서울고등법원 2018. 2. 7. 선고 2017누55987 판결

이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유 중 재심판정의 경위와 내용, 이 사건 재심판정의 적법 여부에 관한 판단 중 관련 법령, 구제신청 기간 도과 여부 부분은 제1심판결 제2면부터 제5면의 해당부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

원고의 사업 또는 사업장은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 곳이 아니므로 해고제한에 관한 근로기준법 제23조 제1항, 부당해고 구제신청에 관한 제28조 등이 적용되지 아니함에도, 피고는 이에 위반하여 이 사건 재심판정을 하였으므로 그 재심판정은 위법하다.

갑 2, 3, 8, 16 내지 18호증의 각 기재, 제1심 증인 E, K(이하 각 'E', 'K'라고만 한다)의 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하면 아래 각 사실을 인정할 수 있다.

E는 2015. 1. 17.(토요일) 현장인 홈플러스 익스프레스 H점에, 2015. 1. 25.(일요일) 현장인 홈플러스 익스프레스 I점에 방문하여 업무를 수행하였고, 2015. 1. 24.(토요일) J센터에서 진행될 집기시연회에 필요한 톱날을 구매하는 등 업무를 수행하였다. 따라서 2015. 1. 17., 2015. 1. 24., 2015. 1. 25.도 원고의 가동 일수에 포함되어야 한다.

갑 제11호증의 1, 2, 갑 제24호증의 1 내지 5, 을 나 제23호증의 각 기재 및 영상에 의하면 E는 원고의 주주 겸 법인등기부상 사내이사인 사실, E는 2015. 1. 17. 16:51경 법인카드로 경기 고양시 일산구 T에 있는 U 주유소에서 60,000원의 주유를 한 사실, E는 지출결의서에 위 내역을 기재하여 원고의 결재를 받은 사실, 2015. 1. 17. 16:21 ~ 16:26경 촬영된 홈플러스 익스프레스 H점 현장 사진이 존재하는 사실, 홈플러스 익스프레스 H점과 U 주유소는 차로 약 18분 거리에 있는 사실이 인정된다. E는 제1심 증인신문과정에서 위 일자에 홈플러스 익스프레스 H점 현장에 당해 점포의 공사 관련 업무를 수행하러 갔으며 간단한 작업이라 어머니와 함께 가서 작업을 마치고 V 식당에서 식사를 하였다고 증언하였다.

원고의 주장대로 E가 2015. 1. 17. 홈플러스 익스프레스 H점 현장에 갔다고 하더라도, 앞서 인정한 사실, 앞서 채택한 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하면 위 일자에 E가 수행한 업무는 저녁식사를 예정하고 어머니와 동행할 정도로 간단한 작업으로 대금청구에 필요한 현장사진을 찍은 정도일 것으로 보이는 점, 위 현장사진을 촬영한 시간 역시 약 5분에 그친 점, E는 사진을 촬영한 때로부터 불과 25분 후에 홈플러스 익스프레스 H점으로부터 약 18분 떨어진 U 주유소에서 주유를 완료하였으므로 E가 현장에 있었던 총 시간 역시 위 촬영 시간과 크게 다르지 아니할 것인 점 등을 알 수 있는바, 위와 같이 원고 회사의 주주 겸 등기이사인 E가 어머니를 대동하여 식사를 할 겸 현장에 들러 약 5분 간 현장사진을 촬영하였다고 하더라도 이는 원고의 전체적인 업무계획의 일환으로 이루어졌다기보다는 다른 근로자들과 관련 없이 개인적으로 주말에 잠시 현장을 둘러본 것에 불과하여 위와 같은 점만으로 위 일자가 원고의 가동 일수에 포함된다고 볼 수 없다.

갑 제11호증의 1, 3의 각 기재 및 영상에 의하면 2015. 1. 24.자 톱날(1,300원) 구매 영수증이 존재하는 사실, E는 지출결의서에 위 내역을 기재하여 원고의 결재를 받은 사실이 인정된다. E는 제1심 증인신문과정에서 2015. 1. 24.에 J센터에서 집기시연회가 진행될 예정이었고, 이에 J센터 인근의 W에서 위 시연회와 관련하여 필요한 톱날을 구매하였다고 증언하였다.

그러나 E가 스스로 자신의 근무내역을 기재한 것이라고 주장하는 E의 탁상달력(갑 제19호증)에는 2015. 1. 28.자에 집기시연회 일정이 기재되어 있고 그 기재 위에 빨간색 동그라미가 그려져 있다. E는 제1심 증인신문과정에서 위 탁상달력 기재에 대해, '동그라미가 있다는 것은 위 일자에 집기시연회가 이루어졌을 가능성이 있다'고 증언하였다. 또한 E는 '2015. 1. 24. 집기시연회가 진행되었다고 주장한 것과 달리 탁상달력에 2015. 1. 28. 집기시연회가 진행된 것으로 기재된 이유'에 관한 질문에 대하여 '잘 모르겠다. 미뤄진 것 같기도 하고 정확히 기억은 못하겠다. 집기시연회와 관련하여 왜 톱날이 필요하였는지도 잘 기억이 나지 않는다'는 취지로 증언하였다. 또한 E는 일정이 변경되는 경우 화이트로 해당 내역을 지운다는 취지로 증언하였는데, 위 탁상달력에는 집기시연회 일정이 수정된 흔적이 없다.

위와 같은 사정을 종합하면 E가 2015. 1. 24. 근무하였다고 볼 수 있는 유일한 증거인 갑 제11호증의 1, 3의 각 기재 및 영상만으로, 위 일자에 집기시연회가 실제로 진행되었다거나 E가 위 집기시연회에 참석하였다고 보기 부족하고, 위 집기시연회를 위하여 톱날을 구매한 것이라고도 보기 어려우며, 달리 위 일자에 E의 근무 사실을 인정할 증거가 없다. 주말인 위 일자에 E가 톱날을 구매하고 이를 지출내역서에 기재하여 원고의 결재를 받았다는 점만으로 2015. 1. 24.이 원고의 가동 일수에 포함된다고 할 수 없다.

갑 제11호증의 1, 4, 갑 제24호증의 5 내지 8의 각 기재 및 영상에 의하면, E는 홈플러스 익스프레스 I점이 있는 X 상가에 2015. 1. 23. 15:27부터 같은 날 18:02까지 약 2시간 35분가량 주차를 한 사실, E는 지출결의서에 위 내역을 기재하여 원고의 결재를 받은 사실, 2015. 1. 25. 17:55 ~ 18:06경 촬영된 홈플러스 익스프레스 I점 현장사진이 존재하는 사실은 인정된다. E는 제1심 증인신문과정에서 '2015. 1. 25. 홈플러스 익스프레스 I점에서 정확히 어떤 업무를 하였는지는 기억이 잘 나지 않는데, 당시의 사진을 보니(갑 제21호증의 1, 2) 아마 시공부장과 함께 천장 상단에 정육, 생선 등의 카테고리 명을 설치하는 인테리어 작업을 하러간 것 같고, 전반적인 현장 사진을 찍었다'는 취지로 증언하였다.

그러나 2시간 35분은 인테리어 작업을 하기에는 다소 짧은 시간인 점, 원고 회사의 사내이사이자 사무직 근로자인 E가 스스로 설치 등의 인테리어 작업을 진행하였을 것으로 보이지는 않는데, 위 일자에 현장 작업자들의 근무내역이 없는 점(갑 제16 내지 17호증), 위 사진 중 일부는 E가 출차한 18:02으로부터 4분이 경과된 18:06에 촬영된 것인데, 2시간 35분간 공사 현장 상가 주차장에 주차를 하고 인테리어 작업 및 현장 사진 촬영을 한 후, 출차 4분 후 다시 현장으로 돌아와 추가 촬영을 하는 것은 일반적인 업무과정에 비추어 매우 부자연스러운 점, E의 증언의 전반적인 취지는 2015. 1. 25.자에 홈플러스 익스프레스 I점에서 어떤 업무를 수행하였는지에 관하여 정확히 기억이 나지 않는다는 것인 점, 달리 E 또는 기타 원고 직원들이 2015. 1. 25.에 업무를 수행하였다고 볼 만한 자료가 없는 점 등을 종합적으로 고려하면, 위 각 사정들을 원고에게 유리하게 보더라도 E가 위 일자에 수행한 업무는 약 11분 간 현장사진을 촬영한 데 그친 것으로, 원고의 주주 겸 등기이사인 E가 주말에 원고의 전체적인 업무계획의 일환으로 근무한 것이 아니라 다른 근로자들과 관련 없이 혼자 약 11분 남짓 현장에 들러 현장사진을 촬영하였다는 점만으로 2015. 1. 25.이 원고의 가동 일수에 포함된다고 할 수 없다.

결국 2015. 1. 17., 2015. 1. 24., 2015. 1. 25.은 원고의 사업 또는 사업장의 가동일수에 포함되지 않는다고 봄이 타당하다. 이 부분 원고의 주장은 이유 없다.

2015. 2. 10.부터 2015. 2. 12.까지 현장 작업자 5명이 근무하였으므로 위 인원은 상시 근로자 산정에 고려되어야 한다.

갑 제12호증의 2, 을나 제2, 24호증의 각 기재에 의하면, F은 2015. 2. 10. 3회의 식대 12,000원, 26,000원, 11,000원, 2015. 2. 11. 식대 18,000원, 2011. 2. 12. 식대 18,000원의 지출내역을 지출결의서에 기재하여 원고의 결재를 받은 사실, K는 2015. 2. 10. K, O이, 2015. 2. 11. P이, 2015. 2. 12. K, L이 각 원고의 공사 현장에서 현장작업자로 근무하였다는 취지의 메모를 작성한 사실, 365플러스 Y점의 시공 공정표에는 2015. 2. 12.자에 원고의 간판시공 공정이 기재된 사실은 인정된다.

그러나 갑 제14호증의 1 내지 4, 갑 제16 내지 18호증의 각 기재에 의하면, 원고는 현장 작업자들에게 임금을 지급하기 위해 현장 작업자들의 근무내역 및 지급해야 할 금액을 기재한 일일출력표를 작성한 사실, 실제로 위 일일출력표 기재 금액대로 현장 작업자들에게 임금이 지급된 사실, 위 일일출력표에는 2015. 2. 10.부터 2015. 2. 12.까지 현장 작업자들의 근무내역이 기재되어 있지 않은 사실, 현장 작업자인 K, P, L, O은 위 일일출력표에 기재된 일자대로 근무를 하였다는 취지의 확인서를 작성한 사실이 인정된다. 또한 K는 제1심 증인신문과정에서 자신이 작성한 위 메모에 대하여 '그 내용이 정확한지는 모르고, 자신이 평소 휴대폰에 메모해 놓은 대로 기재한 것이다. 1월 이후부터는 L의 소개로 온 사람들은 L이 원고 회사에게 직접 일당을 청구하기로 하였으므로 1월 이후에는 L 및 그 소개로 온 사람은 기재하지 않았는데, 위 메모는 자신이 임의로 작성하는 것이므로 가끔 기재한 때도 있다'는 취지로 증언하였다. 위와 같은 사실 및 K의 위 메모는 그 증언에 의하더라도 그 정확성이 담보되고 있다고 보기 어려운 점, 위 일일출력표는 현장 작업자들에 대한 임금 지급을 위하여 작성되는 것으로 그 정확성이 높고, 현장 작업자들이 지급된 임금에 대하여 이의를 제기하였다는 사정도 없어 그 기재의 업무 내역에 대하여 높은 신빙성이 인정되는 점, 공사의 경우 지연 등의 사정으로 공정표대로 공사가 이루어지지 않는 경우가 많은 점 등을 종합적으로 고려하면 피고 및 참가인의 제출 증거만으로 위 일일출력표 기재와 달리 2015. 2. 10. ~ 2015. 2. 12. 현장 작업자들의 근무가 이루어졌다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 이 부분 피고 및 참가인의 주장은 이유 없다.

앞서 인정한 사실, 앞서 채택한 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 이 사건 산정기간 동안 원고의 사업 또는 사업장에서 근무한 사무직 근로자와 현장 작업자들의 근무현황은 아래 표 기재와 같다. 원고의 사무직 근로자들 중 일부가 휴일에 근무한 경우, 해당 일 나머지 사무직 근로자들도 원고에게 고용된 상태임을 고려하여 그들도 고용 근로자수에 포함한다.

결국 이 사건 산정기간 동안 원고가 사용한 근로자의 연인원은 138명, 가동 일수는 26일이다. 따라서 원고의 상시 근로자의 수는 5.3명(= 138명 ÷ 26일, 소수점 첫째 자리 이하 버림)으로 5명 이상이고, 법 적용 기준(5명)에 미달한 일수는 12일로 가동 일수 26일의 1/2 미만이므로, 원고는 근로기준법이 적용되는 사업장에 해당한다(참가인은 크레인 근로자 또한 원고의 근로자에 포함된다고 주장하나, 크레인 근로자를 원고의 근로자로 볼 것인지 여부와 관계없이 원고는 근로기준법이 적용되는 사업장에 해당하므로 이에 대하여 더 나아가 판단하지 않는다). 참가인은 근로기준법 제28조에 의하여 부당해고 등에 대하여 노동위원회에 구제를 신청할 수 있다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

이 사건 해고는 그 과정에 절차상 하자가 없고, 정당한 해고사유 역시 존재하므로 적법하다. 따라서 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 재심판정은 위법하다.

근로기준법 제27조는 사용자가 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 그 효력이 있다고 규정하고 있는데, 이는 해고사유 등의 서면통지를 통하여 사용자로 하여금 근로자를 해고하는 데 신중을 기하게 함과 아울러, 해고의 존부 및 시기와 그 사유를 명확하게 하여 사후에 이를 둘러싼 분쟁이 적정하고 용이하게 해결될 수 있도록 하고, 근로자에게도 해고에 적절히 대응할 수 있게 하기 위한 취지이므로, 사용자가 해고사유 등을 서면으로 통지할 때에는 근로자의 처지에서 그 해고사유가 무엇인지를 구체적으로 알 수 있어야 한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011다42324 판결 등 참조).

원고가 2015. 2. 12. 참가인에게 다음 날부터 출근하지 말 것을 통보한 사실은 앞서 본 바와 같고, 달리 원고가 이 사건 해고일인 2015. 2. 13.경 피고에 대하여 해고시기와 사유를 서면으로 통지하였다고 볼 만한 사정이 없다. 따라서 이 사건 해고에는 근로기준법 제27조를 위반한 절차상 위법이 있으므로, 정당한 해고 사유의 존재 여부에 관하여 더 나아가 판단할 필요 없이 이 사건 해고는 부당해고에 해당한다(원고는 2015. 2. 23. 이메일을 통하여 참가인에게 해고 예고 통지서를 송신하였으므로 적법한 서면 통지가 이루어졌다고 주장하나, 이 사건 해고일로부터 약 10일이 경과한 후에 이메일을 송신한 것만으로 위 서면 통지 결여의 하자가 치유된다고 볼 수 없고, 설령 이를 해고의 서면 통지가 이루어진 것으로 보더라도, 갑 제9호증 2의 기재에 의하면 위 이메일에는 퇴사사유 항목에 '회사 경영상의 이유로 부득이하게 권고사직 바랍니다'라는 문구가 기재되어 있을 뿐이고 달리 해고 사유에 대한 기재가 없는 사실이 인정되는데, 위와 같은 기재만으로는 참가인의 입장에서 이 사건 해고의 사유가 무엇인지 구체적으로 알기 어렵다 할 것이므로 위 이메일 송신이 해고사유를 기재한 적법한 서면 통지라고 볼 수 없다). 따라서 이와 같은 전제에서 이루어진 이 사건 재심판정은 적법하다.

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 이와 결론을 달리한 제1심판결은 부당하므로, 이를 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이동원(재판장) 김진석 이인석