주문
원고의 항소를 기각한다.
항소비용은 원고가 부담한다.
이유
기초 사실
피고는 서울 용산구 C 및 서울 중구 D에서 "E"이라는 상호로 음식점(이하 C 소재 "E"을 'F', D 소재 "E"을 'G'이라고 한다)을 운영하는 사람이고, 원고는 2013. 5. 6. G에서, 2013. 5. 8.부터 2013. 5. 13.까지 F에서 근무하였던 사람이다.
F은 상시 4명의 근로자를, G은 상시 6명의 근로자를 사용하고 있다.
원고는 서울지방노동위원회에 부당해고 구제신청(서울 2013부해1763호)을 하였으나, 서울지방노동위원회는 2013. 8. 22. 원고가 고용되었던 F은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장에 해당한다고 볼 수 없어 근로기준법 제23조 제1항 및 같은 법 제28조의 적용대상 사업장에 해당하지 아니한다.'라는 이유로 원고의 구제신청을 각하하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제79호증, 을 제19호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
원고의 주장
해고무효확인청구
피고는 2013. 5. 13. 원고를 해고하였다. 위 해고는 정당한 이유가 없고(근로기준법 제23조 제1항 위반), 서면통지가 없어 절차적으로 부당하며(근로기준법 제27조 위반), 원고의 의사에 반하고, 불법행위를 구성하므로(민법 제2조, 제103 조 위반, 민법 제536조의 쌍무계약에서 민법 제400조 채권자수령지체가 성립) 무효이다.
금전지급청구
주위적 청구 부분
원고의 주장은 아래와 같다.
"피고의 행위는 채무불이행 및 불법행위 두 책임이 경합하여 병존하고 있다. 따라서 피고는 원고에게 '임금', '이행이익의 손해'에 대한 '채무불이행'에 따른 손해배상책임을, '부당이득', '위자료'에 대한 '불법행위'에 따른 손해배상책임을 부담하여야 한다."
한편 원고가 지급을 구하는 이 부분 금액의 산정 내역은 별지 1의 기재와 같고, 그 중 이행이익의 손해, 부당이득의 반환, 위자료 청구 부분은 일부 청구이다.
예비적 청구 부분
원고의 주장은 아래와 같다.
"피고는 근로계약관계는 성립하여 원고의 근로자 지위는 인정한다고 하면서 피고 자신이 시인한 '정규직' 이외의 일용직, 수습 기간, 시용직원이라는 근로조건을 허위가공하고 임금 등을 정하지 않았다고 은폐하는 이러한 행위는 근로기준법 제17조(근로조건의 명시) 위반으로... 임금의 구성항목, 계산방법, 지급방법 등의 명시사항에 대한 서면 명시가 없음을 이용하여 당사자 사이에 분쟁을 예방하기 위한 법 개정 '입법취지'까지 무시하면서 오히려 본 사건에서 이를 악용하는 행태로 원고에 대한 '기본급', '매출인센티브' 지급약정 등 불리한 사실은 은폐하고 실토하지 않는 허위진술로 일관하고 있는바, 이에 대한 사실 추궁이 충분치 못하거나 피고가 계속 '계약약정책임'을 회피하거나부인할 시에는, 원고가 본 서면에 논증한 피고의 '악의적', '고의적' 목적과 '기망행위' 같은 공서양속 또는 사회질서위반 등 강행법규 위반과는 차원이 다른 불법행위로 인한 '보호법익침해'가 '채무불이행'과 우열을 가릴 수 없다면 위 (1)항(주위적 청구 부분)의'채무불이행' 손해배상책임 부분을 '불법행위'에 따른 손해배상책임 부분으로 선택적 행사하여 이 부분을 '예비적 추가'한다."
한편 원고가 지급을 구하는 이 부분 금액의 산정 내역은 별지 2의 기재와 같고, 그 중 이행이익의 손해, 부당이득의 반환, 위자료 청구 부분은 일부 청구이다.
해고무효확인청구에 관한 판단
근로기준법 적용 여부
관련 법리
근로기준법 제11조 제1항은 "이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다. 다만 동거하는 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장과 가사(家事) 사용인에 대하여는 적용하지 아니한다."라고 규정하고 있다. 이때 '상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장'이란 '상시 근무하는 근로자의 수가 5명 이상인 사업 또는 사업장'이 아니라 '사용하는 근로자의 수가 상시 5명 이상인 사업 또는 사업장'을 뜻하고, 여기서 '상시'란 상태(常態)라고 하는 의미로서 근로자의 수가 때때로 5명 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태적으로 5명 이상이 되는 경우에는 이에 해당하고, 여기의 근로자에는 당해 사업장에 계속 근무하는 근로자뿐만 아니라 그때그때의 필요에 따라 사용하는 일용근로자를 포함한다고 해석하여야 한다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도364 판결 등 참조).
한편 근로기준법 제11조의 위임을 받은 근로기준법 시행령 제7조 [별표 1]은 '상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용하는 법 규정'을 열거하고 있는데 여기에는 정당한 이유 없는 해고를 금지하는 근로기준법 제23조 제1항과 해고사유 등에 관한 서면통지를 규정한 근로기준법 제27조가 포함되어 있지 않다. 따라서 근로기준법상 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 해당하지 않는 경우 사용자가 정당한 이유 없이 근로자를 해고하지 못한다는 같은 법 제23조 제1항과 서면통지절차를 규정한 같은 법 제27조 제1항이 적용되지 않는다.
원고의 주장
원고는, 원고가 G에 고용되었으나 F에서 근무할 것을 명령받았다면서, 피고가 운영하는 F과 G이 'E이라는 상호를 동일하게 사용하고 동일 메뉴를 취급하는 일반음식점으로 동일 사업자가 동종 사업의 복수 사업장을 운영'하고 있고 '최소 상시 10명 이상의 근로자를 고용'하고 있다고 주장한다. 원고의 위 주장은 F과 G을 하나의 사업장으로 보아 그 근로자 수를 합산하여야 하고, 그와 같이 보아야 할 사정의 하나로 원고가 G에서 F으로 옮겨 근무한 것을 들고 있는 취지로 보인다.
판단
하나의 사업 또는 사업장이냐 아니냐 하는 것은 주로 장소적 관념에 의하여 결정해야 하므로, 동일 장소에 있는 것이면 원칙적으로 이를 분리하지 않고 한 개의 사업으로 보고, 장소가 분산된 것은 원칙적으로 별개의 사업 또는 사업장으로 보아야 하나, 다만 장소가 분산되어 있더라도 지점·출장소·분공장과 같이 그 규모가 현저하게 작으며 조직적 관련 또는 사무능력 등을 감안해 볼 때 하나의 사업이라고 할 수 있을 만큼의 독립성이 없는 경우에는 직근 상위조직과 일괄해서 하나의 사업으로 보아야 한다.
F과 G은 별개의 장소에 있으므로 F과 G이 지점·출장소·분공장의 관계에 있는 등 하나의 사업이라고 할 수 있을 만큼의 독립성이 없는 경우에 해당하지 않는 한 원칙적으로 별개의 사업 또는 사업장으로 보아야 한다. 갑 제20, 21, 77, 78, 79호증, 을 제1 내지 19, 25, 29, 33, 34호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음 사실과 사정에 비추어 보면, F과 G은 피고를 제외한 그 인적 구성이나 물적 설비, 회계에서 서로 독립되었다고 할 것이어서 원고가 들고 있는 사정만으로는 위 두 음식점을 장소적 분산에도 불구하고 하나의 사업 또는 사업장이라고 보아야 하는 경우에 해당한다고 인정하기에 부족하고, 여기에 갑 제77호증을 비롯하여 원고가 제출한 다른 증거들을 더하여 보더라도 마찬가지이므로, 이에 관한 원고의 주장은 이유 없다.
F과 G은 별도로 사업자등록이 되어 있고, G이 2012. 10. 22. "E"으로 개업한 것과 달리 F은 2012. 5. 7. "H" 가맹점으로 개업하였다가 2013. 3. 22. "E"으로 변경하였으며(한편 G은 2014. 1. 20.자로 폐업하였다), 위 두 음식점 중 한 곳이 다른 한 곳보다 규모가 크고 다른 한 곳을 지휘·감독한다거나 하는 등의 사실을 인정할 자료도 없어 본점과 지점의 관계라고 볼 수도 없다.
위 두 음식점에서 발생한 비용과 수익은 각각의 은행계좌로 따로 관리되고 있고, 사업소득세 및 부가세 등 제세공과금의 납부 또한 음식점별로 구별하여 처리되었으며, 재무제표와 손익계산서도 독립적으로 처리되었다.
위 두 음식점에서 근무하는 직원들은 해당 음식점별로 채용되었고, 고용보험 등의 피보험자 자격취득 및 상실을 독립적으로 처리하였다. 또한 F에서 근무하다가 G에 근무할 경우나 그 반대의 경우가 있었으나, 피고의 일방적인 지시에 따라 다른 음식점에 배치되는 것이 아니라 해당 직원과의 협의에 의해서만 근무지를 변경하였고, 상황에 따라서는 구체적인 보수액도 달라졌으며, 해당 직원은 기존사업장에서 퇴사하고 다른 사업장으로 입사하는 형식을 취하고 있음을 고려할 때, 이는 두 음식점의 사업자가 동일하기 때문에 나타난 현상일 뿐, 위 두 음식점이 동일한 사업장으로서 교차근무가 일상적으로 이루어지거나 고용관계가 승계되었기 때문이라고 보기는 어렵다.
F 근무경위에 관한 원고의 주장은 아래 (다)항에서 보는 것과 같이 이를 그대로 믿기 어렵다.
원고가 G에 고용되었으나 F에서 근무할 것을 명령받았다는 원고의 주장에 대하여, 피고는 원고가 2013. 5. 6. G에서 하루를 근무한 후 2013. 5. 7. 피고에게 면담을 요청하였고 위 면담에서 원·피고의 합의로 원고가 G의 근로 관계를 종료하고 2013. 5. 8.부터 F에서 근무하게 되었다고 다툰다. 갑 제3호증(문자 메시지 부분)의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 G에 하루 근무한 후 피고에게 먼저 문자 메시지로 면담을 요청한 사실, 위 요청에 따라 원·피고가 만났고 면담 후 피고가 원고에게 G에 근무한 하루 치 일당을 지급한 사실, 그 다음 날부터 원고가 F에서 근무한 사실을 인정할 수 있다. 피고의 주장은 위 인정 사실에 부합하는 반면 원고의 주장은 원고의 진술 외에 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 이를 그대로 믿기 어렵다.
원고는 G에서 하루 근무한 뒤, F에서 근무하게 된 것은 본점과 지점 상호 간 고용직원 이동으로서 동일한 경영주체와의 사용종속관계가 변동이 없으므로, G이 근로기 준법 제11조 제1항의 적용을 받는 이상 근로기준법의 적용을 받는 사용자와 근로자의 범위가 G을 기준으로 확정되고, F으로 옮겼다는 이유로 근로기준법이 적용되지 않게 된다면 이는 법 적용 범위의 하향, 차등으로서 위법하다는 취지로 주장한다.
그러나 위와 같은 원고의 주장은 G과 F이 본점과 지점의 관계에 있어 동일한 사업장에 해당한다는 것을 전제로 하고 있는바, 앞서 살펴본 것과 같이 G과 F을 동일한 사업장으로 볼 수 없고, 나아가 원고가 G에서 하루 근무한 뒤 F에서 근무하게 된 것은 사업장을 변경하여 새로운 고용관계를 형성한 것이므로, F에서의 고용관계를 기준으로 근로기준법 적용 여부를 판단하는 것이 타당하다고 할 것이고, 이와 다른 취지의 원고의 위 주장은 이유 없다.
F과 G을 하나의 사업 또는 사업장이라고 볼 수 없는 이상 상시 근로자 수의 산정에 있어서 이를 합산할 수 없고, 근로기준법의 적용 여부는 해고될 당시 근무하던 사업장을 기준으로 판단하여야 한다. 원고 주장의 해고(피고는 일방적 해고가 아니라는 취지로도 다투는 것으로 보인다) 당시 원고가 근무하던 F의 상시 근로자가 4명인 사실은 앞서 살펴본 것과 같으므로, 근로기준법 제23조 제1항, 제27조가 적용되지 아니한다.
소결
따라서 원고와 피고 사이의 고용관계에 근로기준법 제23조 제1항, 제27조가 적용되지 않는 이상, 위 각 조항의 적용을 전제로 하는 원고의 주장은 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
민법 제660조 제1항의 적용
앞서 살펴본 것과 같이 근로기준법상 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 사용자가 정당한 이유 없이 근로자를 해고하지 못한다는 같은 법 제23조 제1항이 적용되지 않고, 이 경우 그 근로계약이 기간의 정함이 없는 것이라면 민법 제660조 제1항을 적용할 수 있게 되어 사용자는 사유를 불문하고 언제든지 근로계약의 해지를 통고할 수 있다(대법원 2008. 3. 14. 선고 2007다1418 판결 등 참조).
이 사건의 경우 민법 제660조 제1항의 적용을 배제할만한 사정을 찾을 수 없으므로 피고로서는 위 법률 조항에 따라 사유를 불문하고 언제든지 근로계약의 해지를 통고할 수 있다. 피고가 2013. 5. 13. 원고에게 "저희 가게와는 안 맞는 것 같고 인연이 아닌 것 같다."라는 문자 메시지를 보내 근로계약의 해지를 통고한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 원고와 피고 사이의 근로계약은 위 해지통고에 따라 적법하게 해지되었으며, 원고가 제출한 증거를 모두 더하여 보더라도 위 근로계약의 해지나 그 통고가 원고에 대한 불법행위가 된다거나 그 밖에 위 통고의 효과를 무효로 할 만한 사유가 있다고 인정하기 어렵고(원고는 피고가 원고의 조리법을 가로채기 위한 목적으로 원고를 고용하였다가 목적을 달성하자 원고를 해고한 것이므로 해고 자체가 불법행위에 해당한다고 주장하나, 원고가 제출한 증거만으로는 피고가 원고의 조리법을 가로채기 위한 목적으로 원고를 고용하였다거나, 원고의 조리법을 알아내어 이로 인해 매출 상의 이익을 보았음을 인정하기에 부족하다), 달리 이를 인정할만한 증거가 없다.
따라서 원고의 위 주장도 이유 없다.
금전지급청구에 관한 판단
주위적 청구에 관한 판단
원고는 피고의 근로계약 해지가 위법함을 전제로 채무불이행, 불법행위에 대한 책임으로서 금전지급을 주장하는 취지로 보인다. 그러나 위 근로계약 해지의 위법성을 인정하기 어려운 점은 위 제3항에서 본 것과 같으므로 이에 대한 원고의 주장은 나머지 점에 관하여 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 한편 별지 1 중 '부당이득' 부분은 원고가 개발한 조리법(레시피)에 따른 메뉴를 피고가 이용하였음을 전제로 주장하는 것으로 보이나 원고가 제출한 증거들로는 위 전제 사실을 인정하기 어려우므로 이에 대한 원고의 주장도 이유 없다.
예비적 청구에 관한 판단
원고의 주장은 피고가 이 사건 소송 수행과정에서 사실을 은폐하고 허위의 주장을 하는 등 불법행위를 하였다는 취지로 보인다(원고는 소송사기도 주장하는 듯하다). 그러나 원고가 제출한 모든 증거를 더하여 보더라도 이 사건 소송수행과정에서 소송사기를 포함한 피고의 불법행위가 있었음을 인정하기 어려우므로 이에 대한 원고의 주장도 나머지 점에 관하여 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
결론
그렇다면 원고의 청구는 모두 이유 없어 기각하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 이에 대한 원고의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다(원고는 당심 변론종결 이후, 피고의 2016. 3. 7.자 준비서면과 2016. 3. 8.자 사실조회 결과는 판결의 결론을 좌우하는 중요한 증명자료에 해당하는데, 위 준비서면과 사실조회 결과가 2016. 3. 9. 도달하여 이에 대한 충분한 검토 및 반박을 하지 못하였으므로, 원고가 책임질 수 없는 사정으로 충분한 증명기회를 얻지 못한 경우에 해당하며, 나아가 피고가 제출한 자료들은 허위자료이고 피고 진술은 허위진술이므로 이에 대하여 심리되어야 한다는 취지로 주장하며 변론재개신청을 하였다. 그러나 이 사건 소송은 2013. 9. 13. 소장이 접수된 이후 약 2년 7개월 이상 진행되고 제1심과 당심을 포함하여 10차례의 변론기일과 1차례의 변론준비기일을 거쳤던 점, 피고의 2016. 3. 7.자 준비서면은 제1심부터 피고가 주장해 온 내용에서 새롭게 추가된 주장이 없는 점, 위 사실조회 결과도 이전에 다툼이 없던 쟁점에 대한 새로운 증명자료이거나 당심의 판단에 결정적으로 영향을 미친 증거라고 보기는 어려운 점 등을 고려할 때, 원고에게 주장 및 증거제출의 기회가 충분히 주어지지 않았다고 볼 수 없고, 따라서 원고의 변론재개신청은 받아들이지 아니한다).
판사 권기훈(재판장) 이현우 김동완
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.25.