서울고등법원 2015. 5. 1. 선고 2014나2046400 판결

피고 소속 근로자들 중에는 이 사건 노조의 조합원들이 압도적 다수를 차지(전체 근로자 180명 중 162명)하고 있어 이 사건 노조의 조합원이 아닌 경우에도 피고와 이 사건 노조가 체결한 단체협약을 적용받고 있다.

단체협약 및 임금협정의 내용 피고 소속 근로자들에게 지급되는 임금은 피고와 이 사건 노조 사이에 체결된 단체협약과 임금협정에 의하여 결정되는데, 2009년부터 2011년까지의 단체협약 및 임금협정의 내용은 다음과 같다.

임금 등의 지급

피고는 2009. 8.부터 2011. 7.까지 원고들에게 매월 기본시급을 기준으로, 1 연장근로수당[2011년 임금협정 시 '연장가산수당'이 신설되어 연장근로 자체에 대한 임금(기본시급을 기초로 산정된다)인 연장근로수당과 연장근로에 대한 가산수당(통상시급을 기초로 산정된다)인 연장가산수당으로 나뉘어져 2011. 8.부터 지급되었다], 2 야간가산수당, 3 휴일가산수당[2009. 8.부터 2011. 7.까지는 앞서 인정한 바와 같이 같은 기간에 지급된 만근초과근로수당이 임금조견표에 '휴일수당'으로 기재된 사정 등에 비추어 이 사건 임금협정에서의 '만근초과근로수당'을 의미하고, 2011. 8.부터는 법정공휴수당이 유급휴일수당(법정공휴일 근로시간에 1을 곱한 수당) 및 휴일가산수당(법정공휴일 근로시간에 대하여 0.5를 곱한 수당)으로 나뉘어졌는바, 여기서의 휴일가산수당은 2011. 8.부터 휴일가산수당으로 지급되는 부분과는 그 성격과 의미를 달리한다], 4 유급휴일수당[2009. 8.부터 2011. 7.까지는 앞서 인정한 바와 같이 같은 기간에 지급된 법정공휴수당이 임금대장에 '유급휴일'로 기재된 사정 등에 비추어 이 사건 임금협정에서의 '법정공휴수당'을 의미(법정공휴일에 대한 간주근로시간에 가산율 150%를 곱하여 산정한 근로시간에 기본시급을 곱하여 지급하였다)하고, 다만 2011. 8. 이후에는 법정공휴수당이 위와 같이 유급휴일수당 및 휴일가산수당으로 나뉘어졌는바, 2011. 8.부터 유급휴일수당으로 지급되는 부분과는 그 성격과 의미를 달리한다], 5 주휴수당 및 6 상여금을 산정하여 지급하였다.

또한 피고는 별지 2 '원고별 청구금액'의 '퇴사일'란 기재 일시에 각 퇴직한 원고 I, K, M에게 기본시급을 기초로 산정하여 퇴직사유가 발생하기 직전 3개월 동안 지급된 각종 수당과 월 기본액의 합계액을 90일로 나누어 산정한 30일분의 평균임금에 계속근로연수를 곱한 금액과 단체협약에서 정한 근속장려금을 합한 퇴직금을 지급하였다.

피고 소속 근로자들과 피고 사이의 소송 원고 A, B, C, D을 포함한 피고 소속 근로자 14명은 근속수당, 편도수당, 승무수당, 켓치수당, 하기휴가비가 통상임금에 포함되므로 위 각 수당을 각 시급으로 환산한 다음 이를 기본시급과 합산하여 원고들이 지급받아야 할 각종 수당의 기초가 되는 시간급 통상임금을 계산하여야 한다고 주장하면서, 피고를 상대로 근속수당, 편도수당, 하계휴가비, 승무수당 및 켓치수당을 포함하여 계산한 통상임금을 기초로 산정한 수당에서 이를 포함하지 아니한 기본시급만을 기초로 산정하여 지급한 연장근로수당, 야간가산수당, 주휴수당, 법정공휴수당, 만근초과근로수당과의 차액을 미지급 임금으로 구하는 소를 제기하였다[의정부지방법원 2011가합1412(본소) 임금, 2012가합1693(반소) 부당이득금 반환]. 위 법원은 2012. 2. 15. 근속수당과 편도수당은 통상임금에 포함되지 않고, 승무수당, 켓치수당 및 하기휴가비는 통상임금에 포함된다면서 원고들 일부 승소판결을 선고하였고, 이후 항소심[서울고등법원 2012나24882(본소), 2012나24899(반소), 2012나27867, 27874, 27881, 27898(병합)]에서 2013. 1. 17. 조정이 성립되어 확정되었다.

원고들의 주장 피고는 연장근로수당, 연장가산수당, 야간가산수당, 휴일가산수당, 유급휴일수당, 주휴수당(이하 '이 사건 수당'이라 한다) 및 퇴직금을 산정함에 있어 기본시급만을 기준으로 시간급 통상임금을 산정하였으나, 기본급 이외에 2009. 8.부터 2012. 7.경까지 지급한 상여금도 통상임금에 해당하므로, 이를 포함한 시간급 통상임금을 기준으로 이 사건 수당 및 퇴직금을 산정하여야 한다. 따라서 피고는 원고들에게 위와 같이 재산정한 이 사건 수당, 퇴직금과 원고들에게 이미 지급한 이 사건 수당, 퇴직금의 각 차액을 지급할 의무가 있다.

피고가 지급한 상여금이 통상임금에 포함되는지 여부 : 일부 인정

통상임금에 관한 판단 기준 어떠한 임금이 통상임금에 속하는지 여부는 그 임금이 소정근로의 대가로 근로자에게 지급되는 금품으로서 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 것인지를 기준으로 그 객관적인 성질에 따라 판단하여야 하고, 임금의 명칭이나 그 지급주기의 장단 등 형식적 기준에 의해 정할 것이 아니다. 통상임금에 속하기 위해서 정기성을 갖추어야 한다는 것은 그 임금이 일정한 간격을 두고 계속적으로 지급되어야 함을 의미하고, 통상임금에 속하기 위한 성질을 갖춘 임금이 1개월을 넘는 기간마다 정기적으로 지급되는 경우, 이는 노사 간의 합의 등에 따라 근로자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하는 근로의 대가가 1개월을 넘는 기간마다 분할지급되고 있는 것일 뿐, 그러한 사정 때문에 갑자기 그 임금이 소정근로의 대가로서의 성질을 상실하거나 정기성을 상실하게 되는 것이 아님은 분명하다. 따라서 정기상여금과 같이 일정한 주기로 지급되는 임금의 경우 단지 그 지급주기가 1개월을 넘는다는 사정만으로 그 임금이 통상임금에서 제외된다고 할 수는 없다. 또한 어떤 임금이 통상임금에 속하기 위해서는 그것이 일률적으로 지급되는 성질을 갖추어야 하는바, '일률적'으로 지급되는 것에는 '모든 근로자'에게 지급되는 것뿐만 아니라 '일정한 조건 또는 기준에 달한 모든 근로자'에게 지급되는 것도 포함된다. 여기서 '일정한 조건'이란 고정적이고 평균적인 임금을 산출하려는 통상임금의 개념에 비추어 볼 때 고정적인 조건이어야 한다. 그리고 어떤 임금이 통상임금에 속하기 위해서는 그것이 고정적으로 지급되어야 하는데, 이는 통상임금을 다른 일반적인 임금이나 평균임금과 확연히 구분 짓는 요소로서 앞서 본 바와 같이 통상임금이 연장·야간·휴일 근로에 대한 가산임금을 산정하는 기준임금으로 기능하기 위하여서는 그것이 미리 확정되어 있어야 한다는 요청에서 도출되는 본질적인 성질이다. '고정성'이라 함은 '근로자가 제공한 근로에 대하여 그 업적, 성과 기타의 추가적인 조건과 관계 없이 당연히 지급될 것이 확정되어 있는 성질'을 말하고, '고정적인 임금'은 '임금의 명칭 여하를 불문하고 임의의 날에 소정근로시간을 근무한 근로자가 그 다음 날 퇴직한다 하더라도 그 하루의 근로에 대한 대가로 당연하고도 확정적으로 지급받게 되는 최소한의 임금'이라고 정의할 수 있다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 등 참조).

2009. 8.부터 2011. 7.까지의 상여금에 관한 판단 : 인정 2009. 8. 1.부터 2010. 7. 31.까지 적용되는 2009년 임금협정과 2010. 8. 1.부터 2011. 7. 31.까지 적용되는 2010년 임금협정, 즉 이 사건 임금협정은 제6조에서 "1 상여금은 시외버스 20일 만근 기본급의 600%를 짝수 월에 6회 분할하여 지급한다. 2 지급대상자는 1년 이상 재직자는 연 600%를 지급하고, 1년 미만 6개월 이상 재직자는 1회 지급기의 60%, 1개월 이상 6개월 미만의 재직자는 1회 지급기의 30%를 지급한다."고 규정하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같은바, 위 상여금은 근속기간에 따라 지급액이 달라지기는 하나 일정 근속기간에 이른 근로자에게는 일정액의 상여금이 확정적으로 지급되는 것이므로, 위 상여금은 소정근로를 제공하기만 하면 지급이 확정된 것이라고 볼 수 있어 정기적·일률적으로 지급되는 고정적인 임금인 통상임금에 해당한다. 피고는 위 상여금이 '재직자'에 한하여 지급되는 것으로 규정되어 있는바, 지급일 기타 특정 시점에 재직 중인 근로자에게만 지급하기로 정해져 있는 임금이므로 고정성이 결여되었다고 주장하나, 위 상여금 규정의 문맥상 '재직자'는 피고의 근로자를 칭하는 것이며 특정시점에 재직 중인 자에게만 상여금을 지급한다는 의미로 쓰인 것이 아니므로, 피고 회사의 위 주장은 이유 없다.

2011. 8. 이후의 상여금에 관한 판단 : 배척 2011. 8. 1.부터 적용되는 2011년 임금협정 제13조에서 "1 회사는 연간 기본급(시외버스 기본시급×160시간)의 600%를 상여금으로 지급한다. 2 제1항의 상여금은 1년 이상 재직자에 한하여 6회 균등 분할하여 매 짝수 월에 1/6씩 지급한다. 3 상여금 산정기간 중 승무일수가 절반 미만인 자는 당해 기간에 대한 상여금을 지급하지 않는다. 4 제2항의 적용은 임금협정 체결일 이후 입사자부터 적용한다."고 규정하는 사실은 앞서 본 바와 같은바, 어떤 임금이 통상임금에 속하기 위해서는 그것이 고정적으로 지급되어야 하는데, 고정적인 임금이란 임금의 명칭 여하를 불문하고 임의의 날에 소정 근로시간을 근무한 근로자가 그 다음 날 퇴직한다 하더라도 그 하루의 근로에 대한 대가로 당연하고도 확정적으로 지급받게 되는 최소한의 임금을 말하므로, 근로자가 임의의 날에 소정근로를 제공하면 추가적인 조건의 충족 여부와 관계없이 당연히 지급될 것이 예정되어 지급 여부나 지급액이 사전에 확정된 임금은 고정성을 갖춘 것으로 볼 수 있으나, 일정 근무일수를 충족하여야만 지급되는 임금은 소정근로를 제공하는 외에 일정 근무일수의 충족이라는 추가적인 조건을 성취하여야 비로소 지급되는 것이고, 이러한 조건의 성취 여부는 임의의 날에 연장·야간·휴일 근로를 제공하는 시점에서 확정할 수 없는 불확실한 조건이므로 고정성을 갖춘 것이라 할 수 없고, 일정 근무일수를 충족하여야만 지급되는 임금은 소정근로를 제공하는 외에 일정 근무일수의 충족이라는 추가적인 조건을 성취하여야 비로소 지급되는 것이고, 이러한 조건의 성취 여부는 임의의 날에 연장·야간·휴일 근로를 제공하는 시점에서 확정할 수 없는 불확실한 조건이므로 고정성을 갖춘 것이라 할 수 없다. 따라서 2011. 8.부터의 상여금은 1년 이상 재직자 중에서 상여금 산정기간 중 승무일수가 절반 이상이라는 요건을 갖춘 자에게만 지급한다는 규정에 따라 그 지급여부가 실제 근무성적에 따라 좌우되어 고정적 임금이라고 할 수 없어 통상임금에 해당하지 않으므로, 이하에서는 2009. 8.부터 2011. 7.까지의 상여금(이하 '이 사건 상여금'이라 한다)에 관하여만 살피기로 한다.

시간급 통상임금의 산정 기준시간수 : 356시간

원고들은 이 사건 상여금을 시간급 통상임금으로 산정할 때 적용할 기준시간수가 209시간이라고 주장하고, 피고는 356시간이라고 주장한다.

월급 금액으로 정하여진 통상임금을 시간급 금액으로 산정할 때에는 그 금액을 월의 통상임금 산정 기준시간 수(주의 통상임금 산정 기준시간 수에 1년 동안의 평균 주의 수를 곱한 시간을 12로 나눈 시간)로 나눈 금액에 의하여야 하므로(근로기준법 시행령 제6조 제2항 제4호), 그 시간급 통상임금 산정을 위해서는 먼저 월급 금액으로 정하여진 통상임금을 확정하여야 한다. 그런데 근로자가 근로기준법 제50조의 기준근로시간을 초과하는 약정 근로시간에 대한 임금으로 월급을 지급받거나 기본시급과 함께 매월 고정수당을 지급받았다면, 그 월급이나 월급의 형태로 지급받는 고정수당에는 통상임금으로 볼 수 없는 근로기준법 제55조 소정의 유급휴일에 대한 임금과 같은 법 제56조 소정의 연장·야간근로에 대한 임금이 포함되어 있어 그 통상임금을 확정하기가 곤란하므로, 이러한 경우에는 근로자가 유급휴일에 근무한 것으로 의제하여 이를 약정 근로시간과 합하여 총 근로시간을 산정한 후, 유급휴일에 대한 임금의 성격을 가지는 부분과 연장·야간근로수당분이 포함된 월급 또는 고정수당을 그 총 근로시간 수로 나누는 방식에 의하여 그 시간급 통상임금을 산정하여도 무방하다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2010다91046 판결, 대법원 1998. 4. 24. 선고 97다28421 판결 등 참조).

따라서 위와 같은 계산방식으로 이 사건 임금협정에 따라 원고들이 지급받은 상여금의 시간급 통상임금을 산정하기 위하여 월의 통상임금 산정 기준시간수를 산정하면, 1 월 기본근로시간수, 2 가산율 150%에 따라 월 연장근로시간에 1.5를 곱한 시간 수, 3 가산율 50%에 따라 월 야간근로시간에 0.5를 곱한 시간수, 4 월평균 법정공휴일 해당 근로간주시간수, 5 월평균 주휴일 해당 근로간주시간수를 모두 합산하여 월의 통상임금 산정 기준시간수를 구하여야 하는바, 아래 [계산표]와 같이 계산하여 1 내지 5 기재 시간을 모두 합산하면 시외버스(직행선)의 경우 356시간, 좌석버스(청평좌석)의 경우 409시간이 된다(이 사건 임금협정에 첨부된 임금산정표 및 임금조견표에 만근수당 해당 근로간주시간 8시간이 산정되어 있으나, 위 만근수당은 출근율 제고를 통해 배차의 안정성을 확보하여 승객의 편의를 도모하기 위하여 만근에 대한 보상의 의미로 그 후 만근일수를 초과하여 며칠을 더 근무하는지에 상관없이 1회에 한하여 지급하는 것으로서, 그 지급금액을 산정하는 방식을 기본시급을 기초로 1일 8시간 분으로 정하였을 뿐, 실제로 위 만근수당에 대한 근로간주시간인 8시간이 근로자들의 근로시간 추정 내지 예측과는 관계없는 것이므로, 위 8시간은 제외한다).

그런데 피고는 시외버스(직행선)보다 근로시간수가 많은 좌석버스(청평좌석)의 경우 시외버스(직행선) 운전기사들에 비하여 좌석버스(청평좌석) 운전기사들의 통상임금이 감소하게 되면 좌석버스(청평좌석) 운전기사들의 근로의욕이 상실될 수 있는 점, 상여금 액수는 시외버스(직행선)와 좌석버스(청평좌석) 운전기사 모두에게 같은 액수로 지급된 점 등을 고려하여 시외버스(직행선)와 같은 근로시간수를 기준으로 시간급 통상임금을 산정한다고 하여 피고에 불리한 금액을 인정하고 있다. 그러므로 이하에서는 시외버스(직행선)와 좌석버스(청평좌석)를 구분하지 않고 산정 기준시간수를 모두 356시간으로 보아 시간급 통상임금을 계산하기로 한다.

이에 대하여 원고들은, 피고가 제1심에서 이 사건 상여금을 시간급 통상임금으로 계산하기 위한 기준시간수가 332시간 또는 348시간이라고 주장하다가 당심에 이르러 356시간이라고 주장을 변경하는 것은 1 재판상 자백에 반하고, 2 변론준비기일에 제출하지 않은 공격방어방법 또는 실기한 공격방어방법에 해당하며, 3 금반언의 원칙에 반하므로 허용될 수 없다고 주장한다. 그러나 원고들의 주장은 다음 1, 2, 3과 같은 이유로 모두 이유 없다. 1 살피건대, 재판상 자백의 일종인 소위 선행자백은 당사자 일방이 자기에게 불리한 사실상의 진술을 자진하여 한 후 상대방이 이를 원용함으로써 그 사실에 관하여 당사자 쌍방의 주장이 일치함을 요하므로 그 일치가 있기 전에는 이를 선행자백이라 할 수 없고, 일단 자기에게 불리한 사실을 진술한 당사자도 그 후 그 상대방의 원용이 있기 전에는 그 자인한 진술을 철회하고 이와 모순된 진술을 자유로이 할 수 있다(대법원 1992. 8. 14. 선고 92다14724 판결 등 참조). 기록에 의하면 원고들이 제1심 제1차 변론준비기일과 제4차 변론기일에 이 사건 상여금은 기본급의 지급대상인 소정근로시간에 대하여 지급된 것이므로 2009. 8.부터 2011. 7.까지 시간급 통상임금 산정에 적용할 기준 시간은 월 209시간이라고 진술한 사실, 이에 대하여 피고는 제1심 제1차 변론준비기일과 제5차 변론기일에 소정근로시간에 연장·야간근로간주시간을 더한 332시간 또는 348시간을 기준으로 시간급 통상 임금을 산정하여야 한다고 진술한 사실, 피고는 당심 제1차 변론기일에 제1심에서의 주장을 철회하고 시간급 통상임금에 적용될 기준시간이 356시간이라고 진술한 사실이 인정된다. 이와 같이 원고들과 피고가 제1심 변론준비기일 이후로 시간급 통상임금에 적용될 기준시간수를 소정근로시간에 한정하여야 하는지, 연장·야간근로간주시간까지 더하여야 하는지에 대하여 다투고 있는 이상 이를 두고 332시간의 범위 내에서 재판상 자백이 성립했다고 볼 수는 없다. 2 또한, 법원은 당사자가 고의 또는 중대한 과실로 공격 또는 방어방법을 뒤늦게 제출함으로써 소송의 완결을 지연시키게 하는 것으로 인정할 때에는 이를 각하할 수 있으나, 어차피 기일의 속행을 필요로 하고 그 속행기일의 범위 내에서 공격방어방법의 심리도 마칠 수 있거나 공격방어방법의 내용이 이미 심리를 마친 소송자료의 범위 안에 포함되어 있는 때에는 소송의 완결을 지연시키는 것으로 볼 수 없으므로, 이와 같은 경우에는 실기한 공격방어방법이라고 하여 각하할 수 없다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2007다16700 판결). 피고가 변경한 주장은 이미 심리를 마친 소송자료의 범위 안에 포함되어 있는 내용에 해당하고, 피고의 신의칙 위반 항변에 대한 주장증명을 위하여 속행한 당심 제2차 변론기일의 범위 내에서 심리를 마칠 수 있는 사항에 해당하므로 소송의 완결을 지연시키는 것으로 볼 수 없다. 3 아울러 피고가 원고들이 주장하는 시간급 통상임금 산정 기준시간수에 관하여 다투면서 그 구체적인 시간을 달리 주장하였다는 사실만으로 피고의 주장이 금반언의 법리에 어긋난다고 볼 수도 없다.

미지급 임금 청구에 관한 판단

이 사건 상여금이 통상임금에 해당함에도 불구하고 피고는 2009. 8.부터 2011. 7.까지 원고들에게 이를 포함하지 아니한 기본시급만을 기초로 산정한 이 사건 수당을 지급하였음은 앞서 인정한 바와 같으므로, 피고는 원고들에게 2009. 8.분부터 2011. 7.분까지의 이 사건 상여금을 포함하여 계산한 통상임금을 기초로 다시 계산한 이 사건 수당과 원고들에게 이미 지급한 수당과의 차액을 지급할 의무가 있다. 다만 2011년 임금협정이 적용되는 2011. 8.부터는 상여금이 통상임금에 해당하지 않음은 앞서 살펴본 바와 같으므로, 원고들의 2011. 8.부터 2012. 7.까지의 미지급 임금청구는 이유 없다.

원고 J을 제외한 나머지 원고들의 경우 이 사건 상여금을 포함하여 356시간을 기준으로 다시 계산한 시간급 통상임금을 기초로 위 원고들이 지급받아야 할 이 사건 수당액과 위 원고들이 이미 지급받은 수당액의 차액이 별지 3 '356시간을 기준으로 한 미지급 수당 및 퇴직금'의 '수당차액'란 기재 액수와 같다는 사실, 원고 J의 경우 그의 승무일수와 이 사건 수당 산정의 기준이 되는 각 간주근로시간수, 기지급액이 별지 4 '원고 J의 미지급 수당 산정 내역'의 기재와 같다는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 이에 대하여 이 사건 상여금을 356시간으로 나누어 계산한 시간급 통상임금을 적용하여 원고 J이 지급받아야 할 이 사건 수당액과 기 지급액의 차이를 계산하면 별지 4의 '원고 J의 미지급 수당 산정 내역'과 같이 7,922,276원이 된다.

미지급 퇴직금 청구에 관한 판단

앞서 인정한 바와 같이 피고는 원고 K, M에게 기본시급을 기초로 산정하여 퇴직 전 3개월 동안 지급된 각종 수당과 월 기본급의 합계액을 위 3개월의 일수로 나누어 산정한 30일분의 평균임금에 계속근로연수를 곱한 퇴직금을 지급하였으므로, 피고는 위 원고들에게 이 사건 상여금을 포함하여 다시 계산한 통상임금을 기초로 산정한 각종 수당과 월 기본급의 퇴직 전 3개월분 합계액을 기초로 평균임금을 산정하여 기지급 퇴직금과의 차액을 지급할 의무가 있고, 그 미지급 퇴직금은 별지 3 '356시간을 기준으로 한 미지급 수당 및 퇴직금'의 '퇴직금차액'란 기재 각 돈(다만 원고 M의 경우 기지급 퇴직금이 법정퇴직금액을 초과하여 피고가 지급하여야 할 금원이 없다)인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

다만 원고 I는 2012. 9. 12. 퇴직하였는데 2011. 8.부터의 상여금은 통상임금에 해당하지 않아 퇴직 전 3개월간 더 지급받았어야 할 수당이 없으므로 미지급 퇴직금은 없다.

소결 따라서 피고는 별지 1 '원고별 인용금액'의 '원고'란 기재 각 원고들에게 같은 표 '합계액'란 기재 각 돈과 각 이에 대하여 그 지급의무 발생일 이후로서 원고들이 구하는 2012. 11. 13.부터 피고가 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심판결 선고일인 2015. 5. 1.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는「소송촉진 등에 관한 특례법」이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

신의칙 위반 주장 : 배척

피고는, '원고들의 청구는 이 사건 상여금을 통상임금에서 제외하기로 하는 노사합의에 반하는 것이고, 만일 이 사건 상여금이 통상임금에 포함되면 2007년부터 2010년까지 실제 임금 인상률이 추가로 11.78% 상당 더 증가하며, 원고들을 제외한 나머지 전체 근로자들에게 추가적으로 768,414,942원을 추가로 부담하여야 하는 등 피고는 감당할 수 없는 추가적인 재정적 부담을 지게 되고, 2011년부터 상당한 수준의 당기순손실이 계속 발생하고 있는 등 회사의 존립마저 위태롭게 될 특별한 사정이 있으므로 원고들의 청구는 신의칙에 반하여 허용될 수 없다'고 주장한다.

살피건대, 을 제1, 2, 5, 7, 9, 11, 13호증(각 가지번호 포함)의 각 기재만으로는 원고들의 청구가 피고에게 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 피고의 존립을 위태롭게 하는 것이어서 신의칙에 반할 정도라고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 피고의 위 주장은 이유 없다. 오히려 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지에 의하면 아래와 같은 사정들이 인정된다. 1 원고들 이외에 이 사건 소를 제기하지 않은 피고 소속 근로자들은 2012. 12.경 피고로부터 합의금을 지급받는 대신 그 이전 기간에 대한 임금지급을 구하는 소송을 제기하지 않기로 합의하였다. 2 피고가 2011. 8.부터 지급하는 상여금은 통상임금에 해당하지 않는다. 3 이 사건에서 원고들의 청구가 인용될 경우 피고가 원고들에게 지급해야 할 금액은 합계 98,445,311원인데, 이는 피고의 2012년 매출액(20,784,158,668원)의 약 0.5%에 불과하다.

상계항변 : 배척

연장근로수당 피고는, 2009. 8.부터 2011. 7.까지, 피고의 근로자가 월 만근을 할 경우 각 노선별 연장근로에 대한 임금산정시간은 시외버스(직행선)의 경우 120시간[= (소정근로시간 12시간 - 기본근로시간 8시간)×가산율 1.5×만근일수 20일], 좌석버스(청평좌석)의 경우 210시간[= (소정근로시간 18시간 - 기본근로시간 8시간)×1.5×14일]인데, 피고는 시외 버스(직행선)의 경우 152시간[= (4시간×1.5×16일) + (8시간×1.5×4일) + (4시간×1.5×4일) - (4시간×4일)]으로, 좌석버스(청평좌석)의 경우 242시간[= (10시간×1.5×10일) + (14시간×1.5×4일) + (4시간×1.5×4일) - (4시간×4일)]으로 각 산정하여 매월 32시간분의 연장근로수당을 실제로 근무하지 않았음에도 착오로 초과하여 지급하였으므로, 이를 원고들의 미지급 임금에서 상계하여야 한다고 주장한다. 노사간에 실제의 연장근로시간과 관계없이 일정 시간을 연장근로시간으로 간주하기로 합의하였다면 사용자로서는 근로자의 실제 연장근로시간이 위 합의한 시간에 미달함을 이유로 근로시간을 다투는 것이 허용되지 않고(대법원 2007. 11. 29. 선고 2006다81523 판결 등 참조), 합의에 따라 간주하기로 한 근로시간을 기준으로 임금을 산정하여 지급하였다면 그 합의가 무효라는 등의 사정이 없는 한 이를 원고들이 부당이득하였다고 볼 수 없다. 피고와 이 사건 노조 사이에 체결된 임금협정에는 노선버스의 근로특성상 실제의 근로시간 산출이 어려움을 들어 노사 합의하에 1일 임금 산정시간을 정하고, 특히 운수 근로자의 특수성을 감안하여 매월 4회 지정된 소정일의 근무를 주휴일근무로 보아 휴일 연장근로수당을 지급하기로 정한 사실, 이에 따라 피고는 평일근무의 경우 1일 12시간에서 기본근로시간인 8시간을 제외한 4시간을 연장근로로 보고 이에 대해 할증률 100분의 50을 가산한 연장근로수당을 지급하였고, 주휴일근무의 경우 1일 임금 산정시간 12시간 전체를 연장근로시간으로 보고 할증률 100분의 50을 가산한 다음 임금보전수당 명목으로 지급된 16시간 상당액을 공제한 연장근로수당을 지급하여 온 사실은 앞서 본 것과 같다. 따라서 피고가 소속 근로자들에게 지급한 연장근로수당에는 평일에 4시간씩 인정하기로 한 평일 연장근로수당과 함께 주휴일근무에 대한 휴일 연장근로수당이 포함되어 있는 것이어서 위 연장근로수당의 지급이 근로기준법의 기준과 달리 과다하게 산정되었다고 볼 수 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

법정공휴수당 피고는, 업무의 특수성으로 인하여 일반 회사들과 달리 노선별로 변형근로(월 만근제)를 채택하여 단체협약에 명시된 유급휴일은 임금산정에 있어서만 유급휴일로 처리하기로 하였으므로, 당일 근로를 제공하더라도 근로기준법에서 말하는 휴일근로에 해당하지 않는데, 피고가 선의로 유급휴일수당 100%(8시간) 외에 50%를 더 지급하였고, 게다가 유급휴일수당은 단체협약으로 정한 연간 유급휴일 18일에 대한 휴일수당을 산정한 후 이를 12월로 나누고 다시 노선별 월 만근일수로 나누어 휴일수당 일액을 계산한 뒤 여기에 만근일까지의 실 근무일수를 곱하여 지급하여 법정기준보다 더 유리하게 지급하여 원고들이 부당이득하였으므로, 원고들에 대한 미지급 임금에서 상계하여야 한다고 주장한다. 피고가 원고들을 포함한 소속 근로자들이 단체협약 제31조에 정한 유급휴일에 실제 근무하였는지 여부와 관계없이 유급휴일의 1년 합계일인 18일에 대한 휴일수당 합계액을 12개월과 노선별로 정한 월 만근일수로 나누어 근무일수 1일당 유급휴일수당액을 산정한 다음 해당 근로자의 근무일수에 따라 법정공휴수당 명목으로 지급하여 온 사실은 앞서 본 것과 같다. 그러나 위와 같은 산정 방식에 의하면 피고가 주장하는 것처럼 실제 유급휴일에 근무하지 않은 근로자도 근무일수에 따라 계산된 법정공휴수당을 지급받게 되지만, 한편 실제 유급휴일에 근무한 근로자 역시 월 만근일수로 나누어진 법정공휴수당만을 지급받게 되어 결국 피고에게 아무런 손해가 발생하지 않는 점, 운수업의 특성상 피고 소속 근로자들은 내부적인 근무 순번에 따라 유급휴일에도 실제 근무하게 될 것이므로 그 수당을 분산하여 근무일수에 따라 나누어 지급받는 위와 같은 산정 방식이 불합리하다고 보이지도 않는 점 등에 비추어 보면, 법정공휴수당의 산정과 지급에 관한 위 단체협약 및 임금협정의 규정이 무효라고 볼 수 없다. 따라서 이에 따라 지급된 법정공휴수당은 부당이득이라고 할 수 없으므로, 피고의 위 주장도 이유 없다.

만근초과근로수당 피고는, 근로자들이 노선별 만근일을 초과하여 근무하였더라도 월 근무일수가 27일 이상 되지 않으면 근로기준법에 정한 유급휴일에 해당되지 않아 통상임금의 50%를 가산하여 지급할 법적의무가 없음에도 만근초과근로수당을 지급하였으므로, 위 돈은 원고별 미지급 임금에서 상계하여야 한다고 주장한다. 그러나 노선별로 정해진 월 소정의 근무일(20일)과 유급휴일을 제외한 나머지 날은 무급휴일에 해당하고, 무급휴일은 휴일이므로 무급휴일의 근로에 대하여도 근로기준법 제56조에 따라 통상임금의 50%를 가산한 휴일근로수당이 지급되어야 하는 것이므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 위 주장도 이유 없다.

주휴수당, 연차수당 피고는, 근로기준법 시행령 제30조는 "법 제55조에 따른 유급휴일은 1주 동안의 소정근로일을 개근한 자에게 주어야 한다."고 규정하고 있으나, 피고는 버스여객자동차 운수사업의 특수성으로 인하여 소정 근로일을 정함이 없이 노선별 월 만근제의 변형근로를 시행하고 있어 주 근무일수에 상관없이 월 만근일을 채

주휴수당, 연차수당 피고는, 근로기준법 시행령 제30조는 "법 제55조에 따른 유급휴일은 1주 동안의 소정근로일을 개근한 자에게 주어야 한다."고 규정하고 있으나, 피고는 버스여객자동차 운수사업의 특수성으로 인하여 소정 근로일을 정함이 없이 노선별 월 만근제의 변형근로를 시행하고 있어 주 근무일수에 상관없이 월 만근일을 채우면 월 4일의 주휴수당을 지급하였고, 또한 월 4일분의 주휴수당을 노선별 월 만근일수로 나누어 주휴수당 일액을 계산한 뒤, 여기에 실 근무일수를 곱하여 주휴수당을 산정하여 지급하였으므로 법정기준보다 더 유리하게 주휴수당을 지급하였으며, 또한 연차수당의 경우에도 원래는 '시간급 통상임금×8시간×미사용 연차휴가일수'의 방법으로 산정하여 지급하였어야 하지만 피고는 '(월 만근 임금 + 월 만근 편도 수당 + 월 만근 켓치수당)/30일'의 방법으로 일액을 산정하여 이를 미사용 연차휴가일수에 곱하여 지급하였으므로 법정기준보다 더 많은 금액을 지급하였으므로, 원고들이 부당이득한 위 각 돈은 원고별 미지급 임금에서 상계되어야 한다고 주장한다. 그러나 피고가 소속 근로자들에게 위와 같이 각 수당을 산정하여 지급하였고 그 금액이 법정 기준보다 많다고 하더라도 법정 기준액을 초과하는 금원이 바로 부당이득이 된다고 볼 수 없고, 그 밖에 원고들이 법률상 원인 없이 그 초과금액을 지급받았다거나 그 초과금액의 액수를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장도 받아들일 수 없다.