거기록 제5면) 2013. 10. 31.까지로 정정한 뒤(증거기록 제9면), 다시 2013. 9. 30.까지로 정정했으며(증거기록 제34면), 원심 법정에서는 임금 미지급 기간을 잘 모르겠다는 취지로도 진술했다(소송기록 제78~79면).

피고인은 2013년도 다이어리에 E의 출근 여부 및 출퇴근 시간을 기재하여 관리한 바 있으나, 2013. 3. 23. E가 결근했다는 취지로 기재한 이후에는 E의 출근 또는 결근에 관해 기재한 바 없다(증 제1호증).

원심 증인 H는 'E가 2013년 추석 이후에도 나와서 근무하고 간 것으로 알고 있다'는 취지로 진술했으나, 'E의 근무 모습을 직접 본 적은 없고 D 공장 앞에서 만나기만 했다'는 취지로도 진술했다.