서울남부지방법원 2014. 5. 13. 선고 2013가합9063 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1, 2호증, 갑 5호증의 1, 갑 19호증, 을 1호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지

원고들은 피고의 시간제경마직원으로 1년 이상 근무하였는데 근로계약서의 문언에도 불구하고 1주당 소정 근로시간이 15시간 이상이었으므로 피고는 원고들에게 퇴직금을 지급할 의무가 있다. 다만 피고가 2012. 7. 1.부터 시차출근제를 도입하여 출근시간이 변동되었으므로, 그 이후 퇴직한 원고 M, O, S, T의 경우 그 이전까지의 기간에 한하여 퇴직금의 지급을 구한다.

소정근로시간은 근로계약서에서 약정한 근로시간을 의미하는데 원고들과 피고 사이에 작성된 계약서의 문언상 근로시간을 주당 15시간 이내로 약정하여 왔으므로, 원고들은 근로자퇴직급여 보장법 제4조 제1항 단서에 정한 '4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자'에 해당하여 퇴직금 지급대상이 되지 아니한다.

근로자퇴직급여 보장법은 소정근로시간에 관하여 특별한 정의규정을 두고 있지 않으나, 근로기준법 제2조 제1항 제7호는 소정근로시간을 법정 근로시간의 범위 내에서 근로자와 사용자 간에 정한 시간으로 정의하고 있고, 한편 근로자퇴직급여 보장법 시행 전의 구 근로기준법(2005. 1. 27. 법률 제7379호로 개정 전의 것) 제20조, 제21조, 제25조 제3항, 같은 법 시행령(2005. 8. 19. 대통령령 제19010호로 개정 전의 것) 제9조 제2항, 제3항은 소정근로시간을 현행법과 동일하게 정의하면서 4주간(4주간 미만으로 근로하는 경우에는 그 주간)을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 자에 대하여는 퇴직금제도의 설정에 관한 구 근로기준법 제34조를 적용하지 않을 수 있도록 규정하였으며, 현행 근로자퇴직급여 보장법 제4조 제1항 단서는 위와 같은 구 근로기준법 및 같은 법 시행령의 규정과 동일한 내용으로 되어 있는 점 등에 비추어보면, 근로자퇴직급여 보장법의 해석에 있어서도 '소정근로시간'의 해석은 근로기준법의 정의에 따라야 할 것이다.

그런데 근로기준법 제17조 제1항에서 소정근로시간을 사용자가 근로계약 체결 당시 명시하여야 할 근로조건의 내용으로 정하고 있는 점, 같은 법 제58조 제1항은 근로자의 실근로시간을 산정하기 어려운 경우 소정근로시간을 근로한 것으로 간주하고 있는 점, 앞서 본 구 근로기준법 및 같은 법 시행령의 제규정이나 현행 근로자퇴직급여보장법 제4조 제1항은 1주간의 소정근로시간을 사용자가 퇴직하는 근로자에게 퇴직금을 지급하기 위한 요건이 아니라 근로자의 재직 중에 퇴직급여제도를 설정하기 위한 요건으로 정하고 있는 점 등에 비추어보면, 소정근로시간은 그때그때의 업무 상황에 따라 유동적일 수 있는 근로자의 실근로시간이 아니라 근로계약의 체결 당시 사용자와 근로자 간에 근로를 제공하기로 약정한 시간을 의미한다고 할 것이다. 다만 근로계약 체결 시 계약의 내용을 취업규칙과 달리 약정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 근로계약을 체결한 근로자와 사용자 간에는 취업규칙이 정하는 바에 따른 근로관계가 성립되는 것이므로(대법원 1999. 1. 26. 선고 97다53496 판결 참조), 소정근로시간을 산정함에 있어서는 근로계약서의 형식적인 문언뿐 아니라 취업규칙의 내용도 고려하여야 한다.

한편 근로자퇴직급여 보장법 제4조 제1항 단서에서 정한 4주간을 평균한 1주간 소정근로시간이 15시간 미만인지 여부는 그 산정사유가 발생한 날로부터 직전 4주간을 기준으로 판단하여야 하는 것이므로(대법원 2005. 5. 13. 선고 2003도5169 판결 참조), 원칙적으로는 각 원고들의 퇴직일로부터 직전 4주간을 기준으로 1주간의 평균 소정근로시간을 판단하되, 기존에 1주간 평균 소정근로시간이 15시간 이상이었으나 취업규칙이나 근무규정의 변경으로 인하여 15시간 미만이 된 경우에는 그와 같은 변경만을 이유로 변경 전의 근무기간에 대해서까지 퇴직금 지급의무를 면한다는 것은 부당하므로, 그 변경된 시점을 기준으로 직전 4주간을 기준으로 판단하여야 할 것이다.

살피건대, 갑 11 내지 13, 15, 17, 18, 20, 21호증, 을 1호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

근무시간은 경마일 첫 경주 발주 1시간 전부터 마지막 경주 발주 후 30분까지로 한다.

휴게시간은 단위부서별로 3경주 및 4경주 종료 후 1/2씩 교대로 35분을 부여한다.

근무시간은 경마일 첫 경주 발매 시작(통상 발주 20분 전이다) 10분 전부터 마지막 경주 출발 후 30분까지로 한다.

휴게시간은 종전과 같다.

시간제경마직의 근무시간은 1일 7시간 30분 미만, 주당 15시간 미만을 원칙으로 하되, 경마일 첫 경주 발매 시작 20분 전부터 마지막 경주 출발 후 30분으로 한다.

휴게시간은 점심시간을 포함하여 최소 40분 이상을 근무시간 도중에 부여하여야 한다.

앞서 본 법리와 위 인정사실에 비추어보면, 원고들의 소정근로시간은 특별한 사정이 없는 한 근로계약서에 정한 출근시각부터 퇴근시각까지의 시간에서 휴게시간을 차감한 시간으로 결정된다고 할 것이나, 다만 인사규정에서 마지막 경마 발주 후 잔업에 평균 30분 정도가 소요됨을 전제로 퇴근시각을 마지막 경마 발주시각에 연동시키고 있으므로, 근로계약서에 정한 퇴근시각보다 인사규정에 따른 퇴근시각이 더 늦는 경우에는 그에 따라야 할 것이다.

이에 대하여 원고들은 실제의 출근시각이 근로계약서나 인사규정의 내용에도 불구하고 첫 경마 발주 1시간 전으로 고정되어 있었을 뿐 아니라 출근 후 환복 및 친절교육, 전도금 수령 및 배분 등에 실제로는 1시간 이상이 소요되었고, 마지막 발주 시점으로부터 퇴근시까지의 통상적인 업무 수행에 실제 약 50여분이 소요되었으며, 월 1회 30분 내지 1시간 정도의 소방교육을 실시하였고, 원고들이 사용할 수 있는 휴게시간도 최대 23분에 불과하였으므로, 근로계약 내용의 실질에 비추어 소정근로시간은 근로계약서 및 인사규정에서 정한 시간을 초과하였다고 주장한다.

그러므로 살피건대, 갑 18호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 야간경마를 제외한 피고의 첫 경마 발주시각은 2010. 2.부터 2011. 1.까지는 11:20이었으나, 2011. 2.부터 2012. 1.까지는 11:10으로, 그 이후에는 11:00으로 지속적으로 앞당겨져 온 사실, 2010년부터 2012년까지 피고의 경마시각표는 교차경마를 포함한 각 경마 발주 간 간격이 25분 내지 30분으로서 별다른 변화가 없었던 사실이 인정되고, 한편 시간제경마직원에 관한 피고의 인사규정이 출근시각을 첫 경마 발주 1시간 전에서 첫 경주 발매 시작 10분 전(첫 경마 발주 약 30분 전이 된다)으로 늦추는 내용으로 2011. 2. 18. 개정되었고, 그 후 2012. 3. 30. 출근시각을 첫 경주 발매 시작 20분 전으로 앞당 기고 휴게시간을 35분에서 40분으로 늘리는 내용으로 재차 개정된 사실, 위 개정에 맞추어 2011년도 근로계약서의 출근시각이 종전의 10:20에서 10:40으로 수정되었고, 2012년도 근로계약서에서는 출근시각을 10:20로 되돌리면서 휴게시간이 종전의 35분에서 40분으로 수정된 사실은 앞서 본 바와 같다.

위 인정사실에 비추어보면, 우선 2011. 2. 18. 인사규정 개정을 전후하여 원고들의 첫 경마 발주 전까지의 업무의 내용이 종전보다 현저히 줄어들었다고 볼 만한 특별한 사정이 없고, 나아가 피고 스스로도 2011년도 근로계약서에서 출근시각을 10:40로 늦추었다가 2012년도 근로계약서에서 다시 10:20로 원상에 회복시킨 점 등에 비추어보면, 원고들의 출근시각은 아래에서 따로 보는 금요일 출근의 경우를 제외하면 2011년 중에도 10:20경으로 고정되어 있었다고 봄이 상당하다. 또한 원고들은 앞서 본 바와 같이 12:00경부터 14:00경까지 서울경마장에서 1시간 간격으로 경마를 실시하는 시간을 이용하여 점심식사를 하는 등으로 휴게시간을 사용하여 왔으므로, 그 시간대의 교차경마를 포함한 각 경마의 발주시각 간의 간격이 늘어나지 않는 한 사실상 휴게시간이 증대될 가능성은 없었다고 보인다. 따라서 2012. 3. 30. 인사규정 개정에도 불구하고 그 무렵 휴게시간을 늘리는 내용으로 소정근로시간을 변경하는 합의가 있었다고 보이지는 않는다.

그러나 갑 4, 8, 13, 15, 16, 21호증의 각 기재, 증인 Y의 증언만으로는 원고들이 현실적으로 근로계약서나 인사규정에서 정한 것보다 다소 일찍 출근하고 늦게 퇴근하였으며 휴게시간을 35분까지 사용할 수 없어 실근로시간이 소정근로시간 이상이었는지 여부는 별론으로 하더라도, 원고들의 주장만으로는 근로계약서나 인사규정 상의 소정근로시간의 기재가 실제 근로계약의 내용과 무관하게 정하여진 것이라거나 당사자들 간에 그와 다른 소정근로시간에 관한 합의가 존재하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 그와 같은 합의의 존재를 인정할 만한 증거가 없다. 오히려 갑 21호증의 기재에 의하면 원고들의 실제 출근시각은 앞서 본 바와 같이 첫 경마 발주시각이 점차 앞당겨짐에도 불구하고 야간경마일이나 금요일을 제외하면 대체로 09:50 전후로 변동 없이 유지되어 온 사실이 인정되는바, 원고들의 주장대로라면 실제 출근시각도 첫 경마 발주시간과 더불어 점차 빨라져야 할 것이므로 근로계약서 및 인사규정의 내용이 당사자 간의 소정근로시간에 관한 실제의 합의 내용과 무관하게 개정된 것으로 보기 어렵다. 따라서 앞서 인정된 부분을 넘는 원고들의 주장은 받아들이지 아니한다.

이하에서는 이를 전제로 각 원고별 소정근로시간에 관하여 본다.

위 원고들의 각 퇴직 당시 시행되던 인사규정 및 근로계약서에 의하면 출근시각은 첫 경마 발주 1시간 전으로 10:20이고, 퇴근시각은 토요일의 경우 18:15, 일요일의 경우 마지막 경마 발주 30분 후이다. 이를 바탕으로 위 원고들의 1일 소정근로시간을 계산하면 토요일은 7시간 20분(10:20부터 18:15까지 7시간 55분 - 35분)이고, 일요일 중 2010. 12. 5., 같은 달 19.은 각 7시간 35분(10:20부터 18:30까지 8시간 10분 - 35분), 같은 달 12.은 7시간 45분(10:20부터 18:40까지 8시간 20분 - 35분)인바, 이를 바탕으로 계산하면 1주간 평균 소정근로시간은 14시간 58분[(7시간 20분 + 7시간 35분) × 2주 + (7시간 20분 + 7시간 45분) × 1주 / 3주, 1분 미만 버림)으로 15시간에 미치지 못한다.

우선 금요일 근무자인 원고 R를 제외한 나머지 원고들에 관하여 본다. 앞서 본 바와 같이 출근시각은 위 원고들의 각 퇴직 당시 시행되던 인사규정 및 근로계약서의 문언에도 불구하고 10:20으로 첫 경마 발주 50분 전이고, 퇴근시각은 그 당시 시행되던 인사규정에 따라 마지막 경마 발주 30분 후이며(앞선 [표 2]의 2011년 경마 시행일 중 토요일의 마지막 경마 발주시각은 모두 17:30 이후, 일요일은 모두 18:00 이후이므로, 근로계약서에 정한 퇴근시각이 인사규정에 따른 퇴근시각보다 더 늦는 경우는 없다), 휴게시간은 35분이므로, 1주당 평균 소정근로시간이 15시간을 넘기 위해서는 근무일수 1일당 평균 경마 시행시간이 6시간 45분(15시간/2 - 50분 - 30분 + 35분)을 넘어야 한다.

그런데 원고 R를 제외한 나머지 원고들의 근무일수 1일당 평균 경마 시행시간은 6시간 35분 내지 6시간 41분으로 모두 이에 이르지 못한다.

한편 원고 R의 경우 2011년도 금요일 경마 시행일정에 관한 아무런 증거가 없으나, 갑 21호증의 기재에 의하면 위 원고가 퇴직 직전 4주간의 금요일(2011. 12. 2., 9., 16.)에 10:30경 출근한 사실이 인정되므로 금요일 출근시각은 빨라도 근로계약서의기재대로 10:40였다고 봄이 상당하고, 퇴근시각은 같은 계약서에 기재된 시간들 중 위 원고에게 보다 유리한 18:30으로 보고 계산하면(2010년과 마찬가지로 18:00경 금요일 마지막 발주를 한 것으로 보더라도 인사규정에 따라 퇴근시각은 18:30이 된다. 한편 원고 R와 아래에서 보는 원고 S은 금요일 근로시간이 토, 일요일의 그것에 비해 더 길었다고도 주장하나, 이를 뒷받침할 아무런 증거가 없다) 금요일 평균 소정근로시간은 7시간 15분(10:40부터 18:30까지 7시간 50분 – 휴게시간 35분)이 된다. 그런데 원고 R의 일요일 평균 경마 시행시간에서 역산한 평균 소정근로시간은 7시간 37분(6시간 52분 + 50분 + 30분 – 35분)이므로, 이를 금요일 평균 근무시간과 합산하더라도 1주간 평균 소정근로시간은 14시간 52분으로 15시간에 미달한다.

따라서 위 원고들의 퇴직 전 4주간의 1주당 평균 소정근로시간은 모두 15시간을 넘지 않는다.

우선 금요일 근무자인 원고 S을 제외한 나머지 원고들에 관하여 보면, 이들의 각 퇴직 당시 시행되던 인사규정 및 근로계약서에 따라 출근시각은 토요일 및 일요일의 경우 10:20(첫 경마 발주 40분 전), 퇴근시각은 마지막 경마 발주 30분 후이고(앞선 [표 2]의 2012년 경마 시행일 중 토요일 및 일요일의 마지막 경마 발주 시작은 모두 17:40 이후이므로, 근로계약서에 정한 퇴근시각이 인사규정에 따른 퇴근시각보다 더 늦는 경우는 없다), 한편 휴게시간은 그 당시의 인사규정 및 근로계약서의 문언에도 불구하고 앞서 본 바와 같이 35분이므로, 1주당 평균 소정근로시간이 15시간을 넘기 위해서는 근무일수 1일당 평균 경마 시행시간이 6시간 55분(15시간/2 - 40분 - 30분 + 35분)을 넘어야 한다. 그런데 원고 S을 제외한 나머지 원고들의 경우 모두 6시간 41분으로 이에 이르지 못한다.

한편 원고 S의 경우 2012년 금요일 경마 시행일정에 관한 아무런 증거가 없으나, 갑 21호증의 기재에 의하면 위 원고가 2012. 7. 1. 이전 4주간의 금요일(2012. 6.8., 같은 달 15., 22., 29.)에 10:13-10:30경 출근하였고, 같은 기간 중의 토요일(2012.6. 9., 같은 달 16., 23., 30.)에는 모두 09:50경 출근한 사실이 인정되므로, 앞서 본 근로계약서에 따라 위 원고의 금요일 출근시각은 11:10이라고 봄이 상당하다. 그렇다면 2010년과 마찬가지로 마지막 발주를 18:00경 한 것으로 보아 퇴근시각을 18:30으로 보고 계산하더라도 원고 S의 금요일 평균 소정근로시간은 6시간 45분(11:10부터 18:30까지 7시간 20분 - 35분)에 그치고, 이를 위 원고의 토요일 평균 경마 시행시간에서 역산한 평균 소정근로시간 7시간 15분(6시간 40분 + 40분 + 30분 - 35분)과 합산하더라도 14시간에 그친다. 따라서 위 원고들의 퇴직 전 4주간의 1주당 평균 소정근로시간은 모두 15시간을 넘지 않는다.

따라서 원고들의 각 퇴직 직전 4주간의 주당 평균 소정근로시간은 모두 15시간에 미달하여 근로자퇴직급여 보장법 제4조 제1항 단서에 따라 퇴직금 지급 대상에 해당하지 아니한다.

그렇다면 원고들의 청구는 퇴직금의 액수에 관하여 더 나아가 살필 필요도 없이 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김종원(재판장) 유형웅 이정현