서울고등법원 2020. 7. 17. 선고 2019나2051285 판결

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 원고가 제1심에 이어서 거듭 강조하거나 새롭게 내세우는 항소이유에 관하여 아래와 같은 판단을 추가하는 외에는 제1심 판결의 그것과 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

피고가 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업장에 해당하지만, 원고와 피고는 근로계약(이하 '이 사건 근로계약'이라고 한다)을 체결하면서 이 사건 근로계약서에 정함이 없는 사항은 근로기준법에 따르기로 하였으므로, 원고와 피고 사이에는 근로기준법 제23조 제1항, 제26조, 제27조가 모두 적용된다. 그런데 이 사건 해고는 근로기준법 제23조 제1항에 정해진 정당한 이유가 없고, 피고는 이 사건 해고를 하면서 같은 법 제26조에 따라 30일 전에 예고하지 않았으며, 해고예고수당도 지급하지 않았고, 같은 법 제27조에 따라 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하지 않았다. 따라서 이 사건 해고는 근로기준법 제23조 제1항, 제26조, 제27조에 정해진 해고의 절차적·실체적 요건을 갖추지 못하여 무효이다.

피고가 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업장에 해당하여 근로기준법 제23조 제1항의 해고 제한 규정을 적용받지 않는다고 하더라도, 이 사건 근로계약은 기간의 약정이 있는 고용계약이므로, 피고는 민법 제661조에 따라 부득이한 사유가 있어야 원고를 해고할 수 있다. 그런데 이 사건 근로계약의 당사자가 아닌 D가 원고를 해고할 것을 요청하였다는 것은 해고의 부득이한 사유가 될 수 없고, 달리 피고가 원고를 해고할 부득이한 사유가 없다. 따라서 이 사건 해고는 무효이다.

갑 제1호증의 기재에 의하면, 이 사건 근로계약서의 '기타' 란에 "이 계약에 정함이 없는 사항은 근로기준법령에 의함"(이하 '이 사건 계약조항'이라고 한다)이라고 기재된 사실을 인정할 수 있다. 그런데 이 사건 근로계약서에는 계약기간, 근무장소, 임금 등 근로기준법 제17조에서 근로계약을 체결할 때 사용자로 하여금 반드시 명시하도록 규정한 사항 정도만 기재되어 있는바, 이 사건 계약조항은 이와 같은 이 사건 근로계약서의 내용상 공백을 보충하여 미리 분쟁을 방지하거나 분쟁에 대처하기 위한 것으로 보일 뿐이므로, 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업장에 해당하는 피고의 경우에는 근로기준법 제11조 제2항에 따라 같은 법 시행령 제7조에서 열거한 조항들을 적용한다는 취지로 보아야 하고, 여기서 더 나아가 원고와 피고 사이의 관계에 관하여는 근로기준법 제11조를 배제하여 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업장에는 적용되지 않는 근로기준법의 조항들까지도 적용하기 위해 특별히 마련한 규정이라고는 보이지 않는 점(원고는 이 사건 근로계약에 근로기준법의 모든 조항들이 적용되어야 한다고 하면서도 제11조만 적용되지 않는 이유에 관하여는 납득할 만한 설명을 하지 않고 있다), 이 사건 근로계약서에는 근로기준법 제11조에 따라 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업장에 적용되지 않는 규정들 가운데 특별히 연차유급휴가에 관하여 별도로 "연차유급휴가는 근로기준법에서 정하는 바에 따라 부여함"이라는 명시적인 규정이 마련되어 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 계약조항은 근로기준법 제11조 제2항에 따라 원칙적으로 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용하도록 열거된 근로기준법 조항들을 적용한다는 취지로 보아야 하므로, 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업장에 해당하는 피고와 원고 사이의 이 사건 근로계약에는 근로기준법 제23조 제1항, 제27조가 적용되지 않는다고 보는 것이 타당하다.

근로기준법 제11조 제2항, 같은 법 시행령 제7조에 의하면, 해고예고의무에 관한 근로기준법 제26조는 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업장에도 적용되므로, 피고로서는 이 사건 해고를 하려면 근로기준법 제26조에 따라 적어도 30일 전에 예고를 하여야 하고, 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다. 그러나 피고가 이 사건 해고를 함에 있어 해고의 예고를 하지 아니하였다고 하더라도 해고예고수당을 지급하여야 하는 것은 별론으로 하고 그와 같은 사정만으로 이 사건 해고가 무효라고 볼 것은 아니다(대법원 1993. 11. 9. 선고 93다7464 판결, 1993. 9. 24. 선고 93누4199 판결 등 참조). 따라서 피고가 이 사건 해고를 하면서 30일 전에 예고를 하거나 해고예고수당을 지급하였는지 여부에 관하여 나아가 살펴볼 필요 없이 원고가 내세우는 사유만으로는 이 사건 해고가 무효라고 할 수 없다.

갑 제1, 5호증, 을 제1, 2, 4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고와 D는 C 케이블카의 운영 및 시설관리를 위해 피고가 D에 2명의 근로자를 파견하기로 하는 내용의 인력지원 용역계약(이하 '이 사건 용역계약'이라고 한다)을 체결하면서, 파견근로자가 D의 업무지시를 어기면 D가 피고에게 파견근로자의 해고를 요구할 수 있고, 특별한 사정이 없는 한 피고가 이를 수용해야 하며(제3조 제6항, 제9조 제3항), 파견근로자가 업무상 명령에 불복하여 사업장 내 질서를 문란하게 하거나, 직원들에게 위화감을 조성하거나 직원들을 폭행하는 경우에 D가 이 사건 용역계약을 해지할 수 있도록 약정한(제5조 제5항, 제10항) 사실, 피고는 이 사건 용역 계약에 따라 근로자를 파견하기 위해 원고와 이 사건 근로계약을 체결하면서 원고의 근무장소를 'C 케이블카 현장'으로, 담당업무를 'C 케이블카 운영, 시설관리 전 부분'으로 각 약정한 사실, 원고가 C 케이블카 현장에 파견되어 근무하던 중 술을 마시고 D의 대표인 E의 사업경영에 대한 불만을 강하게 표시하면서 언쟁을 벌이기도 하고 함께 근무하던 직원들에게 욕설을 하고 물건을 집어던지거나 구타하는 등 폭력을 행사하기도 하여 여러 차례 불화를 일으킨 사실, 이에 D는 피고에게 이 사건 용역계약에 따라 원고를 해고하고 새로운 근로자를 파견해 줄 것을 요구한 사실 등을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면, 피고는 D와 체결한 이 사건 용역계약을 이행하기 위해 원고와 이 사건 근로계약을 체결하고 원고를 C 케이블카 현장에 파견하였는데, 원고가 D의 대표 및 직원들을 상대로 인쟁을 벌이거나 욕설 및 폭력을 행사하자 D가 원고의 불미스러운 행동을 이유로 파견근로자의 교체를 요구한 이상, 근무장소와 담당업무가 C 케이블카 현장의 운영 및 시설관리로 한정된 이 사건 근로계약은 그 목적을 달성할 수 없게 되었으므로, 이를 계속하여 존속시켜 그 이행을 강제하는 것은 사회통념상 불가능한 상태에 이르렀다고 보는 것이 타당하므로, 이 사건 해고는 부득이한 사유가 있다고 보아야 한다.

이에 대하여 원고는 이 사건 용역계약서(을 제2호증)가 그 기재된 작성일자인 2017. 8. 30. 작성된 것이 아니라 이 사건 소송 중에 소급하여 작성되었다고 주장하나, 원고가 내세우는 갑 제7호증의 기재, 이 사건 용역계약서의 내용만으로는 위 주장 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 설령 원고의 주장과 같이 이 사건 해고 당시에 이 사건 용역계약서가 작성되어 있지 않았다고 하더라도, D가 원고의 욕설, 폭행 등을 이유로 파견근로자의 교체를 요구하고 있는 이상 이 사건 근로계약은 그 목적을 달성할 수 없게 되었으므로 이를 계속하여 존속시켜 그 이행을 강제하는 것이 사회통념상 불가능한 상태에 이르렀다는 판단에는 아무런 영향이 없다.

그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 이에 대한 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 이숙연(재판장) 서삼희 양시훈

각주1) 1 소장 청구취지란 및 항소장 항소취지란의 각 "2018. 7. 30."은 오기로 보이므로 이를 바로잡는다.