서울고등법원 2024. 9. 23. 선고 2023노722 판결

피고인들

사실오인 및 법리오해

고용유지조치로서의 '휴직'을 근로기준법상 '휴직'과 같은 취지로 해석하여서는 아니 된다. 따라서 직원 A, H, I는 실제로 휴직을 하였고 근로를 제공한 것이 아니다.

코로나 19로 인하여 급격한 매출감소를 겪는 중에 직원들의 정상출근이 어려운 상황이었다. 피고인 C은 근로자 B, G에 대한 고용유지지원금을 부당하게 수령한 사실은 인정하나 의도적으로 고용유지조치로 유급휴직을 실시한 것처럼 피해자 대한민국을 기망한 것이 아니다.

피고인 A은 이 사건 범행에 대한 방조범으로서의 고의가 없다.

양형부당 주식회사 E(이하 '이 사건 회사'라 한다)<1>는 코로나19로 인한 경영난이 현재까지 이어져 존폐 위기에 있고, 일부 공소사실에 대하여 피고인 C과 B은 이를 자백하고 반성하고 있으며, 지원금의 반환 및 추가징수금을 성실하게 납부하여 오고 있는 점, 피고인 C이 이 사건 고용유지지원금을 유용하지 아니한 점 등을 고려할 때 피고인들에 대한 원심의 형(피고인 C : 징역 6개월에 집행유예 1년, 피고인 A, B : 각 징역 4개월에 집행유예 1년)은 지나치게 무거워 부당하다.

검사

법리오해 및 사실오인(원심 이유무죄 부분)

근로자 K, J, M의 휴직 부분 위 근로자들은 휴직기간 중 이 사건 회사에 근로를 제공한 사실이 인정되므로 위 근로자들은 허위로 휴직한 것이다. 이와 달리 판단한 원심판결은 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.

피고인 A, B의 공동정범 부분 위 피고인들은 피고인 C과 허위로 고용유지지원금을 신청하여 받는 것을 공모한 다음 피고인 C은 직원들에게 유급휴직 취지를 설명하고 휴직동의서를 받고, 피고인 A은 F으로 하여금 지원금 신청을 지시하였으며, 피고인 B은 자기 명의로 고용유지 조치 계획 신고서 등을 작성하도록 하는 등으로 공동정범으로서 이 사건 범행에 가담하였다고 보아야 한다.

양형부당 이 사건 범행기간 및 내용, 부정수급 내지 편취한 돈의 액수, 범행 이후의 정황 등을 고려하면, 피고인들에 대한 원심의 형은 지나치게 가벼워 부당하다.

이 사건 휴직기간 중 휴직대상 근로자들의 근로제공 여부

관련 규정 및 법리

구 고용보험법(2019. 8. 27. 법률 제16557호에 의하여 개정되어 2020. 8. 28.부터 시행되기 전의 것, 이하 '구 고용보험법'이라 한다) 제21조 제1항은 고용노동부장관은 경기의 변동, 산업구조의 변화 등에 따른 사업규모의 축소, 사업의 폐업 또는 전환으로 고용조정이 불가피하게 된 사업주가 근로자에 대한 휴업, 휴직, 직업전환에 필요한 직업능력개발 훈련, 인력의 재배치 등을 실시하거나 그 밖에 근로자의 고용안정을 위한 조치를 하면 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 사업주에게 필요한 지원을 할 수 있다고 정하고 있는데, 그 위임에 따라 구 고용보험법 시행령(2020. 4. 28. 대통령령 제30643호로 일부개정되기 전의 것, 이하 '구 고용보험법 시행령'이라 한다)은 법 제21조 제1항 및 제2항에 따라 근로자의 고용안정을 위한 조치를 하는 사업주에게는 지원금이나 장려금을 지급하고(제18조 제1항), 법 제21조 제1항에 따라 고용조정이 불가피하게 된 사업주가 그 사업에서 고용한 피보험자(일용근로자, 근로기준법 제26조에 따라 해고가 예고된 자와 경영상 이유에 따른 사업주의 권고에 따라 퇴직이 예정된 자는 제외한다. 이하 이 장에서는 같다)에게 1개월 이상 휴직을 부여하는 조치('고용유지조치')를 취하여 그 고용유지조치 기간과 이후 1개월 동안 고용조정으로 피보험자를 이직시키지 아니한 경우 지원금(이하 '고용유지지원금'이라 한다)을 지급한다고 정하고 있으며(제19조 제1항 제3호), 위 고용유지지원금을 받으려는 사업주는 고용노동부령으로 정하는 바에 따라 근로자대표와의 협의 등을 거친 고용유지조치계획을 역에 따른 1개월 단위로 수립하여 고용유지조치 실시예정일 전날까지 고용노동부장관에게 신고하여야 하고, 신고한 계획 중 고용유지조치 실시예정일, 고용유지조치 대상자, 고용유지조치기간에 지급할 금품 등 고용노동부령으로 정하는 사항을 변경하는 경우에는 변경예정일 전날까지 그 내용을 고용노동부장관에 신고하여야 하며(제20조 제1항), 신고하거나 변경신고한 고용유지조치계획과 다르게 고용유지조치를 이행한 사업주에게는 고용노동부령으로 정하는 바에 따라 해당 사실이 발생한 날이 속한 달에 대한 고용유지 지원금의 전부 또는 일부를 지급하지 아니할 수 있고(제20조의2), 고용유지지원금 지급금은 근로시간 조정, 교대제 개편, 휴업 또는 휴직 등으로 단축된 근로시간 또는 휴직 기간에 대하여 사업주가 피보험자의 임금을 보전하기 위하여 지급한 금품의 3분의2(대규모기업의 경우에는 2분의1)에 해당하는 금액을 180일 한도로 지원하도록(제21조 제1항) 각 규정하고 있다.

한편 고용노동부 발간 '고용장려금제도' 해설서(증 제40호증)에 의하면 고용유지조치계획 준수의무 위반시 '고용유지조치계획보다 미달하여 시행된 경우'에는 '실제 이행한 내용에 따라 고용유지지원금을 지급'하고, '고용유지조치계획보다 50% 이상으로 미달하여 시행된 경우'에는 전부 지급하지 아니하며(50쪽), 고용유지조치 대상자에게 1개월 이상의 유급 휴직을 실시하는 경우 유급 휴직 중 당해 회사의 퇴직조치가 되지 않은 상태에서 다른 회사에 취업하는 경우에는 지급대상에서 제외된다(55쪽)고 정하고 있다.

법령에서 쓰인 용어에 관하여 정의규정이 없는 경우 원칙적으로 사전적인 정의 등 일반적으로 받아들여진 의미에 따라야 한다(대법원 2017. 12. 21. 선고 2015도8335 전원합의체 판결 참조). 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부 개정되기 전의 것) 제45조 제1항(현행 근로기준법 제46조 제1항)에서 정하는 '휴업'에는 개개의 근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사가 있음에도 불구하고 그 의사에 반하여 취업이 거부되거나 또는 불가능하게 된 경우도 포함되므로 이는 '휴직'을 포함하는 광의의 개념이고, 한편 구 근로기준법(2007. 1. 26. 법률 제8293호로 개정되기 전의 것) 제30조 제1항(현행 근로기준법 제23조 제1항)은 '사용자는 근로자에 대하여 정당한 이유 없이 휴직, 정직, 전직, 감봉 기타 징벌을 하지 못한다'라고 규정하고 있어서 여기서 '휴직'이라 함은 어떤 근로자를 그 직무에 종사하게 하는 것이 불능이거나 또는 적당하지 아니한 사유가 발생한 때에 그 근로자의 지위를 그대로 두면서 일정한 기간 그 직무에 종사하는 것을 금지시키는 사용자의 처분을 말한다(대법원 2009. 9. 10. 2007두10440판결 참조). 고용노동부 발간 '고용장려금제도' 해설서는 '휴직'을 '고용조정이 불가피하게 된 사업주에 소속된 근로자가 해당 사업장 근로자의 지위는 그대로 유지하면서 일정한 기간 그 근로자의 직무상 보직이 정지되어 근로자의 근로제공의무가 면제되는 것을 말한다'고 정의하고 있다(증제40호증 55쪽).

보조금 관리에 관한 법률(이하 '보조금법'이라 한다)에 의하면 '보조금'은 국가 외의 자가 수행하는 사무 또는 사업에 관하여 국가(국가재정법 별표2에 따라 설치된 기금을 관리, 운용하는 자를 포함한다)가 이를 조성하거나 재정상의 원조를 하기 위하여 교부하는 보조금(지방자치단체에 교부하는 것과 그 밖에 법인, 단체 또는 개인의 시설자금이나 운영자금으로 교부하는 것만 해당한다), 부담금(국제조약에 따른 부담금은 제외한다), 그 밖에 상당한 반대급부를 받지 아니하고 교부하는 급부금으로서 대통령령으로 정하는 것을 말하고(제2조 제1호), '보조사업'이란 보조금의 교부대상이 되는 사무 또는 사업을 말하며(제2조 제2호), '보조사업자'란 보조사업을 수행하는 자를 말하고(제2조 제3호), '보조금수령자'란 보조사업자 또는 간접보조사업자로부터 보조금 또는 간접보조금을 지급받은 자를 말한다(제2조 제8호)고 정의하고 있고, '거짓 신청이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금이나 간접보조금을 교부받거나 또는 그 사실을 알면서 보조금이나 간접보조금을 교부하거나 지급한 자'를 10년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처한다(제40조 제1호)고 규정하고 있다. 위 '거짓 신청이나 그 밖의 부정한 방법'이라 함은 정상적인 절차에 의해서는 법에 의한 보조금을 지급받을 수 없음에도 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로서 보조금 교부에 관한 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 적극적 및 소극적 행위를 뜻한다(대법원 2001. 1. 5. 선고 99도4101판결, 대법원 2015. 6. 23. 선고 2015도5046판결 등 참조). 또한 위 법률조항은 보조금 등을 실제로 교부받은 경우만을 처벌하는 내용이고 달리 같은 법에 그 미수죄를 규정하지 않고 있는 점 및 같은 법 제42조에서 개별적인 보조금 행정상의 절차 위반에 대하여 별개의 처벌규정을 두고 있는 점 등에 비추어 그 취지는 국가의 재정적 이익을 보호법익으로 하여 그 침해를 처벌함에 있고, 추상적으로 보조금 행정의 질서나 공정성에 대한 위험 또는 보조금 행정상 개개 절차의 위반 자체를 처벌하는 것은 아니므로, 같은 조 소정의 '부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우'라 함은 보조금 교부 대상이 되지 아니하는 사무 또는 사업에 대하여 보조금을 받거나 당해 사업 등에 교부되어야 할 금액을 초과하여 보조금을 교부받는 것을 가리키며, 보조금을 교부받음에 있어 다소 정당성이 결여된 것이라고 볼 여지가 있는 수단이 사용되었더라도 보조금을 교부받아야 할 자격이 있는 사업 등에 대하여 정당한 금액을 교부받은 경우에는 여기에 해당하지 아니한다(대법원 2007. 12. 27. 선고 2006도8870 판결 등 참조).

위와 같은 관련 규정 및 법리를 종합하여 보면, 구 고용보험법상 '고용유지조치'로서의 '휴직'은 고용조정이 불가피하게 된 사업주에 소속된 근로자가 해당 사업장 근로자의 지위는 그대로 유지하면서 일정한 기간 그 근로자의 직무상 보직이 정지되어 근로자의 근로제공의무가 면제되는 것'을 말하는 것으로, 고용유지조치를 하기 위하여는 근로자대표와 협의를 하여야 하고 해당 근로자의 동의를 받는 점, 근로제공의무가 면제되는 대신 급여의 70%만 지급되는 점 등에 비추어 이를 피고인들의 주장과 같이, 근로기준법상 불리한 처분으로서의 '휴직'의 개념과 달리 볼 이유는 없다[피고인들의 변호인은, 근로자의 고용안정을 위한 조치인 고용유지지원금 제도에서 정하고 있는 '휴직'의 의미는 근로기준법상의 '불이익한 처분'으로서의 '휴직'의 개념과 달리 보아야 한다는 취지로 주장한다. 그러나 고용보험법은 근로기준법상의 근로자를 대상으로 하여(고용보험법 제2조 제1호 가목, 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 제2조 제2호 참조), 실업의 예방 등을 통한 근로자의 생활안정을 촉진하기 위한 목적으로(고용보험법 제1조), 사업규모의 축소 등으로 인한 사업주의 고용조정 과정에서 '휴직'과 같이 근로자에게 '불이익'한 조치를 불가피하게 실시할 경우, 그 사업주와 근로자를 지원(같은 법 제21조)하는 법률이므로, 근로기준법과 고용보험법의 '휴직'의 개념을 달리 해석할 아무런 근거가 없다. 오히려 피고인들의 주장처럼 사업주와 근로자를 '지원'한다는 입법목적만을 이유로 휴직의 개념을 근로기준법과 달리 보아 '일부 근로 제공'의 경우에도 '휴직'의 개념에 포함된다고 완화하여 해석하는 것은, 다음에서 살피는 바와 같이 고용유지지원금 제도의 취지에 정면으로 반할 뿐 아니라, 한정된 재원으로 실시되는 고용안정사업의 재정 건전성을 해치고, 고용상태가 불안정하여 지원이 절실하게 필요한 다른 사업주와 근로자들이 피해를 입게 될 가능성도 있는 점 등에 비추어 받아들일 수 없다]. 고용조정이 불가피하게 되어 고용유지지원금을 받으려는 사업주는 고용노동부령으로 정하는 바에 따라 근로자대표와의 협의 등을 거친 고용유지조치계획을 1개월마다 제출하여야 하므로 그 조치계획은 1개월마다 변경가능하고, 고용유지지원금은 고용보험료 및 기타 국고보조를 재원으로 마련된다. 앞서 인용한 고용노동부 발간 고용장려금 해설서에도 제출한 고용유지조치계획보다 50% 이상으로 미달하여 시행된 경우'에는 전부 지급하지 아니한다고 정함으로써 방만하고 무성의한 고용유지조치계획의 경우 지원대상에서 제외하고 있으므로, 사업주는 업무 내용이나 인력수급상황 등을 고려하여 그때 그때마다 신의성실의 원칙에 따라 탄력적으로 고용유지조치계획을 제출할 의무가 있다고 보이는 점, 경기변동, 산업구조의 변화 등으로 매출감소가 상당한 경우 고용유지지원금 지급대상이 되기 때문에 고용유지지원금 지급대상이 되는 사업장의 업무량 축소는 당연히 예상되는 것이므로, 다수의 근로자를 휴직대상으로 삼아 그 축소된 업무를 하도록 하면서 고용유지지원금을 신청하는 것은 제도의 취지에 반하고, 사실상 지급된 휴직수당 상당 또는 사업주가 실질적으로 지출한 보수 상당(사업주는 지급한 휴직수당의 10%만 부담한다) 근로를 제공받는 것과 다름이 없다는 점에서 설령 그전과 비교하여 현저히 적은 업무만 수행하였다고 하더라도 이를 휴직이라고 볼 수 없는 점, 휴업의 경우에도 고용유지지원금이 지원되므로 일부 단축근로가 필요한 경우에는 휴직 대신에 근로시간 단축, 교대제 개편과 같은 휴업을 실시할 수도 있는 점<2>, 이 사건 보조금관리에관한법률위반죄의 처벌규정은 미수범을 처벌하지 아니하고 있고, 절차상 사업주는 휴직 실시예정일 전날까지 고용유지조치계획서를 제출하고, 해당 기간이 경과한 후 근로자에게 휴직수당을 실제로 지급한 다음 고용유지지원금을 신청하여<3> 지급한 휴직수당의 90%에 해당하는 돈을 교부받게 되는 점, 위 고용노동부 발간 고용장려금 지원제도 해설서에서도 조치예정계획보다 적게 실시한 경우 실시한 금액만큼 지급한다고 되어 있는 점<4> 등을 종합하여 보면, 사업주가 대상 근로자에게 휴직을 실시한다는 내용의 고용유지조치계획서를 제출한 다음 실제로 대상 근로자로부터 일부라도 근로를 제공받았음에도 그 부분에 대하여 지원금을 신청하여 지원금을 교부받은 경우에는 '거짓신청이나 그 밖의 부정한 방법으로 고용유지지원금을 교부받은 것'이라고 봄이 타당하다.

이와 같은 점에서 거짓 신청이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 수령하였거나 금원을 편취하였는지를 판단함에 있어서도 각 근로자마다 월 신청 단위(휴직기간)로 근로제공 또는 허위휴직 여부를 판단하여야 하므로, 아래 2)항에서 다툼이 있는 6명의 근로자에 대해 이를 구체적으로 본다. 한편 이 사건에서 피고인 C은 아래와 같이 중부지방고용노동청 고양지청장에게 G 등 근로자 8명에 대하여 유급휴직을 실시한다는 내용으로 고용유지조치계획서를 제출한 다음 8명의 근로자에게 휴직수당을 지급하고, 2020. 4. 15.부터 2020. 8. 15.까지의 기간(이하 '이 사건 휴직기간'이라 한다)에 해당하는 고용유지지원금을 신청하여 이를 지급받았다. <5> <6> <7> <8> <9> <10> 2) 구체적 판단 가) 근로자 A 부분 (1) 원심의 판단 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 들어 A도 허위로 휴직하였다고 인정되어 피고인 C이 거짓 신청이나 그 밖의 부정한 방법으로 이 사건 회사가 A의 유급휴직에 따른 고용유지지원금을 교부받도록 하였고, 동시에 피해자로부터 같은 금액 상당을 편취하였다고 인정하였다.

A의 업무수첩에는 고용유지지원금 지급대상 유지기간 중에도 업무진행사항 및 해야 할 일이 기재되어 있고, 이 기간 중 A은 견적서, 사양서, 가격표 등을 발송하는 이메일을 작성하기도 하였고, F과 세금계산서 발행이나 월별 발주내역 등에 관한 카카오톡 대화를 주고받기도 하였으며, A의 책상에서 위 기간 중 작성 또는 체결된 견적서 5부, 발주서 1매, 자금일보 10매, 장비구매 계약서 1부가 발견되었다.

이 사건 회사는 A에게 휴직기간 중 인센티브를 지급하였는데 그것이 휴직기간 발생 전에 관한 것이라는 점에 대한 아무런 소명이 없고, A은 이 사건 휴직기간 중 48일간 이 사건 회사에 출입하였다.

당심의 판단 원심의 위와 같은 설시에 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음 각 사정을 더하여 보면, 원심이 이 사건 휴직기간 전부 근로자 A에 대한 휴직이 허위라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 피고인들 주장과 같은 사실오인 또는 법리오해의 위법이 없다.

원심 증인 F은 원심 법정에서 'A이 회사 사정이 어려워 유급휴직을 해야 하는데 기존 급여의 70%를 휴직수당으로 지급하고 하던 일이나 일이 생기면 출근을 해야 한다. 일한 부분은 수당이나 휴무로 처리할 것이라고 말하였다'고 진술하였다. 또한 F은 원심 법정에서 '직원들이 휴직 동의서는 작성하였지만 일부 직원은 계속은 아니고 일이 있을 때마다 잠깐잠깐 와서 일을 도와주는 식으로 근무를 했었다', '피고인 B이 고용노동부 점검이 오면 놀러왔다라고 얘기하라고 하고 주식회사 AE(이하 'AE'라 한다)<11>의 업무를 하고 있다고 말하거나 친척, 친구관계라 업무와 상관없이 회사에 놀러온 것이라고 말하라고 하였다'라는 취지로 진술하였다. F의 위와 같은 진술은 수사기관에서부터 원심 법정까지 일관되고, F이 이 사건 신고로 인하여 포상금을 지급받는다고 하더라도 이를 이유로 허위진술을 하고 있다고 인정할 만한 아무런 자료가 없으며, F의 위와 같은 진술은 카카오톡 대화내역이나 업무수첩, 이 사건 회사 출입내역, 납품내역 등 다른 증거들에 의해서 그 신빙성이 충분히 뒷받침된다.

A은 영업부 팀장으로서 영업부 업무를 담당하므로 주로 외근을 함에도 이 사건 회사에 이 사건 휴직기간 동안 48일간 출입하였고(2020. 4.분 기간에는 8일, 2020. 5.분 기간에는 7일, 2020. 6.분 기간에는 15일<12>, 2020. 7.분 기간에는 13일, 증거기록 2권 639, 640쪽), 이 사건 회사로부터 2020. 6. 25. 인센티브 49,940원, 2020. 7. 24. 인센티브 3,205,600원을 각 지급받았다.

A은 이 사건 휴직기간 중인 2020. 4. 28. AG(AH)에게 공급가액 65,280,000원(부가가치세 별도)으로 하는, 2020. 5. 20. AI에게 공급가액 355,300,000원으로 하는, 2020. 7. 29. AJ에 공급가액 166,585,000원으로 하는 각 견적서 파일을 첨부한 이메일을 각 보냈고, AK를 납품처로 하는 발주서도 작성하였다(A에 대한 당심 증인신문 녹취서 13쪽). A은 2020. 5. 13.~14. AK 납품(2020. 5. 8. 계약)에, 2020. 5. 14. AL 납품(2020. 3. 5. 계약)에 각 참여하였고, AM에 2020. 7. 8.부터 7. 10.까지 3일간 진행된 납품시에도 참여하였는데(증거기록 2권, 644쪽), A은 위 납품건의 업무담당자로 되어 있다(증거기록 2권, 549쪽). 영업부의 경우 자신의 영업으로 계약하고 납품까지 종료한 계약건에 관하여 납품 종료 및 잔금 입금 후 인센티브를 지급받는 것으로 보이고, A이 위 3건의 납품과 관련하여 영업담당자로서 참여하고, 실제로 납품을 완료한 다음 위 3건과 관련하여 2020. 6. 25.과 2020. 7. 24. 인센티브를 지급받은 것으로 보인다.

위와 같은 사정을 종합하면, A은 영업담당자로서 이 사건 회사에 꾸준히 출근하고, 납품업무에 참여하였으며, 인센티브를 지급받음으로써 이 사건 휴직기간 동안 자신의 종전 업무를 그대로 수행하여 이 사건 회사에 근로를 제공하였다고 충분히 인정할 수 있다. 이에 대하여 피고인들의 변호인은, 위 상여금이 위 납품건과 관련하여 지급되었으나 휴직기간 전 영업건에 관한 것으로 2020. 3.분 급여에 포함되는 것이고 휴직기간에 지급받았다는 사정만으로 허위로 휴직한 것이 아니고, 영업직의 경우 휴직기간 중에 종전 영업과 관련한 일들을 처리할 수 없다고 하면 영업망이 무너지기 때문에 고객 응대나 납품참여 등이 근로를 제공한 것이라고 판단하여서는 아니 된다는 취지로 주장하나, 영업부의 업무는 계약 체결만으로 끝나는 것이 아니고 계약체결부터 납품완료 및 입금시까지 계속되는 것이라고 할 수 있고, 휴직 등의 경우에 다른 영업부 직원이 대직 업무를 처리하게 하거나 성과금의 분배가 불가능하다고 보이지 않는 점에 비추어, A은 위 계속적 업무의 일환으로 위 납품에 참여함으로써 휴직기간 중 근로를 제공하고 이에 상당한 급여를 지급받은 것으로 인정할 수 있다. 피고인들 변호인의 주장은 영업부의 경우 휴직을 하고서도 결과적으로 종전 업무를 그대로 수행하게 하여야 한다는 것이 되어 받아들일 수 없다.

근로자 H 부분

원심의 판단 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 들어 H도 허위로 휴직하였다고 인정되어 피고인 C이 거짓 신청이나 그 밖의 부정한 방법으로 이 사건 회사가 H의 유급휴직에 따른 고용유지지원금을 교부받도록 하였고, 동시에 피해자로부터 같은 금액 상당을 편취하였다고 인정하였다.

이 사건 회사가 이 사건 휴직기간 중 H에게 인센티브를 지급하였는데 이 사건 회사는 위 지급에 대한 근거를 명확하게 소명하지 못하고 있으며, 2020. 4. 20.과 2020. 5. 18. 주유비 등을 지급하였고, 특히 2020. 5. 18.자 지급은 시기상 휴직 이전에 발생한 비용을 받은 것으로 보기 어렵다.

H은 이 사건 휴직기간 중 48일 정도 이 사건 회사에 출입하였고, H의 주소는 파주시로 이 사건 회사와 다소 떨어져 있으며, H의 진술대로 휴직기간 중 위 주소가 아닌 고양시 AN에 거주하였다고 하더라도 위와 같은 출입이 모두 업무와 관계없는 방문이라고 보이지 않는다.

H은 담당업무는 영업으로, 휴직기간 중 F과 계약금 등 납품대금 입금 관련 내용이나 세금계산서 발행 업무에 관한 카카오톡 대화를 주고받았다.

당심의 판단 원심의 위와 같은 설시에 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음 각 사정을 더하여 보면, H은 이 사건 휴직기간 동안 이 사건 회사에 근로를 제공한 사실이 충분히 인정되고, 따라서 원심이 근로자 A에 대한 휴직이 허위라고 판단한 것은 정당하다. 여기에 피고인들 주장과 같은 사실오인 또는 법리오해의 위법이 없다.

H은 이 사건 회사에 2010년 입사하여 2020년 당시 영업부를 담당하였고 직책은 전무이사이다. H은 2020. 4. 21.과 4. 22. AO 앞으로 Seated Mid Row 등 4종 견적서를, 2020. 6. 2. AP 앞으로 CS3000등 3종 견적서를, 2020. 6. 18. AQ 앞으로 Seated Dip 등 32종 견적서를, 2020. 6. 20. AR 앞으로 Barbell Plate 등 12종 견적서를, 2020. 6. 22. AS대표님 앞으로 Treadmil 등 5종 견적서를, 2020. 6. 23. 및 6. 29. AR 앞으로 Barbell Plate 등 7종 견적서를, 2020. 7. 16. AT 관장님 앞으로 Recumbent Bike 등 2종 견적서를 각 작성하였다(증거기록 2권 636, 637쪽).

H은 이 사건 회사에 2020. 4.분 기간 9일간, 2020. 5.분 기간 12일간, 2020. 6.분 기간 16일간, 2020. 7.분 기간 11일간 각 출입하였다(증거기록 2권 640, 641쪽).

H은 카카오톡으로 2020. 4. 20. F에게 클래시아 구리 계약금 입금 내역을 확인을 요청하고 F으로부터 이에 관한 보고를 받았으며, 2020. 5. 12. F으로부터 APAU으로부터 온 제품문의를 전송받았고, 2020. 5. 15. F에게 AV 견적서 파일을 pdf 파일로 변경하여 줄 것을 요청하고, 2020. 5. 19. F으로부터 계산서 발행 및 제품문의내용을 전송받았으며, 2020. 6. 1. F으로부터 세금계산서 발행을 보고받고, 2020. 6. 5. F에게 보험청구서를 전송하였으며, 2020. 6. 17.과 18. F에게 견적서 파일을 전송하고, 2020. 6. 25. AW 견적서를 전송하였으며, 2020. 7. 3. F으로부터 반환금을 보고받았고, 2020. 7. 9. 견적서 파일을 전송하였다.

H은 2020. 4. 24.자 AX 납품, 2020. 5. 21.자 AW 납품, 2020. 6. 1.자 AY 납품에 각 참여하였고, 이 사건 회사로부터 2020. 5. 25. 771,666원, 2020. 5. 29. 1,856,640원, 2020. 7. 24. 338,450원의 인센티브를 각 지급받았다. 앞에서 본 바와 같이 이 사건 회사의 인센티브는 영업부 직원에게 지급되고, 통상 납품완료 후 잔금입금시에 지급되는 점을 고려하여 보면 위 인센티브는 위 납품과 관련하여 지급받은 것으로 보인다.

근로자 I 부분

원심의 판단 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 피고인 C이 근로자 I에 대하여서도 거짓 신청이나 그 밖의 부정한 방법으로 이 사건 회사가 I의 유급휴직에 따른 국고보조금(고용유지지원금)을 교부받도록 하였고, 동시에 피해자로부터 같은 금액 상당을 편취하였다고 인정할 수 있다고 판단하였다.

피고인 C은 수사기관에서 'I가 사무실에 나와 개인적인 일도 하였지만 이 사건 회사의 업무를 도와준 것도 맞다'는 취지로 진술하였고, I는 B, G과 함께 휴직기간 중 이루어진 대부분의 납품업무에 참여하였으며, 이 사건 회사는 2020. 5. 8., 2020. 5. 18. I에게 외근에 따른 주차비, 주유비 등을 지급하였다.

I의 담당업무가 다소 불명확하나 Q와 관련된 부품구매 견적서나 이메일 등이 이 사건 회사와 무관하다고 단정할 수 없고, 더구나 I는 휴직기간 중 F과 카카오톡으로 해외송금 관련 대화와 자료를 주고받았는데 이는 Q와 관련이 있는 것으로 보이고, 이러한 업무가 이 사건 회사와 무관하다면 F이 I를 도와주지 않았을 것으로 보인다.

피고인 C은 2020. 6. 1. I에게 개인계좌에서 939,966원을 송금하였는데 이는 유급휴직에도 불구하고 기존 급여를 맞춰주기 위해 지급한 것이 분명해 보이고, 이러한 지급에는 휴직기간 중 이 사건 회사의 업무를 해준 것에 대한 대가성도 있어 보인다.

당심의 판단 원심의 위와 같은 설시에, 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음 각 사정을 더하여 보면, I가 이 사건 휴직기간 동안 이 사건 회사에 근로를 제공한 사실이 충분히 인정되고 따라서 원심이 이 사건 휴직기간 모두 근로자 I의 휴직도 허위라고 판단한 것은 정당하다. 거기에 피고인들 주장과 같은 사실오인 또는 법리오해의 위법이 없다.

F은 고용노동부 조사에서 'I 같은 경우는 매일 회사에 출근하였다', '기술부 사람의 경우 가끔 나오는 거라 굳이 나머지 급여를 챙겨주지 않았을 것이나 I는 따로 준 것으로 보인다'고 진술하였고(증거기록 1권 123쪽), 피고인 C은 수사기관에서 'I는 이 사건 회사에서 해외영업을 담당한다'고 진술하였다(증거기록 2권 541쪽).

이 사건 회사는 미국 브랜드인 'AZ' 제품에 대한 한국독점 딜러로서 위 제품을 주로 취급하고 중국의 독점딜러로서 Q가 있는데 위 중국 법인의 운영자는 피고인 C이다(증거기록 3권, 927쪽). I는 수사기관에서 'I의 컴퓨터에서 압수된 부품구매견적서 9장이 Q에서 미국 본사인 BA로 보내는 견적서로 이 사건 회사와 전혀 관계없는 견적서라고 주장하였으나, 이 사건 휴직기간 중 I와 F 사이의 카카오톡 대화내용(증거기록 1권 281~292쪽)을 보면, I는 F에게 1 2020. 4. 22. BB라는 파일을 보내면서 이를 출력해서 차장님(피고인 B으로 보인다) 사인을 받은 후 자신에게 스캔본을 보내줄 것을 지시하는 등 2020. 4. 23., 2023. 5. 19., 2020. 5. 27, 2020. 6. 2. 등 수시로 같은 내용의 업무지시를 하였고, 2 수시로(2020. 4. 21., 2020. 4. 24., 2020. 5. 8., 2020. 5. 18., 2020. 5. 19., 2020. 5. 22., 2020. 5. 28., 2020. 6. 1., 2020. 6. 3., 2020. 6. 8., 2020. 6. 12., 2020. 6. 29., 2020. 7. 3., 2020. 7. 7., 2020. 7. 8. 등) 홍콩 미수금 파일을 보내면서 이를 보고할 것을 지시하였는바, 위와 같은 지시내용(특히 차장의 사인을 받고, 보고하라는 내용)에 비추어 I가 처리한 업무가 이 사건 회사와 전혀 무관하게 이루어진 일이라고 보이지 아니한다.

I는 이 사건 회사에 2020. 4.분 기간 6일, 2020. 5.분 기간에는 8일, 2020. 6.분 기간에는 13일, 2020. 7.분 기간에는 17일간 각 출입하였다(증거기록 2권 643, 644쪽).

근로자 K 부분

원심의 판단

K이 휴직기간 중 근로를 제공하였다고 볼만한 내용으로 2020. 6. 10. 이 사건 회사 기술팀 이메일 주소로 도면 등이 첨부된 2건의 이메일과 2020. 6. 25. '일러스트 AI파일, 사진 JPG파일'을 보낸 것, 2020. 7. 15.자 'R', 2020. 7. 15.~7. 21. G과 캐드 도면파일(dwg)을 주고받은 것 등이 있다.

그러나 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 휴직기간 중 K이 출근한 날은 2020. 6. 10.뿐이고 K의 주소지를 고려할 때 기지국 발신 내역만으로 다른 날도 사무실에 출근하였다고 단정할 수 없으며, 당시 K은 사원에 불과하였고 휴직기간이 종료되고 2020. 11.경 퇴사한 점, K이 퇴사하고 이 사건 회사가 대체자를 채용하였다고 볼 만한 내용이 없고, K이 하던 쇼핑몰 관련 업무는 F이 인수인계 받은 점, K이 휴직기간 중 이 사건 회사의 필수인력이었다고 보기 어려운 점, 인수인계과정에서 이메일을 몇 차례 보낸 것만으로 당연히 기존의 근로를 제공한 것으로 단정하기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로 K이 허위로 휴직하였다고 인정하기에 부족하다.

당심의 판단 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 점에서 수긍하기 어렵다. 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 보면, K은 이 사건 휴직기간 중 2020. 5.분 기간, 2020. 6.분 기간, 2020. 7분 기간 이 사건 회사에 근로를 제공한 사실을 인정할 수 있고, 따라서 피고인 C이 위 기간 동안 거짓 신청이나 그 밖의 부정한 방법으로 이 사건 회사가 K의 유급휴직에 따른 고용유지지원금을 교부받도록 하였고, 동시에 피해자로부터 같은 금액 상당을 편취하였다고 인정할 수 있다. 이와 다른 원심 판단은 일부 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.

K은 2020. 2. 25. 이 사건 회사에 입사하여 2020. 11. 24.자로 퇴사하였는데 이 사건 회사에서 디자인부 소속으로 헬스기구 납품시에 배치도면을 그리고 3D 시각화하는 작업을 담당하였으며 구체적으로 시공사에서 받은 운동기구를 설치할 건물의 캐드도면에 설치할 장소만 빼고 모두 삭제한 다음 벽면을 수정하고 운동기구를 넣어 배치도를 만드는 일을 하였다. K은 고용노동청 조사에서 '디자인 업무 외에 납품이나 영업 등 다른 업무를 병행하지는 않았고, 이 사건 회사에 2020년 초까지 본인 외에 디자인 업무를 하는 다른 직원이 있었으나

K은 2020. 2. 25. 이 사건 회사에 입사하여 2020. 11. 24.자로 퇴사하였는데 이 사건 회사에서 디자인부 소속으로 헬스기구 납품시에 배치도면을 그리고 3D 시각화하는 작업을 담당하였으며 구체적으로 시공사에서 받은 운동기구를 설치할 건물의 캐드도면에 설치할 장소만 빼고 모두 삭제한 다음 벽면을 수정하고 운동기구를 넣어 배치도를 만드는 일을 하였다. K은 고용노동청 조사에서 '디자인 업무 외에 납품이나 영업 등 다른 업무를 병행하지는 않았고, 이 사건 회사에 2020년 초까지 본인 외에 디자인 업무를 하는 다른 직원이 있었으나 (그 직원이) 퇴사한 이후로 계속 혼자만 하였다. 다른 부서 직원들이 조금씩 할 줄은 알았었는데 실제로 했는지까지는 잘 모르겠다', '업무 특성상 집에서 작업이 가능하고, 필요한 프로그램들이나 소스들에 따라서 어떤 경우는 집에서 가능하기도 하고, 사무실에서만 할 수 있는 작업도 있다', '이 사건 휴직기간 동안 이 사건 회사 관련 업무를 하였는지는 정확하게 기억이 안 나나 이 사건 회사에서 업무 관련된 것을 물어보느라 전화하는 경우가 있었다', '도면작업 등을 요청하여 집에서 작성하여 이메일로 전송한 적이 있는 것 같다', '횟수는 정확하게 기억나지 않는다', '휴직기간 중 이 사건 회사에 4, 5번 간 적이 있는데 휴직기간 연장을 한다고 해서 동의서에 사인하고 온 적이 있고, 개인적으로 필요한 파일이 있어서 간 적이 있다'라는 취지로 진술하였다(증거기록 1권 192, 193, 194쪽). F은 고용노동청 조사에서 '디자인부 같은 경우 디자인메일로 도면을 주고받으면서 재택근무를 했다는 내용을 보긴 하였다'고 진술하였다.

이 사건 휴직기간 중 G이 캐드도면을 작성하는 업무를 담당하는 것으로 되어 있다(증거기록 3권 892쪽). 그런데 G은 K에게 1 2020. 7. 15. 'R'이라는 제목으로 파일 1개를 보내면서 'K아 인텐자 트레드밀 캐드파일 첨부해서 보낼게, 다시 한번만 확인 좀 부탁할게~!'라는 내용의 이메일을 보냈고, 2 2020. 7. 16. 'BC'이라는 제목하에 도각표본, BD&BE) 제2안 전체도각, BF 전체도각 파일을 보내면서 'K아 일단 필요할 만한 파일들 첨부해서 보낸다. 파일 중에서 BD/BF 꺼 열어보면 그게 현재 쓰이는 도각판이야. 우리회사로랑 이름 주소가.. 그거 참고해서 쓰면 될 것 같아 수고하고~!'는 내용의 이메일을 보냈으며, 3 2020. 7. 17. 'BG'이라는 제목하에 짐 평면도 등의 파일을 보내면서 'K아 바쁜데 미안하다.

K(개명전 이름 BI)은 이 사건 회사 기술팀에서 사용중인 이메일 주소(이메일 1 생략)로 2020. 6. 10. 'BJ'<13>라는, 'BK'라는, 2020. 6. 11. 'BL'라는 각 제목하에 도면 등을 전송하였고, 2020. 6. 26.과 6. 29.에도 'BM', 'BN', 'BO'라는 제목하여 각 도면을 전송하였으며, 2020. 7. 1.과 7. 5., 7. 6., 7. 15.에도 'BP', 'BQ', 'BR', 'BS'라는 제목하에 각 도면을 전송하였다. K은 2020. 7. 18.과 7. 21.에도 'BT', 'BU', 'BV'라는 제목하에 도면 등을 전송하였다. 또한 K은 2020. 6. 25. 피고인 C의 이메일 주소(이메일 2 생략)로 'BW'라는 제목하에 'BX'에 관한 ai파일과 jpg파일 2개를 보내기도 하였다(증거기록 3권 818~833쪽). 이에 대하여 K은 수사기관에서 '이 사건 회사 기술팀 이메일 주소로 2020. 6. 10. G의 부탁에 따라 캐드도면 파일과 소책자 파일을 보내주었고, G에게 보낸 메일 제목 'BY'라는 제목하게 이미지 3장, 캐드도면 파일 1개를 보낸 것은 축적을 수정하거나 운동기구 위치를 변경해서 보낸 것으로 기억한다', 'G은 캐드 축척 변경, 운동기구 위치변경 작업을 할 수는 있으나 복잡한 도면 작업을 힘들어 했다. 그래서 저에게 부탁한 거 같다'라는 취지로 진술하였다. 또한 2020. 6. 10. 오전 10시경 작성한 이메일은 회사에서 작성한 메일이고 오후 6시 4분경 작성한 메일은 정확히 어디서 작성한 메일인지 기억이 나지 않는다. 그날 회사에 나간 것은 차장님이 전화로 잠시 나와 달라고 하여 나갔다'라는 취지로 진술하였다(증거기록 3권 809쪽). 또한 K은 수사기관에서 "2020. 7. 21. 이 사건 회사 기술팀 이메일 주소로 'BZ'라는 제목하에 보낸 이메일은 '캐드파일을 수정하여 다시 보내준 것이다"라고 진술하였고, "2020. 7. 15. 'CA'라는 제목하에 보낸 이메일은 정확히 기억나지 않지만 캐드파일을 수정하여 다시 보내주는 것이다"라고 진술하였으며, '그 외 2020. 6. 29.자, 2020. 7. 1.자, 2020. 7. 5.자, 2020. 7. 6.자, 2020. 7. 15.자 이메일은 캐드파일의 버전만 바꾸거나 축적 등이 정확한지 확인하고 다시 보내주는 정도의 파일이고, 나머지는 기억나지 않는다'라고 진술하였다. 그리고 휴직중임에도 캐드파일 작업 등을 한 이유에 관하여 '회사에서 제일 막내라서 상사가 메일을 보내 작업해 달라는 것을 어떻게 거절하겠냐?'라는 취지로 답변하였다.

K의 휴대전화 통화내역 발신 기지국 분석결과에 의하면, K은 2020. 4. 20., 2020 5. 4., 2020. 5. 6., 2020. 5. 19., 2020. 6. 10., 2020. 6. 23., 2020. 7. 3., 2020. 7. 14., 2020. 7. 30., 2020. 8. 13. 이 사건 회사 근처에 있었던 것으로 보이는데 이에 대하여 K은 수사기관에서 '회사 근처로 식사를 하러 가거나 F을 만나러 간 적도 2, 3회 되고, B 차장이 나오라고 해서 나간 적도 있다'라는 취지로 진술하였다.

이상과 같은 점을 종합하여 보면, K은 이 사건 회사에 출근하거나 재택근무의 방법으로(K의 경우 이 사건 회사의 출입내역 자료가 없는데 이는 퇴사하였기 때문인 것으로 보인다), 2020. 5.분 기간인 2020. 6. 10. 이 사건 회사에 출근하여 캐드도면 파일을 보내고, 2020. 6. 10.과 2020. 6. 11. 캐드도면을 수정하여 이메일로 보내는 등으로 이 사건 회사에 근로를 제공하였다고 할 것이고, 2020. 6.분 기간인 2020. 6. 25. 피고인 C 이메일로 BX을 보내거나 G에게 수정된 캐드파일을 보내는 등으로 이 사건 회사에 근로를 제공하였으며, 2020. 7.분 기간인 2020. 7. 15.과 2020. 7. 21. G의 요청으로 캐드파일을 수정하여 이메일로 전송하는 방법으로 이 사건 회사에 근로를 제공하였다고 각 인정할 수 있다.

그러나 검사가 제출하는 증거만으로 K이 2020. 4.분 기간에도 이 사건 회사에 근로를 제공하였다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 충분한 증거가 없다.

근로자 J 부분

원심의 판단

J이 휴직기간 중 근로를 제공하였다고 볼만한 내용으로는 2020. 4. 16., 2020. 6. 19., 2020. 6. 23., 2020. 7. 11. 사무실 또는 그 근처에 간 것과 4회 납품에 참여한 것이 있다.

그러나 J은 담당업무가 A/S인데 휴직기간 중 A/S 업무를 한 사실이 확인되지 않고, J이 사무실 또는 그 근처에 간 것으로 보이는 날에 무슨 일을 하였는지 확인되지 않는 점, 휴직기간 중 J의 대체인력(G, 담당업무 A/S)이 있었던 점, J은 휴직기간이 종료되고 2020. 11. 퇴사하였는데 이 사건 회사가 대체자를 채용하였다고 볼만한 내용이 없고, 이 사건 회사의 필수인력에 해당한다고 보기 어려우며, 납품업무는 상시적이지 아니하고 과거에도 납품시에는 추가인력이 필요하여 일용직을 고용하기도 하였던 것으로 보이는 점 등에 비추어, 검사가 제출한 증거만으로 J이 허위로 휴직하였다고 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

당심의 판단 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 점에서 수긍할 수 없다. 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음 각 사정을 종합하여 보면, J은 2020. 4.분 기간, 2020. 5.분 기간, 2020. 6.분 기간 이 사건 회사에 근로를 제공한 사실을 각 인정할 수 있고, 따라서 피고인 C이 거짓 신청이나 그 밖의 부정한 방법으로 이 사건 회사가 J의 유급휴직에 따른 고용유지지원금을 교부받도록 하였고, 동시에 피해자로부터 같은 금액 상당을 편취하였다고 인정할 수 있다. 이와 달리 판단한 원심판결에는 일부 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.

J은 2019. 4. 이 사건 회사에 입사하였고, 직책은 일반사원이며, 담당업무는 기술팀에서 운동기구 납품, AS업무를 담당하였다. J은 수사기관에서 2020. 4. 16., 2020. 6. 19., 2020. 6. 23., 2020. 7. 11. 이 사건 회사에 간 것은 G과 담배 한 대 피우기 위하여 놀러갔다'라는 취지로 진술하였고(증거기록 3권 767쪽), 원심 법정에서는 '휴직 이전에 사장님과 구두로 약속한 게 있어서 그것 때문에 그냥 심심해서 나갔다', '코로나 사태가 일어나기 전부터 계약한 게 있었고, 원래 코로나 사태 이전에 납품이 되어 있어야 되는 건데, 납품은 자유롭게 나간 것이다. 심심해서 그냥 도와주러 납품을 해 드린 것이다', '납품하러 가기 전 여러 사람한테서 전화를 받았는데 기억이 안 난다'라는 취지로 진술하면서도 한편으로, '이 일을 못하면 월급을 못 받는 상황이 되니 자발적으로 도와 준 것이다', '당연히 해야 한다', '휴직이 끝나고 무급으로 돌아갔는데 그때까지 (이 사건 회사가) 돈을 못 모으면 저희는 지금처럼 잘리는 상황이다', '결국 업무에 참여하였다'라고 진술하였다. 또한 J은 원심 법정에서 '위 사장님과의 약속'이 무슨 약속인지를 묻는 재판장의 질문에 대하여 '일이 있으면 도와줄 수 있냐고 물어봤다'는 취지로 답변하였다.

한편 J은 2020. 5. 13.~14. AK 납품에, 2020. 5. 21, AW 납품에, 2020. 6. 16.~19. CB 납품에 각 참여하였다. 위 납품과 관련하여 J은 수사기관 및 원심 법정에서 자발적으로 참여한 것이라는 취지로 진술하였으나, J이 기술팀 소속으로 AS 이외에 납품 업무도 담당하고 있었던 점, F은 원심 법정에서 '직원들이 일이 있을 때마다 잠깐 잠깐 와서 일을 도와주는 식으로 근무를 하였다', 'A이 회사가 어려우니까 일이 생기면 출근을 부탁한다라는 취지로 말하였다', '첫 회의에서 휴직기간 중 근무한 사람에게는 휴직기간이 끝나고 휴무를 주겠다고 들었다'고 진술한 점, J 또한 피고인 C이 일이 있으면 도와줄 수 있냐고 물어봤고, 일을 하지 않으면 나중에 이 사건 회사가 월급을 줄 수 없는 상황이 될 수 있으니 당연히 해야 하고 결과적으로는 회사 업무라는 취지로 진술한 점에 비추어, J은 2020. 4.분 기간, 2020. 5.분 기간, 2020. 6.분 기간 이 사건 회사에 근로를 제공하였다고 인정할 수 있다.

다만 2020. 7.분 기간 J이 이 사건 회사에 근로를 제공하였음을 인정할 아무런 증거가 없다.

근로자 M 부분

원심의 판단

M이 휴직기간 중 근로를 제공하였다고 볼만한 내용으로는 이 사건 회사로부터 2020. 4. 29. 주유비, 통행료 등을 받은 것, 6회 납품<14>에 참여한 것, 2020. 7. 14.경 기술팀 이메일로 BH 평면도를 전송한 것이 있다.

그러나 2020. 4. 29. 지급받은 비용은 휴직 이전에 발생한 비용일 가능성이 높은 점, 거의 모든 납품에 참여한 것이 아닌 점, M은 휴직기간이 종료되고 2020. 11.경 퇴사한 점, M이 퇴사하고 이 사건 회사가 대체자를 채용하였다고 볼만한 내용이 없고, 회사의 필수인력이었다고 보기 어려운 점, 평면도를 1회 보낸 것만으로는 영업활동을 하였다고 보기 어려운 점 등에 비추어, 검사가 제출한 증거만으로 M이 허위로 휴직하였다고 인정하기에는 부족하다.

당심의 판단 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 점에서 수긍할 수 없다. 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음 각 사정을 종합하여 보면, M은 이 사건 휴직기간 동안 이 사건 회사에 근로를 제공한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 따라서 피고인 C이 거짓 신청이나 그 밖의 부정한 방법으로 이 사건 회사가 근로자 M의 유급휴직에 따른 고용유지지원금을 교부받도록 하였고, 동시에 피해자로부터 같은 금액 상당을 편취하였다고 인정할 수 있다. 이와 달리 판단한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.

M은 이 사건 회사에서 AS와 운동기구 제작 등 엔지니어 쪽 업무를 총괄하였고, M 이외에 G, J이 AS 등 기술부 업무를 담당하였다. F은 고용노동청 조사에서'휴직자들이 일이 없는 날은 쉬고 생길 때만 나오고 그랬는데 기술부 같은 경우 납품처로 바로 출근하기도 하였다', '영업부가 납품계약건을 따서 직원들에게 알려주면 그거보고 기술부가 납품을 하고, 디자인부가 배치도를 작성한다', '영업부나 기술부가 외근하는 경우 법인카드를 사용하는데 수량이 한정되어 있으니 사비로 지출하는 경우 영수증이랑 지출결의서를 작성해서 경리부가 현금으로 지급한다'고 진술하였다.

피고인 C은 수사기관에서 'M은 이 사건 회사에서 A/S, 운동기구 제작 등 엔지니어 쪽 업무를 총괄하고 있다', 'AE는 B이 대표이사로 있는 별개 회사로 M은 AE의 소속으로도 등재되어 있으며, 이 사건 회사가 헬스기구 등을 납품하고, A/S관련 부품은 AE가 공급하는데 M은 AE와 이 사건 회사 양쪽에서 모두 급여를 받고 있다', '이 사건 회사의 업무용 차량은 투싼, 카니발, 1톤 포터 트럭'이 있다고 진술하였다(증거기록 2권 536, 542, 543쪽). M은 평소 이 사건 회사의 업무용 차량 중 하나인 투싼 차량을 운행하였는데 이 사건 휴직기간 내내 반납하지 아니하였고<15> 퇴사하면서 위 차량을 반납하였다(증거기록 3권 790쪽).

이 사건 회사는 납품처에 헬스기구 등을 납품하면서 AZ제품의 유지 및 관리 교육과 기구관리 체크리스트에 관한 교육을 실시하고 그러한 교육을 실시하였음을 확인한다는 내용의 교육확인서를 받는다. 그 확인 내용은 '1. 헬스기구 관리 체크리스트에 따른 내용을 진행하였습니다.

M은 이 사건 휴직기간 중 2020. 5. 13.~14. AK 납품에, 2020. 5. 21. AW 납품에, 2020. 6. 16.~19. CB 납품에, 2020. 7. 8.~10. AM 납품에 각 참여하였다.

M은 2020. 7. 14. 이 사건 회사 기술팀 이메일 주소로 BH 평면도를 보냈고, 이에 관하여 M은 원심 법정에서 '영업건이기 때문에 B 차장에게 토스해 주었다'라는 취지로 진술하였으나(공판기록 223, 224쪽), G은 2020. 7. 17. K에게 위 파일을 송부하면서 'M님 영업건으로 온 건데 일단 내가 니 자리에서 열어보려고 하니 버전이 안 맞으니 K의 집에서 파일을 열어 확인하여 달라'는 취지의 이메일을 보낸 점, M은 수사기관에서 '2019년부터 영업위주 업무를 하였다'라고 진술한 점(증거기록 3권 787쪽)에 비추어 M은 2020. 7.경 이 사건 회사의 업무로서 BH 관련 영업을 하였던 것으로 보인다.

위 인정사실을 종합하여 보면, M은 2020. 4.분 기간과 2020. 5.분 기간, 2020. 6.분 기간 기술부 소속으로서 납품에 참여하는 방법으로, 2020. 6.분 기간과 2020. 7.분 기간에는 영업을 하는 방법으로 이 사건 회사에 근로를 제공한 사실을 인정할 수 있다.

한편 M은 이 사건 회사 외에 AE 직원으로도 등재되어 있었다. M은 수사기관에서 '급여 명세도 반은 이 사건 회사, 반은 AE에서 받는 것으로 되어 있다'고 진술하였고, 원심 법정에서 '자신의 급여가 320만 원인데 절반인 160만 원은 이 사건 회사에서 받고, 나머지는 AE에서 받았다', '정확하게 금액만 받으면 되므로 어떻게 해서 받았는지 모르고 금액만 확인하였다. (이 사건 회사 및 AE에서 받을 금액을 합한) 전체 금액 중 70%를 받았다'는 취지로 진술하였다. 한편 이 사건 회사는 M에게 이 사건 회사에서의 M의 월 평균임금 1,804,690원의 70%에 해당하는 1,263,283원씩을 휴직수당으로 지급하였으므로, M은 AE 소속으로 계속 등재되어 있으면서 전체 금액의 70% 중 위 휴직수당을 제외한 나머지 급여를 받았던 것으로 보인다<16>. 그런데 고용노동부 발간 '고용장려금제도' 해설서에 의하면 고용유지조치 대상자에게 1개월 이상의 유급 휴직을 실시하는 경우 유급휴직 중 당해 회사의 퇴직조치가 되지 않은 상태에서 다른 회사에 취업하는 경우에는 지급대상에서 제외된다(55쪽)고 정하고 있으므로, 이 사건 휴직 당시 다른 회사에 취업 중인 M은 원천적으로 이 사건 고용유지조치 대상자에 해당할 수 없었을 것으로도 보인다.

소결론

따라서 이 사건 회사가 이 사건 휴직기간 동안 근로자 A, H, I로부터 근로를 제공받았다고 보아 피고인 C이 위 근로자들에 대한 고용유지지원금을 신청하여 해당 금원을 지급받은 것은 거짓 신청이나 그 밖의 부정한 방법으로 이 사건 회사가 위 근로자들의 유급휴직에 따른 고용유지지원금을 교부받게 하는 것과 동시에 피해자로부터 같은 금액 상당을 편취하였다고 인정한 원심 판단은 정당하고, 거기에 피고인들 주장과 같은 사실오인 및 법리오해의 위법이 없다. 그러나 근로자 K, J, M에 대하여서도 피고인 C이 일부 거짓 신청이나 그 밖의 부정한 방법으로 이 사건 회사가 위 근로자들의 유급휴직에 따른 고용유지지원금을 교부받게 함과 동시에 피해자로부터 같은 금액 상당을 편취하였음이 인정됨에도 이와 달리 판단하여 위 근로자들에 대한 부분에 대하여 범죄의 증명이 없다고 판단한 원심판결은 일부 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.

이를 정리하여 보면 다음과 같다.

피고인 A, B의 공동정범 성립 여부(검사 항소이유)

원심의 판단 원심은 판시 법리를 기초로, 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 들어, 피고인 A, 피고인 B의 이 사건 행위만으로는 공동가공의 의사와, 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행행위가 있었다고 인정하기에 부족하여 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 피고인들에 대한 공소사실에는 방조죄의 범죄사실이 포함되어 있다는 등의 이유로 위 피고인들에게 판시 범죄사실과 같이 각 보조금관리등에관한법률위반 및 사기죄의 방조죄로 인정하고, 따로 주문에서 무죄를 선고하지 않았다.

피고인 A은 이 사건 회사의 팀장, 피고인 B은 차장에 불과하고, 피고인 C과 같이 이 사건 회사의 대표자가 아니다. 위 피고인들은 모두 이 사건 회사의 직원으로서 회사에 이익이 되는 내용에 관하여 확인하고 보고할 의무가 있다고 할 수 있으나 결정권한은 대표이사인 피고인 C에게 있고, 위 피고인들은 이에 따라야 하며, 위 피고인들이 이 사건 회사의 상당한 지분을 가지고 있다거나 주주라고 볼 만한 내용이 없고, 이 사건 회사가 받은 고용유지지원금은 휴직수당으로 각 직원들에게 지급되었을 뿐 이를 나누어 가진 것도 아니다. 피고인 C과 친구 또는 친인척이라는 이유만으로 이 사건 각 범행에 따른 이익이 귀속된다고 할 수 없다.

당심의 판단 원심이 설시한 위와 같은 사정을 기록과 면밀하게 대조하여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 검사가 주장하는 사정만으로 위 피고인들이 이 사건 각 범죄행위에 있어 대표이사이며 실질적 운영자인 피고인 C과 함께 공동정범의 죄책을 부담한다고 볼 수 없다. 이 부분 원심판결에 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.

피고인 C의 편취 고의 여부(피고인들 항소이유)

피고인들의 변호인은, 2020. 4.경 당시 사상 초유의 코로나19 팬데믹 사태로 앞날을 전혀 예측할 수 없어 영업업무를 일부 담당하고 대표이사를 보조하는 B과 헬스기구 수리업무를 담당하던 G 또한 휴직하여야 할 필요가 있다고 생각하여 이들에 대하여서도 고용유지지원금을 신청하게 된 것이고, B과 G은 피고인 C과 친인척 관계에 있으면서 도의적인 의무감으로 이 사건 회사에 출근하여 자리를 지킨 것이며, 극히 적은 양의 업무를 수행하였으므로, 피고인 C에게 보조금 부정수령의 책임을 넘어 피해자 대한민국을 속여 보조금을 편취할 의사가 있었다고 볼 수 없다는 취지로 주장한다.

보건대, 피고인 C은 B, G이 휴직기간에 근로를 제공하였음을 알면서도 고용유지지원금을 신청하여 B 등에 대한 고용유지지원금을 수령하였는바, 이는 그 자체로 보조금 부정수령과 함께 보조금을 편취하려는 의사가 분명히 있다고 할 것이고, 피고인들 변호인 주장의 사정만으로 보조금 편취의 고의가 없었다고 볼 수 없다. 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다.

피고인 A의 방조범으로서의 고의 여부(피고인 A 항소이유)

원심의 판단 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여, 피고인 A이 피고인 C의 이 사건 각 범행을 방조하는 고의를 가지고 이 사건 행위를 하여 피고인 C의 이 사건 각 범행을 방조하였음을 넉넉하게 인정할 수 있다고 판단하였다.

피고인 A이 유급휴직과 관련하여 직원들에게 설명하고 이 사건 회사가 최초로 고용유지조치계획서를 제출한 2020. 4. 13. 이전에 피고인 B 및 F과 함께 있는 카카오톡 대화방에서 '계산식을 수정하여 월별 임금 산출한 것이니 참조하고, 월요일, 노사합의서 근로자대표 선임, 휴직동의서 등 서명을 받아야 하니 내용보고 추가의견을 주세요'라는 메시지와 관련서류를 보냈고, 이후에도 F과 고용유지지원금 신청과 관련한 카카오톡 대화를 주고 받았다. 이 점에 비추어 피고인 A은 F으로 하여금 고용유지지원금을 신청하도록 지시한 것으로 보이고, 이러한 지시가 없었다면 F이 영업팀장이었던 피고인 A에게 고용유지지원금 신청업무에 관한 도움을 구할 이유는 없었을 것으로 보인다. 또한 피고인 A이 휴직 첫날인 2020. 4. 16.부터 이 사건 회사에 출입하고 2020. 10. 14. 피고인 B과 카카오톡으로 부정수급 관련대화를 하는 등 앞서 본 사정과 업무수첩의 기재내용에 비추어 보면 피고인 A은 피고인 C의 이 사건 각 범행을 처음부터 알고 있었던 것이 분명하다.

당심의 판단 원심이 설시한 사정에 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음 각 사정을 더하여 보면, 피고인 A이 고의로 피고인 C의 이 사건 각 범행을 방조하였음을 충분히 인정할 수 있다. 피고인 A의 이 부분 주장은 이유 없다.

형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접, 간접의 행위를 말하므로, 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 하나 이와 같은 고의는 내심적 사실이므로, 피고인이 이를 부정하는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 수밖에 없고, 이 때 무엇이 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 외에 다른 방법이 없다고 할 것이며, 또한 방조범에 있어서 정범의 공의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것이 아니고 미필적 인식 또는 예견으로 족하다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도6056 판결 등 참조).

피고인 A은 입사 1년차 직원에 불과하여 직원들에게 허위휴직을 지시할 수 있는 입장이 전혀 아니고, 직원들에게 휴직기간 동안 일이 있으면 출근을 해서 업무를 해야 한다는 취지로 말한 사실이 없으며, 직원들에게 출근을 지시한 사실도 없고, 지원금 신청 당시 F으로부터 도와달라는 요청을 받고 신청업무를 도와준 것에 불과하며, 신청 당시 직원들이 휴직기간 동안 출근하여 업무를 하게 될지 또는 업무 수행 여부를 알지 못하였으므로, 피고인 A은 방조범으로서의 고의는 물론 피고인 C의 위 범행의 결과가 발생할 것이라는 정범의 고의도 전혀 없었다는 취지로 주장한다.

그러나 F은 2020. 4. 29. 피고인 A에게 카카오톡으로 '유급휴직 1차 명세서' 엑셀 파일을 보냈고, 2020. 5. 14. 고용유지지원금 신청에 앞서 피고인 A에게 '4월 급여를 지급하고 나서 신청해야 하는지를 차장(B)에게 물었는데 팀장님(A)이 오시면 다시 한번 말해보자'라는 취지의 카카오톡을 보냈다. 이에 피고인 A은 '그래 오후에 가서 보고 상의하자'라는 취지로 답장을 보냈고 이후 F이 피고인 A에게 고용유지 지원금 신청 명단 및 지급대장, 지원금액 등에 관한 자료를 전송하였다. 피고인 A은 2020. 6. 15. 카카오톡으로 F에게 휴직지원금 신청 및 계획서 제출 완료 여부를 물었고, 이에 F이 '지원금 신청은 6월 급여 나가고 해야된다'는 취지로 답하자, 이번 지원금은 '5월 25일 나간 걸로 하면 되지'라는 취지로 답변하였다. 이에 의하면 피고인 A은 이 사건 고용유지 지원금 신청에 깊숙하게 관여한 것으로 보이고, F이 피고인 A의 지시 없이 피고인 A에게 고용유지지원금 신청에 관한 내용을 보고하거나 협의하였을 것으로 보이지 아니한다.

피고인 A은 이 사건 신청 당시 이 사건 회사에 입사한 지 얼마 되지는 아니하였으나(2019. 3. 25. 입사) 대표이사인 피고인 C의 친구로서 직책은 팀장이었다. F은 원심 법정에서 '피고인 A이 회의테이블에서 고용유지지원금 제도에 대해 설명해 주었고, 피고인 A과 보고를 하고 서로 말을 주고받으면서 신청하게 되었다', '서류준비 이런 것이 복잡해서 피고인 A이 직접 전화를 해서 방법도 찾고 인터넷 찾아보면서 서로 하였다'라는 취지로 진술하였다. 또한 F은 수사기관에서도 "A이 전 직원들을 모아두고 '회사 사정이 어려우나 직원들을 퇴사시킬 수 없으니 유급휴직을 해야한다. 기존 급여의 70%를 휴직수당으로 지급하고 하던 일이나 일이 생기면 출근하여 업무를 해야 한다. 일한 부분은 수당이나 휴무로 처리할 것이며, 휴직동의서를 제출하며 나라에서 지원금이 나온다'고 설명하였다", '피고인 A의 지시를 받아 고용유지지원금을 신청하였다'라는 취지로 진술하였는바, 이러한 F의 진술은 수사기관에서 원심 법정에 이르기까지 일관되고 합리성, 신빙성이 결여되어 있다고 볼만한 아무런 자료도 없으며, 또한 위 카카오톡 대화내용이나 출입기록, 납품내역 등 객관적 증거에 부합하여 신빙성을 충분히 인정할 수 있다.

피고인 A은 이 사건 휴직기간 이 사건 회사에 48일간 출입하였는데 그 출입날짜의 상당 부분은 피고인 B 및 근로자 I, G, H의 출입날짜와 일치하고, G, H, M 등과 납품업무를 함께 하기도 하였는바, 피고인 A은 피고인 C이 이 사건 회사가 G 등으로부터 근로를 제공받았음에도 고용유지지원금을 신청하여 지원금을 지급받는 사정을 충분히 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 의사로서 직원들에게 고용유지지원금 지급신청계획 등에 관하여 설명하고 F에게 관련 지시를 하여 피고인 C의 이 사건 각 범행을 방조하였음을 충분히 인정할 수 있다.