서울고등법원 2017. 5. 11. 선고 2016노3177 판결

피고인 A은 피해자 Q, T, BV, 대산강업 주식회사(이하 대산강업이라 한다), 주식회사 삼봉스틸(이하 삼봉스틸이라 한다), 주식회사 정금강업(이하 정금강업이라 한다), 삼형스틸 주식회사(이하 삼형스틸이라 한다), 백두철강 주식회사(이하 백두철강이라 한다), CW로부터 철강재 또는 약속어음 등을 교부받았으나 편취의 범의가 없었음에도, 원심은 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 판단하였으니, 원심판결에는 사실오인, 법리오해의 위법이 있다.

피고인 A은 토지 소유자인 BB로부터 정당한 권한을 위임받은 것으로 믿고 토지를 담보로 제공하고 철강을 공급받으려 하였을 뿐 AZ 등과 공모하여 주민등록증 등의 공문서를 위조·행사하고, BB 명의의 근저당권설정계약서 등의 사문서를 위조·행사하고, 2013. 3. 20.부터 2013. 3. 21.까지 피해자 S 주식회사(이하 S이라 한다), 주식회사 F(이하 F이라 한다)을 기망하여 금원을 편취하거나 철강재를 편취하려 한 사실이 없었음에도, 원심은 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 판단하였으니, 원심판결에는 사실오인, 법리오해의 위법이 있다.

피고인 A은 경리직원인 ES, AR에게 위 각 세금계산서합계표를 허위기재하여 제출하게 하거나 위 각 세금계산서를 허위로 발급 또는 수취하도록 지시하지 아니하였고, ES, AR가 피고인 주식회사 B(이하 피고인 B라 한다), CB, AH, 주식회사 AJ(이하 AJ이라 한다), 주식회사 CF(이하 CF이라 한다), AT, 주식회사 DC(이하 DC이라 한다) 명의의 매입처별·매출처별 세금계산서합계표를 허위기재하여 제출하고, AH, 주식회사 BQ, 주식회사 AT 명의의 세금계산서를 허위로 발급 또는 수취하는 범행을 인식하지도 못하였음에도, 원심은 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 판단하였으니, 원심판결에는 사실오인, 법리오해의 위법이 있다.

원심의 양형이 너무 무거워 부당하다.

검사가 제출한 증거들을 종합하면, ① 피고인 A이 2013. 12. 27.경 사문서인 주식회사 P(이하 P이라 한다) 명의의 약정서와 EO 명의의 서류를 각 위조하고 행사한 사실, ② 피고인 B의 실제 대표자인 피고인 A이 피고인 B의 업무에 관하여 피고인 B 명의의 56,634,900원의 매출처별 세금계산서합계표를 허위기재하여 제출하고, 피고인 A이 DC 명의의 27,459,600원의 매출처별 세금계산서합계표를 허위기재하여 제출한 사실, ③ 피고인 A이 2013. 1. 25.경 AH 명의의 190,700,000원의 2012년 2기 매출처별 세금계산서합계표를 허위기재하여 제출한 사실, ④ 피고인 A이 2013. 1. 25.경 AH 명의의 47,660,450원의 2012년 2기 매출처별 세금계산서합계표를 허위기재하여 제출한 사실을 충분히 인정할 수 있음에도, 원심은 이 부분 공소사실을 모두 무죄로 판단하였으니, 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.

원심의 양형이 너무 가벼워 부당하다.

피고인 A은 원심에서도 위 사실오인 등의 주장과 같은 취지의 주장을 하였고, 원심은 이에 대한 판단을 자세하여 설시하여 위 주장을 배척하였다.

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 비추어 보면, 원심의 판단은 정당하므로, 피고인 A의 위 주장은 이유 없다.

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인 A은 2012. 7. 9.경까지 피해자 F으로부터 약 6억 7천만 원의, 2012. 12. 7.경까지 피해자 S로부터 약 18억 7천만 원의 철강재를 공급받았음에도 그 대금의 대부분을 지급하지 못하였고, 피해자 S에 기존 채무에 대한 담보를 제공하기로 수회 약속하고도 이를 이행하지 못하여 2013. 2. 6.경 피해자 S로부터 형사고소를 당한 상황이었던 점, ② 피고인 A은 형사고소의 취하 및 철강재의 추가 공급을 위하여 평택시 BG, BH 토지를 피해자 S에 담보로 제공하기로 하고, 2013. 3. 20. BJ 법무사 사무실에서 위 각 토지에 채권자를 피해자 S, 채무자를 AJ로 하는 채권최고액 15억 원의 근저당권설정등기에 필요한 서류 등을 작성하였다가 2013. 3. 21. 위 각 토지별로 채권자를 피해자 S, F으로 하는 각 채권최고액 15억 원의 근저당권을 설정하여 채권최고액 합계 30억 원의 근저당권 등을 설정하기로 변경한 점, ③ 피고인 A은 수사기관에서 "당시 토지주를 만나지 못하였고 AZ에게 토지주를 만나게 해 달라고 하였으나 끝내 만나지 못하였다"는 취지로 진술하는 등 당시 토지 소유자를 만나지 못하였다고 주장하는데, 토지를 담보로 제공하는 소유자가 일면식도 없는 채무자 등에게 구상권 확보를 위한 아무런 조치도 하지 아니한 채 자신의 토지에 거액의 근저당권을 별다른 조건 없이 설정하여 주는 것은 거래관행상 매우 이례적이고, 더욱이 위 각 토지를 기존의 물품대금채무의 담보로 제공하려는 피고인 A로서는 근저당권 설정 및 채권최고액 증액 등의 과정에서 비정상적 거래임을 충분히 의심할 수 있었던 것으로 보이고, 실제로 BJ 법무사는 이를 의심하여 수사기관에 신고한 점, ④ 오히려 피고인 A은 2013. 3. 20. AZ, EP와 함께 피해자 S의 직원 BM를 데리고 BJ 법무사 사무실을 찾아가 근저당권설정계약서 등을 작성하면서, BJ로부터 토지 소유자인 BB와 아는 사이인지에 대한 질문을 받자, "아는 사람의 소개로 BB를 알게 되었는데, 재산이 꽤 많고 동경대학교를 나온 인텔리이다"라고 적극적으로 거짓말을 하면서 자신이 BB를 알고 있는 것처럼 행세하여 BJ를 안심시키려는 듯한 태도를 보인 점, ⑤ 피고인 A은 AZ 등의 범행이 발각되어 AZ 등이 체포되자, 경찰의 수사를 피해 도주하였는데, 이는 AZ가 진정한 소유자로부터 정당하게 위임을 받았다고 믿은 사람의 행동으로 보기 어려운 점, ⑥ AZ는 서울동부지방법원 2013고합175(분리), 2013고합188(병합)(분리), 2013고합212(병합)호 사기 등 사건으로 기소되어, 2013. 9. 26. 피고인 A 등과 공모하여 이 부분 범행을 하였다는 범죄사실로 징역 2년을 선고받아 확정되었는데, 위 사건에서 AZ는 피고인 A이 자신을 범행에 가담하게 하였다는 취지로 진술하고, 피고인 A과의 공모사실을 포함한 범행을 모두 자백한 점 등을 종합하면, 피고인 A이 적어도 미필적으로나마 AZ 등의 범행을 인식하고 이를 용인하는 내심의 의사를 가지고 이 부분 범행에 가담한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 A의 위 주장은 이유 없다.

피고인 A은 원심에서도 위 사실오인 등의 주장과 같은 취지의 주장을 하였고, 원심은 이에 대한 판단을 자세하여 설시하여 위 주장을 배척하였다.

원심이 설시한 사정들에 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ES이 2011. 11. 13. 사망하고 AR가 2013. 1. 7. 사망한 후인 2013. 1. 25.경 AH, AJ의 각 2012년 2기 매입처별·매출처별 세금계산서합계표가 허위기재되어 제출되었으므로, ES과 AR에 의하여 이 부분 범행이 이루어졌다는 피고인 A의 진술을 그대로 믿기 어려운 점 등을 보태어 보면, 원심의 판단은 정당하므로, 피고인 A의 위 주장은 이유 없다.

피고인 A은 2013. 12. 27.경 오산시 CX에 있는 CY 공장에서 주식회사 DA(이하 DA이라 한다)이 발행한 약속어음 사용관계에 관한 내용이 타이핑된 약정서의 어음 사용회사란 "(주)P 대표이사 : EO" 옆에 P 인감을 날인함으로써 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 P 명의로 된 약정서 1장을 위조하고, DA이 발행한 약속어음을 컬러 복사한 서류에 검은색 필기구를 사용하여 "상기 어음을 본인이 보관함. 2014年 1月 15日에서 17日간에 약속된 금액을 결재하겠음 EO"이라고 기재하고 EO의 이름 옆에 그의 사인을 함으로써 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 EO 명의로 된 서류 1장을 위조하였으며, 그 위조사실을 모르는 CZ에게 위와 같이 위조한 약정서와 EO 명의의 서류를 마치 진정하게 성립한 문서인 것처럼 건네주어 행사하였다.

원심은, 피고인 A이 P 명의의 약정서 1장과 EO 명의의 서류 1장을 작성하여 CZ에게 건네준 사실은 인정할 수 있으나, EO에 대한 각 경찰 피의자신문조서는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되지 않았고, 피고인 A 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에 해당하지 아니하므로 형사소송법 제312조 제4항에 의하여 증거능력이 인정되지 않고, 원심 법원의 EO에 대한 각 소재탐지촉탁 결과에 의하면, EO에 대한 각 경찰 피의자신문조서는 형사소송법 제314조의 원진술자가 소재불명이거나 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 해당하지만, ① 위 각 피의자신문조서의 EO의 진술내용은 EO이 단지 명목상으로만 P의 대표이사이었을 뿐이었다는 피고인 A의 주장, 원심 증인 DJ의 법정 진술 및 DL의 경찰에서의 진술과 상반되는 점, ② EO의 위 각 진술은 피고인 A과 대질하여 신문하는 과정에서 행하여진 것도 아닌 점 등에 비추어 보면, EO의 진술내용에 허위개입의 여지가 거의 없고 그 신빙성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있다는 점이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어려우므로 증거능력을 인정할 수 없고, EO, 피고인 A에 대한 각 경찰 피의자신문조서의 CZ 진술 부분, 원심 증인 DK의 법정 진술 및 DK에 대한 경찰 피의자신문조서만으로는 피고인 A이 EO의 허락을 받지 않고 권한 없이 위 각 문서를 작성하였음을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로, 이 부분 공소사실을 모두 무죄로 판단하였다.

형사소송법은 검사 또는 사법경찰관이 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서나 피고인 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서에 대하여 원진술자 또는 작성자(이하 참고인이라 한다) 본인이 법관의 면전에서 그 진술조서 또는 진술서의 진정성립을 인정하거나 피고인 또는 변호인에게 반대신문의 기회가 부여되었다는 등 엄격한 요건이 충족될 때에 한하여 예외적으로 증거능력을 인정하면서도(제312조 제4항, 제5항), 그 참고인이 사망·질병·외국거주·소재불명 등의 사유로 공판준비 또는 공판기일에 출석하여 진술할 수 없고, 수사기관에서 한 진술 등이 '특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때'에는 법관의 면전에 출석하여 직접 진술하지 아니하였더라도 그 진술조서 등을 증거로 할 수 있도록 하고 있다(제314조). 결국 참고인의 소재불명 등의 경우에 그 참고인이 진술하거나 작성한 진술조서나 진술서에 대하여 증거능력을 인정하는 것은, 형사소송법이 제312조 또는 제313조에서 참고인 진술조서 등 서면증거에 대하여 피고인 또는 변호인의 반대신문권이 보장되는 등 엄격한 요건이 충족될 경우에 한하여 증거능력을 인정할 수 있도록 함으로써 직접심리주의 등 기본원칙에 대한 예외를 인정한 데 대하여 다시 중대한 예외를 인정하여 원진술자 등에 대한 반대신문의 기회조차 없이 증거능력을 부여할 수 있도록 한 것이므로, 그 경우 참고인의 진술 또는 작성이 '특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음에 대한 증명'은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 하며(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도12652 판결, 2014. 4. 30. 선고 2012도725 판결 참조), 여기에서 '특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때'라 함은 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다(대법원 2006. 4. 14. 선고 2005도9561 판결, 2014. 8. 26. 선고 2011도6035 판결 참조).

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 위와 같은 증거판단을 토대로 이 부분 공소사실을 모두 무죄로 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 검사의 위 주장은 이유 없다.

원심은 그 채택증거를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인 A은 일관하여 "EU과 사이에 실제로 거래관계가 있었고 물품을 공급하였다"고 진술한 점, ② EU의 운영자인 ET도 "피고인 A로부터 실제로 철판을 납품받았고, 피고인 A로부터 피고인 B 명의의 공급가액 합계 56,634,900원의 세금계산서 2장, DC 명의의 공급가액 27,459,600원의 세금계산서 1장, 주식회사 AT 명의의 공급가액 합계 40,012,000원의 세금계산서 2장을 각 발급받았다"고 진술한 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A이 거짓으로 위 각 매출처별 세금계산서합계표를 기재하여 제출하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로, 이 부분 공소사실을 모두 무죄로 판단하였다.

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 서대구세무서장의 고발서 및 조사종결보고 등에는 "피고인 A은 EU과 실제 거래를 하였다고 주장하나, 거래를 증빙할 수 있는 서류를 제출하지 않았고, EU의 운영자 ET에게 거래내역의 소명을 요구하였으나 일체 대응하지 않고 연락이 두절된 상태이므로 실제 거래하지 않은 것으로 판단된다"고 기재되어 있는 점, ② ET이 부산지방법원 2016고정657호 조세범처벌법위반 사건으로 기소되어, 2016. 7. 7. ET이 수사기관에서 피고인 B와의 거래관계가 없음을 자인한 사실이 있고, 실제로는 FQ를 운영한 FR가 피고인 A로부터 철제를 공급받고 그 자재대금을 어음으로 결제하였거나 FR가 피고인 A에게 재화나 용역을 공급하지 아니하고 단지 융통어음을 교부하면서 세금계산서를 발급받은 사실을 인정할 수 있다는 이유로, "ET이 피고인 A로부터 재화 또는 용역을 공급받은 사실이 없음에도 피고인 B로부터 2011. 12. 15.자 공급가액 27,949,950원, 2011. 12. 23.자 공급가액 28,684,950원의 합계 56,634,000원의 세금계산서 2장, DC으로부터 2011. 12. 20.자 공급가액 27,459,000원의 세금계산서 1장, 주식회사 AT으로부터 2011. 11. 16.자 공급가액 21,000,000원, 2011. 11. 24.자 공급가액 19,012,850원의 합계 40,012,850원의 세금계산서 2장을 수취하여 5장의 허위세금계산서를 수취하였다"는 범죄사실로 벌금 500만 원에 처하는 판결을 선고받고, 그 무렵 위 판결이 확정된 점 등에 비추어 보면, 피고인 A이 실제로는 피고인 B 및 DC이 EU에 재화를 공급한 사실이 없음에도 마치 이를 공급한 것처럼 거짓으로 위 각 매출처별 세금계산서합계표를 기재하여 제출한 사실을 인정할 수 있다.

그럼에도 원심은 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이를 지적하는 검사의 위 주장은 이유 있다.

AH을 실제로 운영한 피고인 A은 2013. 1. 25.경 피고인 B 사무실에서 AH에 대한 2012년 2기 부가가치세 확정신고를 함에 있어 사실은 AH이 주식회사 AA(이하 AA라 한다)에 재화나 용역을 공급한 사실이 전혀 없음에도 마치 재화나 물품을 공급한 것처럼 공급가액 190,700,000원 상당의 매출처별 세금계산서합계표를 허위기재하여 서대구세무서 담당공무원에게 제출하였다.

원심은 AH이 제출한 2012년 2기의 매출 세금계산서 발급 내역이나 매출처별 세금계산서합계표에는 AA와 관련된 매출 자료가 없고, 단지 AA의 매입처별 세금계산서합계표에만 AH으로부터 위와 같이 재화나 용역을 공급받았다는 기재가 있을 뿐이고, 달리 피고인 A이 AH에 대한 2012년 2기 부가가치세 신고를 하면서 제출한 매출처별 세금계산서합계표에 AA에 190,700,000원 상당의 재화나 용역을 공급하였다는 내용이 기재되어 있음을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.

기록에 비추어 살펴보면, 원심이 위와 같은 증거판단을 토대로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 검사의 위 주장은 이유 없다.

피고인 A은 2013. 1. 25.경 피고인 B 사무실에서 AH에 대한 2012년 2기 부가가치세 확정신고를 하면서, 사실은 AH이 F으로부터 재화나 용역을 공급받은 사실이 전혀 없음에도 마치 재화나 물품을 공급받은 것처럼 공급가액 47,660,450원 상당의 매입처별 세금계산서합계표를 허위기재하여 서대구세무서 담당 공무원에게 제출하였다.

원심은 그 채택증거를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인 A은 대구사업장에서 직접 자신이 사업체를 운영하면서 다만 형식적으로 CC 명의를 빌려 AH의 사업자등록을 마친 점, ② F은 피고인에게 2012. 7. 5.부터 2012. 7. 9.까지 원심 판시 별지 범죄일람표 1 연번 28 내지 30 기재와 같이 총 47,660,450원 상당의 철강재를 공급한 점, ③ 피고인이 2012. 7. 31.자로 F으로부터 총 47,660,450원 상당의 철강재를 공급받았다는 세금계산서를 발급받은 것은 위와 같이 2012년 7월에 이루어진 전체 거래에 대하여 1달 단위로 묶어서 세금계산서를 발급받은 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A이 F으로부터 47,660,450원 상당의 재화나 용역을 공급받은 사실이 없음에도 이를 공급받은 것처럼 매입처별 세금계산서합계표를 허위기재하여 제출하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.

재화 등을 공급하는 사람이 실제로는 자신이 직접 사업체를 운영하여 사업자등록을 하면서 형식적으로 그 명의만을 제3자로 한 경우에는, 그 명의자인 제3자가 아니라 실제로 사업체를 운영하면서 재화 등을 공급하는 거래행위를 한 사람을 세금계산서를 발급하고 세금계산서 합계표를 기재·제출하여 부가가치세를 납부하여야 하는 주체로 보아야 한다. 따라서 형식적으로 제3자 명의로 사업자등록이 된 사업체를 운영하여 재화 등을 공급하는 사람이 비록 제3자 명의로 세금계산서를 발행하고 세금계산서 합계표를 기재·제출하였다고 하더라도, 조세범 처벌법 제11조 제1항에 의하여 제3자 명의를 빌려 사업자등록을 마친 행위로 처벌되거나 조세범 처벌법 제10조 제1항에 의하여 세금계산서를 거짓으로 기재하여 교부한 행위로 처벌될 수 있음은 별론으로 하고, 실제로 그 세금계산서 및 세금계산서 합계표에 기재된 수량의 재화 등을 그 기재된 가격으로 공급한 이상, 이에 대하여 재화 등을 공급하지 아니한 사람이 세금계산서를 발급하거나 그 공급에 관한 세금계산서 합계표를 거짓으로 기재하였다 할 수 없으므로 조세범처벌법 제10조 제3항 제1호 및 제3호에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2014도14990 판결 참조).

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 위와 같은 증거판단을 토대로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 검사의 위 주장은 이유 없다.

그렇다면 원심판결의 무죄부분 중 피고인 A에 대한 2013. 12. 27.경 각 사문서위조 및 위조사문서행사의 점에 관한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고, 원심판결 중 무죄부분(이유 무죄부분 포함)에 대한 검사의 항소는 일부 이유 있으며, 이 부분과 원심이 유죄로 판단한 각 죄는 포괄일죄 또는 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 할 것이므로 원심판결 중 피고인 A에 대한 유죄부분(이유 무죄부분 포함)과 피고인 B에 대한 부분은 파기를 면할 수 없어, 피고인 A과 검사의 양형부당의 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항, 제2항에 의하여 원심판결 중 피고인 A에 대한 유죄부분(이유 무죄부분 포함)과 피고인 B에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.