서울고등법원 2011. 6. 10. 선고 2010나32339 판결

판단 통상임금이란 근로자에게 정기적, 일률적으로 소정근로 또는 총근로에 대하여 지급하기로 정하여진 시간급금액, 일급금액, 월급금액 또는 도급금액을 말하는데(근로기준법 시행령 제6조 제1항), 이는 근로기준법상 실제 근로시간이나 실적에 따라 증감될 수 있는 평균임금의 최저한을 보장하고, 시간외, 야간 및 휴일근로수당 등과 해고예고수당, 유급휴가급 등의 산정근거가 되는 것인바, 통상임금에 관한 법령의 취지와 위와 같은 기능 및 필요성에 비추어 볼 때 통상임금은 소정의 근로의 양 또는 질에 대하여 지급하기로 된 임금으로서 실제 근무일수나 수령액에 구애됨이 없이 정기적, 일률적으로 1임금 산정기간에 지급하기로 정하여진 고정급 임금을 의미하므로, 원칙적으로 근로자에게 소정 근로 또는 총 근로의 대상으로 지급되는 금품으로서 그것이 정기적, 일률적으로 지급되는 것은 통상임금에 속하는 임금이고(대법원 1996. 2. 9. 선고 94다19501 판결, 대법원 2007. 6. 15. 선고 2006다13070 판결 등 참조), 실제 근무 여부 또는 근무실적에 따라 지급 여부 및 지급액이 변동되는 임금은 통상임금의 산정에서 제외되어야 할 것이다(대법원 1992. 5. 22. 선고 92다7306 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 갑 제14호증의 1 내지 9의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 원고들이 아래 [표1]의 '근무기간'란 기재 각 기간 동안 영상취재요원으로 근무하면서 피고로부터 매월 실제 근무일수에 같은 표의 '일당 액수'란 기재 각 일당을 곱하여 산출된 급여 및 출장일수에 소정의 일일 출장비를 곱하여 산출된 출장비를 각 지급받은 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 우선 위 출장비는 출장일수 또는 출장횟수에 따라 지급되는 것으로서 정기적, 일률적으로 지급되는 것이라고 할 수 없으므로 통상임금에 해당하지 아니한다 할 것이다. [표1] 나아가 일당에 관해 보건대, 원고들은 기존의 고정급을 근무일수로 나누어 일당을 산출한 다음 '근무일수 × 일당'으로 계산된 급여를 지급받아 왔는데, 원칙적으로 주말을 제외하고 주중 매일 약 8시간 이상 근무하여 왔으나, 업무의 속성상 프로그램 책임자의 지시에 의해 토요일이나 일요일에 출근하거나 야간 및 새벽에 업무를 수행하는 경우도 있었고, 여기에 자신들이 받은 일당에 초과수당(시간외근로수당, 야간근로수당 및 휴일근로수당)이 포괄된 것이라고 자인하고 있는바, 이러한 근로관계 및 임금체계 하에서 아래 [표2]에서 보는 바와 같이 원고들의 1년분 일당총액을 12개월로 나누어 보면 앞서 본 [표1]의 '일당액수'란 기재 '일당액수' × 30일로 계산된 급여에 훨씬 미치지 못함을 알 수 있는바, 그렇다면 원고들 주장의 금액은 고정적, 일률적인 임금이라고 볼 수 없다. 나아가 원고들의 주장에 의하더라도, 자신들이 받은 일당에는 초과수당(시간외근로수당, 야간근로수당 및 휴일근로수당)이 포함되어 있다는 것인데(할증임금), 위 초과수당은 실제로 시간외근로 및 야간근로 등을 하였는지 여부에 따라 그 지급여부가 결정되는 것이어서, 위 초과수당을 제거하지 않은 것을 가지고 바로 통상임금이라 할 수는 없다 할 것이다. 그리고 근로기준법 제2조 제2항에서 '제1항 제6호에 따라 산출된 금액이 그 근로자의 통상임금보다 적으면 그 통상임금액을 평균임금으로 한다'고 한 이유는, 평균임금을 지급해야 할 기간 중에 근로자의 통상의 생활을 종전과 같이 보장하려는데 있는 것인데, 이 사건 경우 원고들은 정상적으로 근로를 해 온 사람들로서 아래 [표2]에서 보는 바와 같은 일당총액을 받아 왔고, 그 받은 액수도 피고의 취업규칙, 단체협약, 방송제작비지급규정 등에 비추어 적지 않은 수준인 점에 비추어, 원고들이 받은 일당을 기준으로 그 통상임금을 산정하여 평균임금을 보정할 필요는 없다할 것이다. 그러므로 결국 피고의 주장대로 원고들이 받은 일당 속에 포함된 연장 및 휴일근로수당은 정기적, 일률적 지급을 핵심 표지로 하는 통상임금에는 편입될 수 없다 할 것이다. 그런데, 위 갑 제14호증의 1 내지 9의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 원고들의 일당에 포함된 제수당 중 연장 및 휴일근로수당이 차지하는 비중이 약 20% 이상인 사실이 인정되고 반증이 없다. 위 인정사실에 의하면, 피고가 자인하는 바와 같이 원고들이 최소한 해고 전 약 1년 동안 받은 일당 총액 중 20% 상당액을 제외한 80% 상당액을 365일로 나눈 금액이 1일 통상임금이 된다고 할 것이다. 따라서 원고들의 근무기간 동안의 1일 통상임금은 근무를 그만 두기 전 1년 동안 받은 일당총액의 80% 상당액을 해당 기간의 총일수(365일)로 나눈 금액으로서 아래 [표2]의 '통상임금'란 기재와 같다. [표2] 나. 주휴수당 청구에 관한 판단 (1) 당사자들의 주장 (가) 원고들의 주장 사용자는 근로자에게 1주일에 평균 1회 이상의 유급휴일을 주어야 하는바, 피고는 원고들에게 실제로 근무한 날에 대해 일당제로 급여를 산정하여 매월 지급하였으므로, 결국 원고들의 주휴일에 대하여는 휴일근로수당을 지급하지 않은 것이다. 따라서 피고는 원고들에게 이 사건 소 제기일을 기준으로 소멸시효기간 3년이 경과하지 아니한 날로서 원고들이 구하는 2006. 1. 23.부터 위 퇴직일인 2007. 8. 2.까지의 기간 중 매주 일요일에 해당하는 주휴일 합계 79일에 대하여 각 주휴일이 속한 기간에 해당하는 원고들의 일급 통상임금을 곱한 금원을 각 지급할 의무가 있다.

피고의 주장

원고들의 근로내용이나 형태의 특수성에 비추어 원고들이 피고로부터 지급받은 일당제 급여에는 주휴수당이 이미 포함되어 있다.

설령 그렇지 아니하더라도, 원고들의 이 사건 소 제기일인 2009. 1. 9.로부터 역산하여 3년 이전에 발생한 주휴수당 청구권은 시효로 소멸하였다.

판단

먼저 원고들이 피고로부터 지급받아 온 급여에 주휴수당이 포함되어 있는지 여부에 관하여 본다.

사용자는 근로계약을 체결함에 있어서 근로자에 대하여 기본임금을 결정하고 이를 기초로 제 수당을 가산하여 지급함이 원칙이라 할 것이나 근로시간, 근로형태와 업무의 성질 등을 참작하여 계산의 편의와 직원의 근무의욕을 고취하는 뜻에서 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 제 수당을 합한 금액을 월급여액이나 일당임금으로 정하거나 매월 일정액을 제 수당으로 지급하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금지급계약을 체결한 경우에 그것이 근로자에게 불이익이 없고 제반 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 이를 무효라고 할 수 없다(대법원 1999. 5. 28. 선고 99다2881 판결, 대법원 2005. 8. 19. 선고 2003다66523 판결 등 참조).

위 법리에 따라 이 사건에 관하여 보건대, 위 인정사실과 갑 제14호증의 1 내지 9, 갑 제16호증의 3, 갑 제37호증의 1 내지 9, 을 제13호증의 1, 을 제14호증의 1, 2, 을 제15호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 1 피고가 원고들을 영상취재요원으로 모집·채용하면서 공지한 근무조건 중 급여조건은 '월 200만 원 내지 250여 만 원(경력과 능력에 따라 차등지급)'으로 되어 있고, 원고들 스스로도 피고가 2004. 9.경까지는 보도본부 M 소속 영상취재요원들에게 매월 고정적인 임금을 지급하여 오다가 2004. 10.경부터는 기존의 고정급을 근무일수로 나누어 일당을 산출한 다음 '근무일수 × 일당'으로 계산된 급여를 지급하였음을 자인하고 있으며, 원고들이 매월 지급받은 급여 액수가 비교적 일정한바, 이에 비추어 피고의 원고들에 대한 보수지급 형태는 기본적으로는 일당제의 형식을 취하고 있으나 실질적으로는 월급제와 유사하게 운용되어 왔다고 볼 여지가 있는 점, 2 원고들은 원칙적으로 주말을 제외하고 주중 매일 약 8시간 이상 근무하여 왔으나, 업무의 속성상 프로그램 책임자의 지시에 의해 토요일이나 일요일에 출근하거나 야간 및 새벽에 업무를 수행하는 경우도 있었고, 더구나 위 각 프로그램에서는 매월 주말근무자 명단이 편성되어 주말에 호출된 영상취재요원들은 취재담당기자와 함께 촬영업무를 수행하여야 했으며 'K'의 경우 아침대기자 1명과 저녁대기자 1명을 지정하여 아침대기자는 오전 9:00경까지 조기 출근하도록 하고 저녁대기자는 오후 8:00경까지 대기하도록 한 점, 3 피고는 원고들이 프로그램 책임자 또는 취재담당기자의 지시에 따라 촬영 및 편집업무를 수행한 경우에는 그 근무일이 평일인지 토요일·일요일인지 여부 및 그 근무시간의 양과 질을 불문하고 정해진 기본일당을 지급하여 왔고, 원고들도 아무런 이의 없이 이를 수령하여 온 점, 4 원고들이 위 기본일당에 기초하여 피고로부터 지급받아 온 월 급여의 액수가 피고의 취업규칙, 단체협약, 방송제작비지급규정 등에 비추어 적지 않은 수준이고, 특히 기본일당은 앞서 인정된 통상임금의 2배에 가까운 고액인 점 등을 종합하여 보면, 원고들의 업무는 그 특성상 휴일근로가 당연히 예상되는 것으로서, 원고들과 피고 사이에는 평일은 물론이고 토요일·일요일의 경우에도 1일의 근무에 대하여 휴일근로수당 등 제 수당을 포함한 금원을 기본급여로 지급한다는 내용의 포괄임금제에 의한 임금지급계약이 체결되었다고 봄이 상당하므로, 매주 1회의 주휴수당은 원고들이 매월 지급받은 일당제 급여 속에 포함되어 있다고 봄이 상당하다.

따라서, 주휴수당이 원고들이 매월 지급받아 온 일당제 급여 속에 포함되어 있지 않음을 전제로 피고가 원고들에게 주휴수당을 지급할 의무가 있다는 원고들의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

연차휴가수당 청구에 관한 판단

연차휴가수당 지급의무의 존부

원고들이 각 입사일부터 퇴직일까지 사이에 매 근무연도마다 8할 이상 출근한 사실, 피고는 내부적으로 1년간 8할 이상 출근한 소속 근로자에게 15일의 연차 유급휴가를 주고, 3년 이상 계속하여 근로한 근로자에게는 위 유급휴가일수에 최초 1년을 초과하는 계속근로년수 매 2년에 대하여 1일을 가산한 유급휴가를 주며, 소속 근로자가 연차휴가를 사용하지 아니한 경우에는 미사용 연차휴가일에 대한 연차휴가수당을 그 청구가 가능하게 된 시점의 통상임금으로 지급하기로 정하고 있는 사실, 원고들이 매 근무연도마다 5일의 하계유급휴가를 사용하였고 그 휴가일수에 대하여 피고가 원고들에게 일당으로 계산한 급여를 지급한 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없다. 따라서 피고는 원고들에게, 원고들의 각 입사일 이후로서 원고들이 구하는 바에 따라 별지 '연차휴가수당 산정표'의 '대상 근무연도'란 기재 각 근무연도마다 원고들이 피고에게 제공한 근로에 대한 대가로서 발생한 연차휴가일수에다가 각 근무연도에 대한 연차휴가수당의 지급을 청구할 수 있게 된 시점의 일급 통상임금을 곱한 금원에서 원고들이 위와 같이 매 근무연도마다 사용한 5일의 유급휴가일수에 상응한 일당총액을 공제한 금원을 연차휴가수당으로 지급할 의무가 있다.

이에 대하여 피고는, 원고들이 매월 지급받은 급여에 연차휴가수당이 포함되어 있으므로 피고는 그 외에 별도로 원고들에게 연차휴가수당을 지급할 의무를 부담하지 않는다고 주장한다. 살피건대, 피고의 원고들에 대한 보수지급 형태가 실질적으로 월급제와 유사하게 운용되어 왔다고 볼 여지가 있고 원고들과 피고 사이에 포괄임금제에 의한 임금지급계약이 체결된 것으로 보아야 함은 앞서 본 바와 같다. 그러나 한편, 피고가 원고들에게 매년 5일의 하계유급휴가를 부여하고 그 휴가일수에 대한 급여를 지급한 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 갑 제14호증의 1 내지 9, 갑 제17호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 피고가 위와 같이 원고들에게 부여한 5일의 하계유급휴가일에 대하여 급여를 지급할 때에는 각 휴가일을 원고들의 업무내역에 '발생대기'로 처리하여 일당을 지급하는 방식을 취한 사실 및 원고들에 대한 '근태기록부'에는 유급휴가와 무급휴가가 구분되어 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에서 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 원고들이 매월 지급받은 일당제 급여 속에 연차휴가수당이 포함되어 있다면 원고들의 실제 근무일에 대하여만 일당을 지급해 온 피고가 별도로 원고들에게 위 5일의 유급휴가일수에 대하여 일당을 지급할 이유가 없는 점 등에 비추어 보면, 포괄임금제에 의한 원고들의 일당제 급여 속에 연차휴가수당까지 포함되어 있다고 보기는 어렵다 할 것이다. 따라서 이와 다른 전제에 선 피고의 위 주장은 이유 없다.

연차휴가수당 액수 나아가 피고가 원고들에게 지급하여야 할 연차휴가수당의 액수에 관하여 본다.

위 인정사실에 의하면, 원고들은 매 근무연도의 근로를 마치는 시점에서 해당 근무연도의 1년간 근로에 대한 대가로서의 연차유급휴가권을 확정적으로 각 취득하는 바, 구체적으로 보면 2년째 근무연도까지는 1년간 근로를 제공한 대가로서 다음 근무연도에 15일의 연차휴가를 취득하고, 3년째 근무연도에 1년간의 근로제공을 마침으로써 다음 근무연도부터는 위 15일에 최초 1년을 초과하는 계속근로년수 매 2년에 대하여 1일을 가산한 연차휴가를 취득한다. 한편, 원고들이 위와 같이 연차유급휴가권을 취득한 후 1년간 휴가를 사용하지 않아 그 시기지정권이 소멸하여 휴가 자체는 더 이상 실시할 수 없게 되었다고 하더라도 그 연차유급휴가권의 기초가 된 직전 근무연도 1년간의 근로에 대한 대가로서의 임금을 청구할 수 있는 권리, 즉 연차휴가수당청구권까지 소멸하는 것은 아니라고 보아야 할 것이므로(대법원 1990. 12. 26. 선고 90다카12493 판결, 대법원 1991. 6. 28. 선고 90다카14758 판결 등 취지 참조), 원고들은 그 시기지정권이 소멸한 근무연도를 마친 다음날에 피고에게 미사용 휴가일수에 그 시점의 일급 통상임금을 곱하여 산정한 연차휴가수당의 지급을 청구할 수 있다. 또한, 원고들이 특정 근무연도에 1년간 근로를 제공함으로써 연차유급휴가권을 취득한 후 다음 근무연도의 중간에 퇴직함으로써 근로관계의 존속을 전제로 한 휴가권은 소멸하더라도 이미 발생한 연차유급휴가권에서 파생하는 임금청구권인 연차휴가수당청구권은 잔존하므로, 원고들은 위 퇴직 다음날에 피고에게 미사용 휴가일수에 위 퇴직시점의 일급 통상임금을 곱하여 산정한 연차휴가수당의 지급을 청구할 수 있다(대법원 2000. 12. 22. 선고 99다10806 판결 등 취지 참조).

따라서 피고는 원고들에게, 원고들이 별지 '연차휴가수당 산정표'의 '대상 근무연도'란 기재 각 근무연도에 피고에게 근로를 제공한 대가로 취득한 같은 표의 '다음 근무연도 발생휴가일수'란 기재 각 연차유급휴가일수에 같은 표의 '연차휴가수당 청구가능시점'란 기재 각 시점에 해당하는 1일 통상임금을 곱한 총 연차휴가수당에서 앞서 원고들이 위와 같이 매 근무연도마다 사용한 5일의 유급휴가일수에 상응하는 일당총액을 공제한 같은 표의 '근무연도별 미지급 연차휴가수당'란 내지 '합계란' 기재 각 금원 및 위 각 금원에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고의 주장에 대한 판단

피고는, 원고들의 이 사건 소 제기일인 2009. 1. 9.로부터 역산하여 3년 이전에 발생한 연차휴가수당 청구권은 시효로 소멸하였다고 주장한다. 살피건대, 연차휴가수당은 임금의 성질을 가지므로 연차휴가수당 지급청구권의 시효기간은 근로기준법 제49조에 따라 3년이라 할 것이고, 그 기산점은 연차유급휴가권을 취득한 날로부터 1년이 경과하거나 중간에 퇴직함으로써 그 휴가 불실시가 확정된 다음날이므로(대법원 1995. 6. 29. 선고 94다18553 판결 취지 참조), 원고들의 위 각 연차휴가수당 지급청구권의 기산점은 별지 '연차휴가수당 산정표'의 '연차휴가수당 청구 가능시점'란 기재 각 일자가 된다. 그런데 이 사건 소가 위 각 일자로부터 소멸시효 기간 3년이 경과하지 아니한 2009. 1. 9. 제기되었음은 기록상 명백하므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

피고는 또한, 피고의 취업규칙 제25조 제2항에서는 연차휴가 중 6일은 매년 의무사용하여야 하며 이를 사용하지 않더라도 별도 보상하지 않는다고 규정하고 있으므로, 원고 주장의 연차휴가수당 중 매년 6일에 해당하는 부분은 공제되어야 한다고 주장한다. 살피건대, 을 제13호증의 1, 2의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 위 취업규칙 제25조 제2항은 피고의 취업규칙이 2009. 5. 22. 규정 제1115호로 개정되면서 비로소 신설된 조항으로서 원고들이 위 각 연차휴가수당청구권을 취득하거나 그 청구가 가능하게 된 시점에는 존재하지 아니한 사실을 인정할 수 있으므로, 이와 다른 전제에선 피고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

해고예고수당 청구에 관한 판단

근로기준법 제26조는 "사용자는 근로자를 해고하려면 적어도 30일 전에 예고를 하여야 하고, 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다"고 규정하고 있는바, 위 근로기준법 제26조에서 사용자가 근로자를 해고하는 경우 적어도 30일 전에 예고를 하여야 하고, 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하도록 규정한 취지는 근로자로 하여금 해고에 대비하여 새로운 직장을 구할 수 있는 시간적 또는 경제적 여유를 주려는 것이므로, 사용자의 해고예고는 일정 시점을 특정하여 하거나 언제 해고되는지를 근로자가 알 수 있는 방법으로 하여야 할 것이고(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009도13833 판결 등 참조), 불확정한 기한이나 조건을 붙인 예고는 예고로서의 효력이 없다 할 것이다. 이러한 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 위 인정사실에 의하면, 피고는 사전에 아무런 예고를 하지 아니한 채 2007. 8. 2. 원고들과의 계약을 종료함으로써 실질적으로 원고 A, B, C, D, E, F, G을 해고하였다 할 것이고, 한편, 앞서 인정한 바와 같이 피고가 2007. 7.경 위 원고들에게 사업자등록을 마친 후 영상취재요원 업무를 수행할 것을 요청하면서 '사업자등록을 마치지 않을 경우 더 이상 피고의 보도본부에서 근무할 수 없다'는 취지의 통보를 하였다고 하더라도 피고의 위와 같은 말만으로는 피고가 원고들을 사실상 해고한 2007. 8. 2.로부터 30일 전에 원고들에게 해고일자를 특정하거나 이를 알 수 있는 방법으로 해고예고를 하였다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 설령 위 통보가 해고예고에 해당한다고 하더라도 이는 조건을 붙인 예고로서 해고예고의 효력이 없다고 할 것이다. 따라서 피고는 위 원고들에게 30일분의 통상임금을 해고예고수당으로 지급할 의무가 있다.

나아가 피고가 원고 A, B, C, D, E, F, G에게 지급하여야 할 해고예고수당의 액수에 관하여 보건대, 위 [표2]의 '통상임금'란 기재 각 금원이 위 원고들의 근무기간에 따른 통상임금에 해당함은 앞서 인정한 바와 같으므로, 피고는 위 원고들에게, 위 원고들의 위 해고시점의 각 일급 통상임금에 30일을 곱하여 산정한 아래 [표3]의 '해고예고수당'란 기재 각 금원 및 위 각 금원에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. [표3] 마. 퇴직금 청구에 관한 판단 (1) 법정퇴직금 지급의무의 발생 앞서 본 바와 같이 원고들은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로자에 해당하는바, 원고 A, B, C, D, E, F, G이 1년 이상 계속하여 피고에게 근로를 제공하다가 2007. 8. 2. 각 퇴직한 사실은 앞서 인정한 바와 같으므로, 피고는 근로기준법 제34조, 근로자퇴직급여 보장법 제8조, 제5조에 따라 위 원고들에게 각 계속근로년수 1년에 대하여 30일분의 평균임금을 퇴직금으로 지급할 의무가 있다.

법정퇴직금 액수

나아가 피고가 원고 A, B, C, D, E, F, G에게 각 지급하여야 할 법정퇴직금의 액수에 관하여 보건대, 법정퇴직금은 위 원고들이 퇴직 전 3개월 동안 지급받은 임금을 기준으로 계산한 평균임금에 위 원고들의 계속근로년수를 곱하여 산정하므로(근로기준법 제2조 제1항, 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제1항), 이하에서는 위 원고들의 법정퇴직금 산정의 기준이 되는 평균임금을 확정한 다음 여기에 위 원고들의 계속 근로년수를 곱하는 방식으로 법정퇴직금 액수를 산정하기로 한다.

평균임금의 산정

원고 A 원고 A이 위 퇴직일 이전 3개월간인 2007. 5. 2.부터 2007. 8. 1.까지 92일 동안 피고로부터 합계 6,206,000원의 급여를 지급받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 원고 A의 위 퇴직일 이전 3개월간의 1일 평균임금은 위 기간 동안 지급받은 급여 6,206,000원을 위 기간의 총 일수인 92일로 나눈 67,456원(= 6,206,000원 / 92일, 원 미만은 버림, 이하 같다)이 된다.

원고 B 원고 B이 2003. 7. 22. 피고에 입사하여 2007. 8. 2. 퇴직한 사실, 2007. 1. 1.부터 위 퇴직일까지 원고 B의 통상임금이 52,142원이었던 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 원고 B이 4년째 근무연도인 2006. 7. 22.부터 2007. 7. 21.까지 8할 이상 출근하였고, 위 퇴직일 이전 3개월간인 2007. 5. 2.부터 2007. 8. 1.까지 92일 동안 피고로부터 합계 6,000,000원의 급여를 지급받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그렇다면 위 다.의 (2)항에서 보는 바와 같이 원고 B은 2007. 7. 22. 위 4년째 근무연도(2006. 7. 22. ~ 2007. 7. 21.)에 대한 16일간의 연차유급휴가권 및 연차휴가수당 청구권을 확정적으로 취득하였다 할 것인데, 위 4년째 근무연도 중 2007. 5. 2.부터 2007. 7. 21.까지의 81일은 위 퇴직일 이전 3개월에 포함되므로, 위 연차휴가일수 16일에 당시의 1일 통상임금인 52,142원을 곱한 연차휴가수당 834,272원(= 52,142원 × 16일) 중 위 81일에 상응하는 부분인 185,139원(= 834,272원 × 81/365, 원 미만은 버림, 이하 같다)은 평균임금의 산정을 위한 임금에 포함된다 할 것이다. 따라서 원고 B의 위 퇴직일 이전 3개월간의 1일 평균임금은 위 기간 동안 지급받은 급여 6,000,000원과 그 기간에 상응하는 연가휴가수당 185,139원의 합계액을 위 기간의 총 일수인 92일로 나눈 67,229원{= (6,000,000원 + 185,139원) / 92일}이 된다.

원고 C 원고 C이 위 퇴직일 이전 3개월간인 2007. 5. 2.부터 2007. 8. 1.까지 92일 동안 피고로부터 합계 6,400,000원의 급여를 지급받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 원고 C의 위 퇴직일 이전 3개월간의 1일 평균임금은 위 기간 동안 지급받은 급여 6,400,000원을 위 기간의 총 일수인 92일로 나눈 69,565원(= 6,400,000원 / 92일)이 된다.

원고 D 원고 D이 위 퇴직일 이전 3개월간인 2007. 5. 2.부터 2007. 8. 1.까지 92일 동안 피고로부터 합계 6,000,000원의 급여를 지급받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 원고 D의 위 퇴직일 이전 3개월간의 1일 평균임금은 위 기간 동안 지급받은 급여 6,000,000원을 위 기간의 총 일수인 92일로 나눈 65,217원(= 6,000,000원 / 92일)이 된다.

원고 E 원고 E이 위 퇴직일 이전 3개월간인 2007. 5. 2.부터 2007. 8. 1.까지 92일 동안 피고로부터 합계 10,000,000원의 급여를 지급받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 원고 E의 위 퇴직일 이전 3개월간의 1일 평균임금은 위 기간 동안 지급받은 급여 10,000,000원을 위 기간의 총 일수인 92일로 나눈 108,695원(= 10,000,000원 / 92일)이 된다.

원고 F 원고 F가 2005. 6. 27. 피고에 입사하여 2007. 8. 2. 퇴직한 사실, 2007. 1. 1.부터 위 퇴직일까지 원고 F의 통상임금이 72,920원이었던 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 원고 F가 2년째 근무연도인 2006. 6. 27.부터 2007. 6. 26.까지 8할 이상 출근하였고, 위 퇴직일 이전 3개월간인 2007. 5. 2.부터 2007. 8. 1.까지 92일 동안 피고로부터 합계 8,740,000원의 급여를 지급받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그렇다면 위 다.의 (2)항에서 보는 바와 같이 원고 F는 2007. 6. 27. 위 2년째 근무연도(2006. 6. 27. ~ 2007. 6. 26.)에 대한 15일간의 연차유급휴가권 및 연차휴가수당청구권을 확정적으로 취득하였다 할 것인데, 위 2년째 근무연도 중 2007. 5. 2.부터 2007. 6. 26.까지의 56일은 위 퇴직일 이전 3개월에 포함되므로, 위 연차휴가일수 15일에 당시의 1일 통상임금인 72,920원을 곱한 연차휴가수당 1,093,800원(= 72,920원 × 15일) 중 위 56일에 상응하는 부분인 167,815원(= 1,093,800원 × 56/365)은 평균임금의 산정을 위한 임금에 포함된다 할 것이다. 따라서 원고 F의 위 퇴직일 이전 3개월간의 1일 평균임금은 위 기간 동안 지급받은 급여 8,740,000원과 그 기간에 상응하는 연가휴가수당 167,815의 합계액을 위 기간의 총 일수인 92일로 나눈 96,824원{= (8,740,000원 + 167,815원) / 92일)이 된다.

원고 G 원고 G이 위 퇴직일 이전 3개월간인 2007. 5. 2.부터 2007. 8. 1.까지 92일 동안 피고로부터 합계 8,970,000원의 급여를 지급받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 원고 G의 위 퇴직일 이전 3개월간의 1일 평균임금은 위 기간 동안 지급받은 급여 8,970,000원을 위 기간의 총 일수인 92일로 나눈 97,500원(= 8,970,000원 / 92일)이 된다.

퇴직금 액수의 산정 따라서 원고 A, B, C, D, E, F, G의 위 각 평균임금(앞서 본 대로 원고들 모두 평균임금이 통상임금보다 많다) 30일분에 위 원고들의 아래 [표4] '계속근로년수'란 기재 각 계속근로년수를 곱하여 계산한 퇴직금은 같은 표 '법정퇴직금'란 기재 각 해당 금원과 같으므로, 피고는 위 원고들에게 위 각 퇴직금 및 위 각 금원에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. [표4] (3) 이에 대해 피고는, 원고들과 피고와의 이 사건 지급수수료 계약의 내용, 원고들의 업무제공의 형태 및 보수지급방식에 비추어, 원고들이 이미 지급받은 월급여액 총액(= 일당 × 월 근무일수) 안에 퇴직금까지 포함되어 있다는 취지로 주장한다. 그러나 원고들이 받은 월급여액 속에 퇴직금까지 포함되어 있다는 사실을 인정할 만한 증거가 없다. 나아가 근로기준법 제34조는 '사용자가 퇴직하는 근로자에게 지급하는 퇴직급여 제도에 관하여는 근로자퇴직급여 보장법이 정하는 대로 따른다'고 규정하고 있고, 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제1항은 '퇴직금 제도를 설정하고자 하는 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직하는 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다'고 규정하고 있으며, 구체적인 퇴직금지급청구권은 퇴직이라는 근로관계의 종료를 요건으로 하여 비로소 발생하는 것으로 근로계약이 존속하는 한 퇴직금 지급의무는 발생할 여지가 없으므로 설사 매일 지급받는 일당 속에 퇴직금이란 명목으로 일정한 금원을 지급하였다고 하여도 그것은 근로기준법 제34조에서 정하는 퇴직금의 지급으로서의 효력은 없을 뿐만 아니라, 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 사전에 포기하는 약정은 근로기준법 제34조 제1항에 위반되어 무효라 할 것이므로(대법원 2002. 7. 26. 선고 2000다27671 판결, 대법원 2007. 4. 12. 선고 2007도1186 판결 등 참조), 피고의 위 주장은 이유 없다.

소결론 따라서, 피고는 1 원고 A에게 별지 '연차휴가수당 산정표'의 '합계'란 기재 1,256,081원, 위 [표3]의 '해고예고수당'란 기재 1,721,

소결론 따라서, 피고는 1 원고 A에게 별지 '연차휴가수당 산정표'의 '합계'란 기재 1,256,081원, 위 [표3]의 '해고예고수당'란 기재 1,721,070원, 위 [표4]의 '법정퇴직금'란 기재 10,729,662원의 합계 13,706,813원, 2 원고 B에게 별지 '연차휴가수당 산정표'의 '합계'란 기재 1,000,674원, 위 [표3]의 '해고예고수당'란 기재 1,564,260원, 위 [표4]의 '법정퇴직금'란 기재 8,133,788원의 합계 10,698,722원, 3 원고 C에게 별지 '연차휴가수당산정표'의 '합계'란 기재 340,645원, 위 [표3]의 '해고예고수당'란 기재 1,681,290원, 위 [표4]의 '법정퇴직금'란 기재 3,789,386원의 합계 5,811,321원, 4 원고 D에게 별지 '연차휴가수당 산정표'의 '합계'란 기재 636,590원, 위 [표3]의 '해고예고수당'란 기재 1,636,590원, 위 [표4]의 '법정퇴직금'란 기재 4,738,952원의 합계 7,012,132원, 5 원고 E에게 별지 '연차휴가수당 산정표'의 '합계'란 기재 564,965원, 위 [표3]의 '해고예고수당'란 기재 2,379,930원, 위 [표4]의 '법정퇴직금'란 기재 6,410,771원의 합계 9,355,666원, 6 원고 F에게 별지 '연차휴가수당 산정표'의 '합계'란 기재 1,037,600원, 위 [표3]의 '해고예고수당'란 기재 2,187,600원, 위 [표4]의 '법정퇴직금'란 기재 6,107,206원의 합계 9,332,406원, 7 원고 G에게 별지 '연차휴가수당 산정표'의 '합계'란 기재 1,030,700원, 위 [표3]의 '해고예고수당'란 기재 3,450,000원, 위 [표4]의 '법정퇴직금'란 기재 6,589,263원의 합계 11,069,963원, 8 원고 H에게 별지 '연차휴가수당 산정표'의 '합계'란 기재 1,684,300원, 9 원고 I에게 별지 '연차휴가수당 산정표'의 '합계'란 기재 1,082,920원 및 위 각 금원에 대하여 원고들이 구하는 바에 따라 원고들의 퇴직일인 2007. 8. 2.로부터 14일이 경과한 날의 다음날인 2007. 8. 17.부터 피고가 이 사건 임금 내지 퇴직금 지급의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2011. 6. 10.까지는 각 상법이 정한 연 6%의, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다 할 것이다.