서울고등법원 1998. 5. 14. 선고 97나37694 판결

다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 을제1호증의 1, 을제9호증의 10의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고 반증이 없다.

원고는, 원고와 같은 성과급영업원은 피고의 고용원이므로 당연히 피고의 단체협약, 취업규칙 기타 급여에 관한 제규정의 적용을 받는 것인데 현재 원고에게 적용되는 임금기준은 취업규칙 등에서 정한 임금기준에 현저히 미치지 못하므로 이는 무효이고, 따라서 원고의 근무기간 중 1993. 10. 11.부터 1997. 3. 31.까지 사이에 원고가 취업규칙 등에 따라 정당한 임금으로 기본급(현업원인 영업사원과 같이 성과급도 포함), 상여금, 시간외, 야간, 휴일 수당 등 제수당을 합하여 금 142,747,461원을 지급받아야 함에도 같은 기간 동안 별표2. 기재와 같이 총 45,280,186원만을 지급받았으므로 피고는 원고에게 그 차액 금 97,487,275원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하여야 한다고 주장함에 대하여, 피고는 원고의 근무 형태의 특수성이나 임금지급 방법 등에 비추어 원고는 근로기준법상의 근로자가 아니라 피고와의 계약에 따라 독자적으로 사업을 경영하는 자이므로 피고에게는 임금지급의무가 없다고 할 것이며, 가사 그렇지 않다고 하더라도 원고는 피고와 포괄임금약정을 체결하여 약정임금을 모두 수령하였으므로 원고의 청구에 응할 수 없다고 주장한다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적, 개별적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재나 작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다.

그러므로 살피건대, 갑제4호증의 10, 갑제6호증, 을제1호증의 1 내지 13, 을제2, 4, 6호증, 을제7호증의 1, 2, 3, 을제8호증의 1, 2, 을제9호증의 1 내지 10의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, ① 성과급영업원에게는 성과급외에도 근속기간에 따라 월 금 40,000원 내지 80,000원의 장기근무수당, 피부양가족 3인 이내에서 가족 1인당 월 금 15,000원의 가족수당, 월 금 50,000원의 가계보조비가 고정적으로 지급되며, 그 밖에 성과급 발생액에 따라 상여금도 지급되는 사실(원고가 위 수당으로 지급받은 금액은 별표2. 중 해당란 기재와 같다), ② 성과급영업원의 고용시 고용기간은 따로 정하지 않고 60세 또는 65세의 정년까지 영업소를 운영하도록 하고 있으며, 피고의 사정에 의하여 업무수행이 불가능하여 휴업시킬 경우에는 휴업보상금을, 해고예고없이 해고할 경우에는 해고예고수당을, 퇴직시에는 퇴직금을 각 지급하는 사실, ③ 성과급영업원에 대한 보수지급시 갑종근로소득세, 의료보험료, 국민연금, 고용보험료를 원천징수하고 있고, 성과급영업원도 피고 직장의료보험조합의 조합원으로 가입되어 있으며, 재해시 산업재해보상보험법에 따라 보상받는 사실, ④ 성과급영업원의 근로관계에 대하여는 원칙적으로 준현업원고용규칙(1996. 6. 24.부터는 성과급영업원고용규칙, 이하 같다)이 적용되지만 위 규칙에 특별한 규정이 없으면 현업원에게 적용되는 피고회의 다른 제규정도 적용되며, 위 규칙 및 제규정상 성과급영업원에 대하여도 해고(계약해지), 정직, 감봉 등의 징계를 할 수 있고 위 규칙은 징계를 받은 성과급영업원의 보수지급액에 대하여도 규정하고 있는 사실, ⑤ 성과급영업원은 피고 소유의 영업소에서 피고가 지정하는 개점시간(원고의 경우 06:00-23:00) 동안 피고가 공급하는 물품을 피고가 지정하는 가격에 판매한 후 매일 판매일지를 작성하여 피고에게 보고하고 판매대금을 입금하여야 하는 사실(성과급은 그 다음달 5일에 일괄지급받는다), ⑥ 피고는 성과급영업원에 대하여도 인사기록카드를 비치하고 고용계약 및 인사발령 내용을 정리 관리하고 있으며, 신분증을 지급하여 영업시간 중에 이를 패용하도록 하고 있는 사실, ⑦ 피고는 성과급영업원에게 판매목표액을 부여하고 있고, 그 소속 직원으로 하여금 근무시간 중에 성과급영업원이 근무하는 영업소를 방문하여 판매목표액 숙지 및 게시, 부정상품 판매행위, 영업시간 준수 여부 등에 관하여 점검한 후 그 결과를 영업장 점검부에 기재하도록 하고 있는 사실, ⑧ 성과급영업원도 현업원과 마찬가지로 영업소 업무 이외의 영리를 목적으로 하는 타업무에 종사하지 못하며 피고의 허락없이 다른 직무를 겸직할 수 없는 사실, ⑨ 피고는 성과급영업원 또는 그 대리인을 상대로 월 1회 정도 부정상품 판매금지, 위생관리 등의 교육을 실시하고 있는 사실을 인정할 수 있고 반증없는바, 위 인정사실에 의하면 비록 ① 성과급영업원에게 지급되는 보수의 대부분이 판매실적에 좌우되는 성과급이고, ② 성과급영업원은 현업원과 달리 비공개채용되고(특별한 자격은 필요없고 18세 이상의 자 중 회장이 임명한다) 인사조치에 따른 부서간 이동의 대상이 아니어서 최초 지정된 영업소에서만 근무하며(이에 비하여 현업원인 영업사원은 공개채용되고 피고의 전·출입 인사에 따라 부서간 이동이 되며, 운행중인 열차·직영 매점영업장·휴게소·입매·구간승무·사계절 광장휴게소 등 피고가 교번표로 지정하는 근무장소에서 일별순환형태로 근무하며 상품을 판매하는 등 근무시간, 장소, 조건 등이 사용자에 의하여 수시 결정된다), ③ 성과급영업원은 미리 결정된 영업장소와 개점시간 등을 지키기만 하면 반드시 자신이 근무하여야 하는 것이 아니라 성과급영업보조원이나 영업대리인 또는 비공식적이기는 하지만 그밖의 가족, 친지 등으로 하여금 자신의 업무를 대행하게 할 수 있는 바(따라서 성과급영업원에 대하여는 출근부도 없고 위 보조원 등에 의하여 개점되기만 하면 출근 여부에 대한 검사도 하지 않는다), 원고도 1988. 6. 11.부터 남편인 소외 D을 영업대리인으로 신고하여 교대로 근무하여 왔고 딸인 소외 E가 원고 부부를 도와 영업하기도 하였고, ④ 성과급영업보조원은 성과급영업원의 추천에 의하여 피고에게 고용되어(그 정원은 1인 또는 2인으로 제한되어 있다) 성과급영업원이 근무하는 영업장에서 성과급영업원의 지휘 감독을 받아 상품판매 및 이와 관련된 업무에 종사하고, 영업대리인은 성과급영업원의 신고에 의하여 성과급영업원이 근무하는 영업장에서 성과급영업원을 대리하여 상품판매 및 이와 관련된 업무에 종사하는바, 성과급영업보조원의 보수(성과급외의 수당은 없다)는 당해 매장의 성과금(판매액에 성과급율을 곱하여 산출되는 금액)을 피고가 정하는 방식에 따라 나누어 지급받지만 영업대리인과 피고 사이에는 고용관계가 없어 피고로부터 보수를 지급받지 않으며(위와 같은 특성 때문에 성과급영업보조원이나 영업대리인은 성과급영업원의 가족이나 친척인 경우가 대부분이고 사실상 가족 공동의 사업장처럼 운영된다), ⑤ 성과급영업원의 보수는 앞서 본 바와 같은 보수체계의 특수성 때문에 매월마다 또 영업장마다 달라 많게는 금 6,000,000원 이상으로부터 적게는 금 100,000원대에 이르기까지 매우 다양하며, 그 영업방법이나 영업원 본인 및 보조원 등의 실제 근무시간, 교대방법 등 구체적 영업행위에 대하여는 피고가 지시, 감독하지 않고, ⑥ 피고가 지정한 개점시간은 수도권전철의 운행시간과 같은데 영업소에 따라 전철운행시간이나 매상이 다르므로 그 지정시간을 지나서 또는 그 전에 근무를 시작하고 마치는 경우도 있고 피고도 이를 양해하고 있으며, ⑦ 피고는 1975. 1. 1. 이전까지는 교통부 또는 철도청에서 재직중 공상을 당하여 퇴직한 자 및 순직한 자의 유가족의 직업보도 차원에서 철도청으로부터 철도구내 기타 장소의 무상사용허가를 얻어 이를 위 유가족 등에게 소정의 관리비만 납부하고 독자적인 영업을 할 수 있도록 영업장소로 제공하여 왔는데, 1973년 감사원의 철도청에 대한 감사에서 피고가 직영으로 영업하는 경우에만 국유재산을 무상사용할 수 있도록 하여야 함에도 이를 재임대하여 관리비 등을 수령하는 경우에도 구내영업료를 징수하지 않는 것은 불합리하므로 개선되어야 한다는 지적을 받게 되자 철도청의 운영개선 지시에 따라 기존 영업소 운영자 중 희망자에 한하여 특수판매원(일반매점), 영업촉탁원(국수매점, 휴게실, 신문매점, 다방 등)의 명칭으로 새로 고용계약을 맺은 후 상품판매실적에 따라 성과급을 지급하는 형태로 그 운영체제를 바꾸었고 위 특수판매원, 영업촉탁원은 그 후 성과급영업원으로 통합되어 현재에 이르고 있다는 등의 사정이 있다고 할지라도(앞에서 본 증거들에 의하면 위와 같은 사실도 인정된다), 원고의 근무형태는 비록 도급적인 성격이 강하지만 기본적으로 피고의 사업장에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공하는 것이라고 봄이 상당하므로 원고는 근로기준법 소정의 근로자라고 할 것이다.

피고는, 성과급영업원제도는 원래 원호대상자의 직업보도차원에서 영업장을 마련해 주고 독자적으로 경영하도록 하는 것인데 영업장을 맡게 된 원호대상자에게는 원호금의 지급이 중단되므로 F단체에서 이와 같이 경우에도 지급이 중단된 원호금을 보전해 줄 것을 요청하므로 은혜적 차원에서 위와 같이 수당, 상여금 등의 명목으로 수익의 부족을 보전해 주게 된 것이고 성과급영업원과의 계약 형식이 고용계약을 취하고 있으므로 근로소득세 등을 공제한 것에 불과하므로 원고를 근로자로 볼 수 없다는 취지로 주장하므로 살피건대, 피고의 주장과 같은 경위로 수당 등을 지급하고 근로소득세 등을 공제하였음을 인정할 증거가 없을 뿐 아니라 가사 피고의 주장이 사실이라 하더라도 그와 같은 사유만으로 원고를 근로자가 아니라고 할 수는 없다 할 것이므로 피고의 위 주장은 이유없다.

을제1호증의 1, 2, 을제2호증의 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고와 피고 사이의 근로관계에 적용되는 준현업원고용규칙은 성과급영업원의 성과급에는 근로기준법 제45조 내지 제48조의 규정에 의한 법정 제수당과 보상금이 모두 포함된 것이므로 앞서 본 바와 같은 일부 수당을제외하고는 이를 지급하지 않는 것으로 규정하고 있으며, 원고도 이와 같은 사정을 알고 이른바 포괄임금제의 약정 아래 이 사건 근로계약을 체결한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없는바, 사용자가 근로계약을 체결함에 있어 근로자에 대하여 기본임금을 결정하고 이를 기초로 제수당을 가산하여 이를 합산 지급함이 원칙이라 할 것이나, 원고와 같은 성과급영업원의 경우 앞서 본 바와 같은 그 근무형태의 특수성(성과급영업보조원이나 영업대리인으로 하여금 대신 근무하게 할 수 있고 실제로 가족규모로 운영되는 경우가 많아 성과급영업원 본인의 구체적인 실제 근로시간을 확인할 수 없다)이나 업무의 성질(고정된 장소에서 물품을 판매하는 것으로서 신체적, 정신적 긴장이 상태적으로 높다고 할 수 없다), 보수지급 방법의 특수성(성과급이 보수의 대부분을 차지하며 당해 사업장의 성과금에서 성과급영업원 본인 및 성과급영업보조원의 보수가 모두 지급된다) 등을 참작하여 계산의 편의와 직원의 근무의욕을 고취하는 뜻에서 기본임금을 미리 정하지 아니한 채 판매실적에 따른 성과급에 제수당이 포함된 것으로 보기로 하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금지급계약을 체결하였다고 하더라도 앞서 본 제반사정에 비추어 보면 그것이 근로자에게 불이익하다거나 부당하다고 볼 수 없으므로 이는 유효하다고 할 것이다.

원고는, 성과급영업원과 현업원인 영업원의 근로내용이 실질적으로 같음에도 성과급영업원에 대하여만 포괄임금제에 따른 임금을 지급하기로 하는 약정은 근로조건의 차별에 해당하여 무효라고 주장하므로 살피건대, 앞서 본 사실관계에 의하면 영업원과 성과급영업원은 모두 판매업에 종사한다는 점에서는 같으나 구체적인 채용조건이나 근무형태는 다르다고 할 것이므로 위와 같은 근무조건 등의 차이에 따라 임금의 지급방법을 달리한 것을 가지고 합리적 이유없는 근로조건의 차별로서 무효라고 할 수는 없어 원고의 위 주장은 이유없다.

원고는 또, 근로기준법 제39조는 "사용자는 도급 기타 이에 준하는 제도로 사용하는 근로자에 대하여는 근로시간에 응하여 일정액의 임금을 보장하여야 한다"고 규정하고 있으므로 피고는 적어도 원고의 근로시간(17시간/일)에 해당하는 최저임금법상의 최저임금을 지급하여야 할 것인데 원고가 받은 성과급을 원고의 총근로시간으로 나누어 산정되는 시간급이 최저임금법 소정의 최저임금에 미달하므로 포괄임금제를 규정하고 있는 피고의 준현업원고용규칙 제22조는 최저임금에 미달하는 한도에서 무효라고 주장하므로 살피건대, 우선 앞에서 본 사실관계에 의하면 원고가 근무하는 C역 구내매점의 개점시간이 대체로 하루 17시간 가량인 것은 사실이지만 나아가 원고가 위 17시간 가량 동안 실제로 근무한 것은 아닐 뿐 아니라, 가사 원고가 일년 내내 하루 17시간씩 실제로 근무하였다고 할지라도 최저임금법시행령 제5조 제1항 제3호, 제2항, 제3항에 따라 원고의 임금(시간급)을 환산하면 별표2. 중 시간급란 기재 각 금원과 같은 바, 이는 위 기간 중의 최저임금(시간당 1993. 1. 1.부터 1993. 12. 31까지는 금 1,005원, 1994. 1. 1.부터 1994. 8. 31.까지는 금 1,085원, 1994. 9. 1.부터 1995. 8. 31.까지는 금 1,170원, 1995. 1. 1.부터 1996. 8. 31.까지는 금 1,275원, 1996. 9. 1.부터 1997. 8. 31.까지는 금 1,400원)을 초과함이 분명하므로 원고의 위 주장도 이유없다(사용자가 근로기준법 제39조에 의한 일정 금액의 보장급 지급 제도를 마련하지 않은 이상 당해 사용자가 근로기준법위반으로 처벌받음은 별론으로 하고 법원이 임의의 금액을 보장급으로 정할 수는 없으므로 결국 위 보장급은 최저임금액이 될 수 밖에 없다).

원고는, 최저임금법 제6조 제4항, 동법시행규칙 제2조의 규정에 의하면 시간외, 야간, 휴일근무수당 등은 최저임금법의 적용을 위한 임금에 산입하지 않도록 규정하고 있는데 원고에 대한 위 성과급에는 시간외, 야간, 휴일근무수당 등이 포함되어 있으므로 이를 제외한 나머지 금원만으로 원고의 시간급을 환산하여야 한다고 주장하므로 살피건대, 앞서 본 바와 같이 원고의 근무 특성상 시간외, 야간, 휴일에 원고가 실제로 근무한 시간을 확정할 수가 없어 임금지급방식을 포괄임금제로 약정한 이상 위와 같은 경우에는 제수당을 포함한 총급여액을 기준으로 최저임금법 소정의 최저임금 초과 여부를 가릴 수 밖에 없다 할 것이므로(대법원 1993. 5. 7. 선고 92다33398 판결 참조) 원고의 위 주장은 받아들이지 않는다(그렇기 때문에 최저임금법 제5조 제3항 및 동법시행령 제4조는 "임금이 도급제의 형태로 정하여져 있고 근로시간의 파악이 어렵거나 그 밖에 최저임금법 제5조 제1항의 규정에 의하여 최저임금액을 정하는 것이 적합하지 않은 경우에는 당해 근로자의 생산고 또는 업적의 일정단위에 의하여 최저임금액을 정하도록 하고 있으나 그와 같은 방식으로 최저임금을 정하여 고시된 바 없으므로 앞서 본 바와 같이 성과급 전액을 기준으로 원고의 시간급을 환산할 수 밖에 없다).

원고는, 성과급영업보조원이나 영업대리인의 영업행위의 효력이 원고에게 미치므로 성과급영업보조원이나 영업대리인이 근무한 것도 원고가 근무한 것과 같이 보아야 한다고 주장하나, 근로기준법상 시간외, 야간, 휴일근무수당 등의 지급 전제가 되는 근로 여부는 근로자 본인을 기준으로 판단하여야 할 것이므로 원고의 위 주장도 이유없다.

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유없어 이를 기각할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고의 항소는 이유없어 이를 기각하고, 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

1998. 5. 14. 3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유없어 이를 기각할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고의 항소는 이유없어 이를 기각하고, 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

1998. 5. 14.

판사 이흥복(재판장) 김주현 오관석