서울고등법원 2018. 3. 7. 선고 2017나28919 판결

사건의 경과

원고는 피고를 상대로 2016. 2. 25.자 근로계약해지의 무효확인 및 2016. 3. 1.부터 복직일까지 월 임금 1,742,430원의 비율로 계산한 임금 상당액의 지급을 구하며 이사건 소를 제기하였다. 제1심 법원은 2016. 11. 11. 원고의 근로계약해지 무효확인 청구를 각하하고, 원고와 피고의 근로관계가 2016. 5. 31. 종료하였음을 이유로 2016. 3. 1.부터 2016. 5. 31.까지의 미지급 임금에서 중간수입을 공제한 4,080,658원의 지급을 명하는 일부 승소판결을 하였다. 이에 원고와 피고가 불복하여 항소하였다.

환송 전 당심에서 이 법원은 2017. 5. 26. 원고와 피고의 항소를 모두 기각하는 판결을 선고하였고, 이에 원고와 피고가 불복하여 상고하였다.

대법원은 2017. 10. 31. 환송 전 판결의 원고 패소 부분만을 파기하여 환송하고, 피고의 상고를 기각하는 판결을 선고하였다(이하 "환송판결"이라 한다).

환송 후 당심에서 원고는 2018. 1. 10. "피고는 원고에게 32,656,510원 및 이에 대한 2017. 12. 15.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈"을 지급할 것을 구하는 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 제출하였다.

이 법원의 심판 범위

위 환송판결에 따라 환송 전 판결 중 원고 승소 부분, 즉 2016. 3. 1.부터 2016. 5. 31.까지의 미지급 임금 4,080,658원 지급 청구 부분이 확정되었으므로, 이는 환송 후 당심의 심판 범위에서 제외된다.

한편 원고는 환송 후 당심에서 근로계약해지 무효확인 청구 부분을 취하하고, 위와 같이 확정된 부분을 포함하여 2016. 3. 1.부터 2017. 11. 30.까지 기간 동안의 미지급 임금과 퇴직금 및 이에 대한 지연손해금을 청구한다는 취지로 2018. 1. 10. 청구취지 및 청구원인 변경신청을 하였다.

그러므로 환송 후 당심의 심판 범위는 환송판결에서 파기된 원고 패소 부분으로서, 원고가 2018. 1. 10.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서에 의해 구하는 청구 중 위와 같이 확정된 부분을 제외한 한도 내의 것이 된다.

피고는 건물관리업과 시설물유지관리업 등을 목적으로 하는 회사로서, 서울 송파구 B아파트의 위탁관리 업무를 담당하였다.

원고는 2015. 12. 1. 피고와, 근로 장소를 위 아파트로, 직책을 경비원으로, 업무내용을 경비 및 감시 업무로, 월 임금을 1,742,430원으로 하는 근로계약을 체결하였고(이하 "이 사건 근로계약"이라 한다), 같은 날부터 경비원으로 근무하였다.

그런데 피고는 2016. 2. 25. 원고에게 "원고와 피고의 근로계약기간이 2016. 2. 29.부로 종료되기에 근로관계 종료를 통지한다"라는 내용의 서면을 보냈고, 2016. 2. 29.자로 원고를 퇴사처분하였다(이하 위와 같은 피고의 퇴사처분을 "이 사건 해지"라 한다).

피고의 취업규칙 제43조는 "경비직원의 정년은 만 65세로 한다. 정년퇴직일자는 정년에 도달하는 날에 해당하는 달의 말일로 한다"고 규정하고 있고, 원고는 C생으로서 2017. 11. 19. 만 65세가 되었다.

원고의 주장

이 사건 근로계약은 시용기간을 정한 근로계약에 해당한다. 그리고 이 사건 해지는 시용기간이 만료한 때 정식 계약의 체결을 거부한다는 취지이어서 근로기준법상 해고에 해당한다.

피고가 정식 근로계약 체결을 거부할 사유가 존재하지 않고, 피고가 구체적·실질적인 거부사유를 서면으로 통지하지도 않았으므로, 위 해고는 무효이다.

따라서 피고는 원고에게 2016. 3. 1.부터 원고의 정년퇴직일까지 임금과 퇴직금 및 각 이에 대하여 원고의 정년퇴직일로부터 14일이 지난 다음 날인 2017. 12. 15.부터 다 갚는 날까지 근로기준법 및 그 시행령에 따른 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고의 주장

이 사건 근로계약은 3개월의 기간을 정한 근로계약이므로, 근로기간 만료일인 2016. 2. 29. 원고와 피고의 근로관계가 종료되었다. 피고가 원고에게 근로계약 종료를 통지한 것은 위와 같은 근로관계 종료를 확인하는 취지에 불과하다.

원고가 근로기간 동안 상사인 경비반장과 잦은 의견 대립을 보였고 주변 직원과융화도 부족하여 피고가 더 이상 원고와 근로관계를 지속하기도 어려웠다.

설령 피고가 해고되었고 그 해고가 무효라고 하더라도 원고는 해고기간 동안 다른 직장에 종사하여 임금을 받았으므로, 미지급 임금에서 중간수입에 해당하는 금액이 공제되어야 한다. 또한 미지급 임금 중 원천징수할 금액도 공제되어야 한다.

쟁점 정리

이 사건 해지의 무효 여부

이 사건 근로계약의 법적 성격

이 사건 분쟁의 소지는 이 사건 근로계약서(갑 제1호증)의 '근로계약기간'과 '기타 조건'의 관계에 있다. 계약서 상단에서 '근로계약기간'은 "2015. 12. 1.부터 2016. 2. 29.까지(3개월)로 기한의 정함이 있는 것으로 하며, 계약기간 종료 또는 계약기간 중이라도 피고와 사업장 사이의 위·수탁(도급)계약이 해지(종료)되는 경우 근로계약은 자동 종료되는 것"으로 하여 단기간의 확정적 또는 불확정적 근로계약기간을 명시하였음에도, 이와 달리 계약서 하단에는 '기타 조건'으로 "입사 후 최초 3개월의 수습기간을 거쳐 정식 직원으로 임명되며 이와 관련한 사항은 취업규칙에 따르는 것"으로 하고 있기 때문이다. 한편, 피고의 취업규칙(갑 제2호증)은 직원을 정식 채용하기 전의 시용기간(제4조)과 채용된 직원에 대한 3개월간의 수습기간(제5조)을 모두 규정하고 있고, 그 중 시용기간(제4조)에 관하여 "직원을 정식 채용하기 전에 직업 적성·업무능력과 회사에의 적응성을 판단하기 위하여 시용기간을 설정할 수 있으며, 시용기간 만료 시 직원으로의 적격성 여부를 판단하여 정식 채용 여부를 결정한다(제1항)", "시용기간 만료후 정식 채용된 자의 시용기간은 근속 연수에 통산하며, 최저임금법에 위배되지 않도록 한다(제2항)"라고 규정하고 있는데, 취업규칙과의 관계에서 근로계약서 '기타 조건'의 '수습기간'이란 용어는 정식 직원 채용 전의 시용기간을 의미하는 것으로 보인다.

공동주택의 사업주체나 입주자대표회의 등과의 단기 계약을 통해 한시적인 위탁관리 업무를 하는 피고 업무의 특성상 소속 근로자에 대해 근로기간을 단기간으로 하는 근로계약이 필요할 수 있으나, 다른 한편 시용기간을 규정한 것임이 명백한 '기타 조건'을 부정하거나 무시할 수는 없고, 앞서 든 증거, 갑 제6, 7, 8, 10호증, 을 제6호증의 1, 2, 을 제7호증의 1 내지 6의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 근로계약은 시용계약으로 봄이 타당하다.

먼저 "계약기간 중이라도 피고와 사업장 사이의 위·수탁(도급)계약이 해지(종료)되는 경우 근로계약이 자동 종료되는 것으로 한 부분"은 근로계약기간에 규정된 하나의 사유일 뿐이고 그에 해당하는 정당한 사유가 발생한 경우 그에 따라 처리하면 되므로, 이를 들어 3개월의 시용기간을 무의미한 것으로 볼 것은 아니다.

'근로계약기간'의 다른 사유인 3개월의 계약기간과 '기타 조건'에 규정된 3개월의 시용기간을 거쳐 정식 직원으로 임명된다는 부분이 배치되거나 양립할 수 없는 것은 아니다. 3개월의 근로계약기간을 시용기간으로 보고 그 기간이 종료되면 취업규칙에 정해진 대로 적격성 여부를 판단하여 정식 채용 여부를 결정하면 되기 때문이다.

실제로 피고 측에서는 근로계약 체결 전 원고에게 3개월의 '수습기간'을 거쳐 정식 직원으로 임명할 것이라는 취지로 안내한 것으로 보인다. 근로계약 체결 직전까지 다른 아파트의 경비원으로 근무한 원고가 단지 3개월 동안만 근무하기로 하고 이 사건 근로계약을 체결한 것으로 보기는 어렵다.

'기타 조건' 부분을 오류로 볼 것도 아니다. 원고 외에 피고와 근로계약을 체결한다른 근로자들의 경우에도 당해 근로계약에 같은 취지의 '근로계약기간'과 '기타 조건'이 있기 때문이다. 다른 직원들은 2016. 2. 29. 3개월의 근로계약기간이 종료되자 대부분 피고와 새로운 근로계약을 체결하였다. 경비원 5명 중 근로계약기간 종료를 이유로 근무를 그만두게 된 직원은 원고가 유일하다.

피고는 2016. 2. 18.에도 원고에게 근로계약기간 만료통지서를 보냈다. 이 통지서는 근로기준법 제35조 및 취업규칙 제3조에 의해 '수습기간'이 종료된다고 되어 있다. 그런데 근로기준법 제35조는 예고해고의 적용 예외를 규정한 것으로서 원고에게 해당할 여지가 있는 부분은 제5호 "수습 사용 중인 근로자"이고, 피고의 취업규칙 제3조는 "직원의 채용은 신체·적성검사 및 면허의 소지 여부 등과 기타 능력을 종합적으로 고려하여 결정한다"라는 채용원칙으로서 모두 시용기간 후의 정식 채용과 관련이 있다.

이 사건 해지가 근로기준법상 해고에 해당하는지 여부

근로계약의 종료사유는 근로자의 의사나 동의에 의하여 이루어지는 퇴직, 근로자의 의사에 반하여 사용자의 일방적 의사에 의하여 이루어지는 해고, 근로자나 사용자의 의사와는 관계없이 이루어지는 자동소멸 등으로 나눌 수 있으며 근로기준법 제23조에서 말하는 해고란 실제 사업장에서 불리는 명칭이나 그 절차에 관계없이 위의 두 번째에 해당하는 모든 근로계약관계의 종료를 의미한다(대법원 1993. 10. 26. 선고 92다54210 판결 등 참조). 그리고 시용계약이란 본계약 체결 전에 근로자가 앞으로 담당할 업무를 수행할 능력이 있는지 여부를 사용자가 일정 기간 평가하기 위하여 체결하는 계약으로서 일종의 해약권 유보부 근로계약(사용자가 근로자를 정식사원으로 채용하는 것이 적절하지 않다고 평가할 경우 향후 근로계약을 해지하기로 하면서 체결한 근로계약)인데, 사용자가 시용계약에서 정한 시용기간 만료 시 본계약의 체결을 거부하는 것은 사용자에게 유보된 해약권의 행사로서 해고에 해당한다(대법원 2006. 2. 24. 선고 2002다62432 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 살피건대, 원고가 이 사건 해지에 동의한 사실을 인정할 만한 증거가 없고, 이 사건 해지는 피고가 원고와 본계약 체결 전에 시용기간을 3개월로 정하여 시용계약을 체결한 후 위 시용기간 만료 시 원고에게 본계약 체결을 거절한 것으로서 근로기준법상의 해고에 해당한다.

이 사건 해지가 부당해고로서 무효인지 여부

시용기간 중에 있는 근로자를 해고하거나 시용기간 만료 시 본계약의 체결을 거부하는 것은 사용자에게 유보된 해약권의 행사로서, 당해 근로자의 업무능력, 자질, 인 품, 성실성 등 업무적격성을 관찰·판단하려는 시용제도의 취지·목적에 비추어 볼 때 보통의 해고보다는 넓게 인정되나, 이 경우에도 객관적으로 합리적인 이유가 존재하여 사회통념상 상당하다고 인정되어야 한다(대법원 2005. 7. 15. 선고 2003다50580 판결 등 참조). 한편, 근로기준법 제27조는 사용자가 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 그 효력이 있다고 규정하고 있는데, 이는 해고사유 등의 서면통지를 통하여 사용자로 하여금 근로자를 해고하는 데 신중을 기하게 함과 아울러, 해고의 존부 및 시기와 그 사유를 명확하게 하여 사후에 이를 둘러싼 분쟁이 적정하고 용이하게 해결될 수 있도록 하고, 근로자에게도 해고에 적절히 대응할 수 있게 하기 위한 취지이므로, 사용자가 해고사유 등을 서면으로 통지할 때에는 근로자의 처지에서 그 해고사유가 무엇인지를 구체적으로 알 수 있어야 하고, 시용근로관계에서 사용자가 본 근로계약 체결을 거부하는 경우에는 해당 근로자로 하여금 그 거부사유를 파악하여 대처할 수 있도록 구체적·실질적인 거부사유를 서면으로 통지하여야 한다고 봄이 타당하다(대법원 2015. 11. 27. 선고 2015두48136 판결 등 참조).

위 법리에 더하여, 앞서 본 인정사실 및 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고가 원고와의 본 근로계약의 체결을 거부한 것에 객관적으로 합리적인 이유가 존재한다고 볼 수 없으므로, 이 사건 해지는 부당해고로서 무효이다.

피고의 취업규칙 제4조 제1항에서 시용기간 만료 시 적격성 여부를 판단하여 정식 채용 여부를 결정하도록 하고 있음에도 그와 같은 절차가 진행된 것으로 볼 아무런 증거가 없다.

을 제2호증의 기재만으로는 계약을 갱신한 다른 근로자와는 달리 원고에게 업무부적격성이나 불성실함이 있던 것으로 볼 수 없고 오히려 갑 제5호증의 1, 2, 갑 제6,7호증의 각 기재에 의하면 원고가 별다른 잘못 없이 경비원 직무를 수행한 것으로 보인다.

원고의 시용기간이 종료된 2016. 2. 29. 당시에는 B아파트에 관한 피고의 위탁관리가 진행 중이어서 원고의 정식 채용을 거부할 외부적 요인도 없었다.

또한 피고는 이 사건 해지 통지서에서 근로계약기간 만료로 근로관계가 종료된다고만 하였을 뿐 본 근로계약 체결에 관한 구체적·실질적인 거부사유를 서면으로 통지하지도 않았다.

피고의 미지급 임금과 퇴직금 지급의무에 관한 판단

지급의무의 발생

사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 근로자는 그 기간 중에 노무를 제공하지 못하였더라도 민법 제538조 제1항 본문의 규정에 의하여 사용자에게 그 기간 동안의 임금을 청구할 수 있다.

이 사건 해지, 즉 피고의 정식 근로계약 체결 거부가 무효이므로 원고는 피고의 근로자 신분을 그대로 유지하고 있다가 2017. 11. 19. 정년에 도달하였고, 피고의 취업규칙이 정한 바에 따라 2017. 11. 30. 이 사건 근로계약이 종료된 것으로 보아야 한다.

지급의무의 범위

미지급 임금

이 사건 근로계약이 정한 원고의 월 급여가 1,742,430원인 사실은 앞서 본 바와 같고, 원고는 2016. 3. 26.부터 2016. 5. 31.까지 주식회사 에이엘오에 경비원으로 채용되어 월 1,680,000원의 급여를 받은 사실 및 2016. 6. 9.부터 2017. 6. 8.까지 주식회사 우리자산관리에 경비원으로 채용되어 월 1,710,000원의 급여를 받은 사실을 인정하면서, 중간수입을 얻은 기간 동안에는 미지급 임금 중 근로기준법 제46조에 정한 휴업수당을 초과하는 금액에서 중간수입이 공제되어야 함을 자인하고 있다.

피고는, 원고가 청구하는 임금은 근로소득세, 지방소득세, 건강보험료 등 원천징수액을 공제하기 전의 금액이므로, 미지급 임금에서 원천징수액을 공제하여야 한다고 주장한다. 그러나 사용자의 원천징수세액의 납부의무는 원칙적으로 그 소득금액을 지급하는 때에 성립하는 것이고, 이에 대응하는 근로자의 수인의무의 성립시기도 같으므로 소득금액의 지급시기 전에 미리 원천세액을 징수·공제할 수 없는 것이고, 따라서 법원은 사용자에게 임금의 지급을 명하는 경우 원천징수세액을 공제하여서는 아니 되며, 사용자로서는 판결이 확정되어 미지급 임금 등을 지급하는 단계에서 근로소득세 등을 원천징수하면 될 것이므로(대법원 1994. 9. 23. 선고 94다23180 판결 등 참조), 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다.

결국 피고는 원고에게 미지급 임금으로서 ① 2016. 3. 1.부터 2016. 3. 25.까지의 임금 상당액인 1,405,185원(= 1,742,430원 × 25일/31일, 원 미만 버림, 이하 같다), ② 2016. 3. 26.부터 2016. 5. 31.까지의 미지급 임금에서 중간수입을 공제한 금액에 해당하는 2,675,473원[= 1,742,430원 × (2개월 + 6일/31일) × 70%], ③ 2016. 6. 1.부터 2016. 6. 8.까지의 임금 상당액인 464,648원(= 1,742,430원 × 8일/30일), ④ 2016. 6. 9.부터 2017. 6. 8.까지의 미지급 임금에서 중간수입을 공제한 금액에 해당하는 14,636,412원(= 1,742,430원 × 12개월 × 70%), ⑤ 2017. 6. 9.부터 2017. 11. 30.까지의 임금 상당액인 9,989,932원[= 1,742,430원 × (5개월 + 22일/30일)]의 합계 29,171,650원을 지급할 의무가 있다(원천징수액 공제 여부를 제외하고는 원고와 피고 사이에 구체적인 지급액과 공제액 및 그 산정내역에 관하여 다툼이 없다).

다만 앞서 본 바와 같이 위 금액 중 2016. 3. 1.부터 2016. 5. 31.까지의 미지금 임금 상당액의 합계인 4,080,658원 부분(위 ①, ② 부분에 해당한다)은 환송판결로 확정되었으므로, 환송 후 당심에서 인용될 부분은 위 4,080,658원에 대한 지연손해금과 나머지 미지급 임금 25,090,992원(= 29,171,650원 - 4,080,658원) 및 이에 대한 지연손해금이 된다.

퇴직금

소결