서울남부지방법원 2016. 8. 24. 선고 2015가단238905 판결

0 피고는 2013. 3. 19. 기존의 개인 사업체이던 'C'이 법인으로 전환하여 설립등기를 마치면서 그 명칭을 바꾼 회사로서, 소프트웨어 도·소매업 등에 종사하면서 컴퓨터 소프트웨어를 다른 기업이나 공공기관에 납품하는 유통업체이다.

0 원고는 C에 2012. 3. 12. 입사하여 사업체가 주식회사인 피고로 바뀐 이후에도 계속 근무하다가 2015. 2. 1. 퇴사한 영업직 근로자이다.

0 원고는 2012. 3.부터 2015. 1.까지 피고 회사의 근로자로 일하면서 임금은 기본급과 영업성과급(인센티브)를 합한 금액을 매월 지급받되, 그 중 '기본급'은 2012. 3.부터 2013. 12.까지는 매월 120만 원을, 2014. 1.부터 퇴직 시까지는 매월 160만 원을 지급받기로 정하였고, '영업성과급'은 피고가 제공하는 에 따라 산정된 금액을 지급받기로 약정하였다.

0 원고는 근무기간 동안 컴퓨터 소프트웨어 및 보안장비 제조사들로부터 소프트웨어나 보안장비들을 공급받아 이를 타 공공기관이나 기업체에 제공하는 영업활동을 수행하였다.

0 그러던 중 원고가 2015. 2. 1. 퇴사하자, 피고는 원고의 2014. 4분기(10월부터 12월까지) 영업실적인 34,980,076원에 대하여 피고가 책정한 인센티비 요율인 '매출이익의 45%'를 곱하여 산정한 영업성과급 15,741,034원 중 2015. 7. 15. 3,743,500원을 지급하였을 뿐 나머지 11,997,534원은 아직까지 지급하지 않고 있다.

0 피고는 2013. 3. 31. 퇴직금 1차 정산 시 1,625,955원을 지급한 후 2015. 1. 31. 2차정산 시 원고에게 2,907,599원을 지급했으나, 이는 2014년도 영업성과급 23,686,034원을 모두 제외하고 기본급 160만 원을 기준으로 산정한 것으로서 부당하다. 따라서 위 영업성과급을 포함시켜 재산정할 경우 피고는 원고에게 퇴직금 5,581,317원을 미지급한 셈이 되는데, 그 중 피고가 2015. 7. 15. 추가로 지급한 237,475원을 뺀 나머지 5,343,842원의 지급을 구한다.

0 원고가 주장하는 '영업성과급'은 영업활동을 통하여 매 분기별 매출을 발생시킨 직원에게 그 매출에 따른 대금이 모두 입금된 경우에 한해 그 매출에 부대하는 매입 비용 등을 공제한 마진에서 피고가 정해 놓은 직원별 급여 쿼터를 초과한 부분에 대하여 인센티브 요율을 곱하여 지급한다.

0 그리고 영업성과급의 지급시기는 추가 비용이 발생하지 않을 것을 전제로 당해 분기 매출 중 최종 입금된 대금을 기준으로 그 매출액의 입금월 다음 달 급여지급일에 지급한다.

0 원·피고가 2014. 4. 1.자로 작성한 근로계약서 제5조 제4항은 "임금은 매월 1일부터 말일까지 정산하여 익월 10일(임금지급일)에 지급한다."고 규정하고, 제6항은 "피고는 사정에 따라 지급일 기준으로 재직 중인 자에 한하여 인센티브 또는 상여금을 지급할 수 있으며, 퇴직시에 일할계산하여 지급하지 않는다."고 규정하고 있다.

0 원고의 2014. 4분기 매출은 아래와 같이 총 5건이고, 최종 대금 입금일은 2015. 2. 27.이므로 성과급 지급시기는 2015. 3. 10.이 된다.

0 그런데 원고는 그 이전인 2015. 2. 1. 퇴사하여 성과급 지급일에 '재직 중인 자'에 해당하지 않으므로 성과급 지급의무가 없다.

0 다만, 피고는 2015. 7. 15.까지 발생한 비용과 장래 발생이 확실한 컨설팅 비용을 공제한 마진을 요율표에 따라 산정한 영업성과급 3,743,500원을 지급하였고, 이로써 정산은 모두 끝났다.

0 한편, 퇴직금 산정시 근로기준법상 평균임금을 기준으로 산정해야 하는데, '영업성과급'은 근로의 대가가 아니라 회사의 이익을 직원에게 나누어 주는 시혜적인 성격의 금품으로서 평균임금에 포함되지 않으므로, 영업성과급을 제외한 기본급을 기준으로 계산한 피고의 퇴직금 산정은 정당하다.

Ⅱ. '영업성과급'의 법적 성격 - 근로기준법상 근로의 대가로 지급되는 '임금'에 해당하는지 여부

가.'성과급'(영업성과급 또는 포상금 등의 명칭 불문)은 개인이나 집단이 수행한 작업성과나 능률에 대한 평가를 실시하여 그 결과에 따라 지급하는 보수로서 업적급·능률급이라 부르기도 하는데, 이는 생산성을 높이려는데 주된 목적이 있다. 이러한 성과급은 개개인의 작업량이나 성과에 관계 없이 업무에 종사한 시간을 단위로 하여 정액으로 지급하는 고정급·정액급과 대비된다.

그런데 다른 한편으로, 이 법원은 아래와 같은 여러 사정 및 대법원 판결례 등에 비추어 상세히 검토한 결과 위 판결 요지는 근로기준법상 '근로자 및 임금 인정요건'에 관한 주류적 판결례들과 다소 부합하지 않고 극히 예외적인 사안에 대한 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절치 않다는 판단을 내렸다.

오히려, 영업실적에 따라 정해진 인센티브 요율에 의하여 산정되는 성과급은 근로자의 근로제공과 직접 관련되거나 그것과 밀접하게 관련된 것으로서 근로자가 그 조건을 충족시키는 것은 당연히 예정되어 있고, 이는 생산성 향상을 목적으로 의도적으로 도입한 임금 체계로서 당연히 그 조건 성취가 상당한 정도로 예정되어 있다는 점 등에 비추어 보면, 단지 개별 근로자의 특수하고 우연한 사정에 의하여 좌우되는 우발적, 일시적인 급여라거나 사용자의 시혜적·은혜적 급부라고 할 수는 없고, 근로제공에 대한 대가로 사용자에게 지급의무가 지워져 있는 금품으로서 근로기준법상 '임금'에 해당하고 그것이 일정한 조건 하에 정기적, 계속적으로 지급되어 왔다면 퇴직금 산정의 기초가 되는 '평균임금'에도 포함되어야 한다.

민법상 '고용'은 당사자 일방이 상대방에 대하여 노무를 제공하고 상대방은 그 대가로서 보수를 지급할 것을 내용으로 하는 유상계약이다(민법 제655조). 여기서 '보수'는 '노무제공에 대한 대가'라는 관계가 성립한다. 이러한 보수에 관하여 민법의 특별법인 근로기준법 제2조 제1항 제5호는 "이 법에서 사용하는 용어 중 '임금'이란 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 임금, 봉급 그 밖에 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을 말한다"고 규정하고 있다. 따라서 근로자의 근로제공 의무와 사용자의 보수, 즉 임금지급 의무는 서로 대가적인 관계에 놓여 있음을 알 수 있다.

근로기준법상 근로의 대가인 '임금'은 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 당연히 포함된다(근로기준법 제2조 제1항 제6호, 제2항, 근로자퇴직급여 보장법 제2조 제4호, 제8조 제1항).'평균임금'에 대하여 근로기준법은 "이를 산정하여야 할 사유가 발생 한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다."고 정의하고 있고(제2조 제1항 제6호), 이와 같이 평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액에는 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 일체의 금품으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 그 지급에 관하여 단체협약, 취업규칙 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있으면 그 명칭 여하를 불문하고 모두 포함된다(대법원 2002. 5. 31. 선고 2000다18127 판결 등 참조).

한편, 우리 대법원은 어떤 금품이 근로의 대가로 지급된 것이냐를 판단하는 기준에 대하여 "금품지급의무의 발생이 근로제공과 직접적으로 관련되거나 그것과 밀접하게 관련된 것으로 볼 수 있어야 하고, 이러한 관련 없이 그 지급의무의 발생이 개별 근로자의 특수하고 우연한 사정에 의하여 좌우되는 경우에는 그 금품의 지급이 단체협약·취업규칙·근로계약 등이나 사용자의 방침 등에 의하여 이루어진 것이라 하더라도 그러한 금품은 근로의 대가로 지급된 것으로 볼 수 없다(대법원 1995. 5. 12. 선고 94다55934 판결, 대법원 2004. 5. 14. 선고 2001다76328 판결 등)."고 일관되게 판시하고 있다.

따라서 근로제공의 대가로 지급되는 금품으로서 취업규칙 등에 의하여 사용자에게 그 지급의무가 지워져 있다면 명칭 여하를 불문하고 모두 '임금'에 해당하는 것이고, 나아가 그것이 근로자에게 '계속적·정기적'으로 지급된 것이라면 당연히 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함되어야 한다. 이와는 달리, 단체협약 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 있다손 치더라도 개별 근로자의 특수하고 우연한 사정에 의하여 지급의무가 발생하는 경우에는 임금에 해당하지 않는다. 이는 근로자의 근로제공과는 무관한 것으로서 '근로제공의 대가'로 지급된 것이 아니기 때문이다(아래 대법원 94다55934 판결, 대법원 2006. 8. 24. 선고 2004다35052 판결 등 참조), 따라서 사용자에게 지급의무가 지워져 있는 금품이 근로기준법상 임금에 해당하는지 여부는 그것이 '근로제공의 대가'로 지급된 것인지 여부(즉, 금품의 지급의무가 근로제공과 직접적으로 또는 밀접하게 관련되어 발생된 것인지 여부)를 중심으로, 우선적으로 판단해야 한다.

결국 위와 같은 영업성과급은 영업직 근로자들의 근로제공의 결과물에 대한 평가과정을 거쳐 그 대가로 지급하되 다만 개개인의 영업실적에 따라 차등 지급되는 것에 불과할 뿐이다.

► '자가운전'을 하는지 여부는 근로자의 근로제공과는 아무런 상관이 없다. 따라서 이는 근로제공의 대가로 지급된 금품에 해당하지 않는 것이다. 당연한 결론이다.

► 회사에서 책정한 장학금 지급요건에 따라 지급되는 '장학금' 역시 근로자의 근로제공과는 무관하다.

► 위 판결은 작업량에 따라 지급된 성과급은 '근로제공의 대가로 지급'된 것이므로 이를 지급받은 상대방은 근로기준법상 근로자에 해당함이 명백하다는 취지를 밝히고 있다.

Ⅲ. '성과급 지급일 재직요건'의 효력

작성일자가 '2014. 4. 1.'로 기재된 근로계약서[을 1, 이하 '이 사건 계약서'라 칭한다]상 피고의 주소지는 현재 소재지인 '서울 금천구 H, 에이-12층 1211호'로 기재되어 있는 반면, 피고의 법인등기부등본[갑 1]에 의하면 피고는 종전에 '서울 금천구 I건물 602호'를 본점 소재지로 삼고 있다가, 2014. 7. 28.에 이르러 비로소 현재 소재지로 이전하였음을 알 수 있다. 주소변경 이전 4개월 전부터 장차 바뀔 주소지를 계약서에 기재하였다는 것은 선뜻 납득이 가지 않는다. 이 사건 계약서는 적어도 2014. 7. 28. 이후에 작성된 것으로 볼 수밖에 없다. 나아가, 위와 같이 2014. 7. 28. 이후 원고의 재직기간 동안 근로계약서를 작성하면서 그 작성일자만을 특별히 그 이전으로 소급하여 작성할 만한 별다른 사정도 엿보이지 않는다.

오히려, 원고의 재직 기간 동안에는 근로계약서를 작성해 놓지 않았다가 막상 원고가 퇴직하게 되자, 사후에 근로계약서를 징구할 의도로 이 사건 계약서를 작성하면서 그 작성일자를 재직 기간 중의 임의의 날짜로 소급하여 기재하게 된 것으로 보는 것이 경험칙에 부합한다. 따라서 이에 부합하는 원고의 주장은 대단히 믿을 만 하고, 실제적인 작성시기는 원고가 주장하듯이 퇴사일 무렵인 2015. 1. 30.경으로 보아야 한다.

그렇다면 이 사건 계약서는 원고의 퇴사에 즈음하여 근로기준법 제17조에서 규정한 서면 교부의무 이행자료를 확보하기 위한 방편으로 작성된 문서로 보아야 하고, 따라서 이는 원·피고 사이에 실제적인 근로계약의 내용으로 편입된 것으로 볼 수 없다. 근로관계가 종료될 무렵에 작성된 형식적인 문서에 불과하기 때문이다.

결국 이 사건 계약서가 근로계약의 내용으로 편입되었다고 볼 수 없는 이상, 피고의 성과급제 중 '지급일 재직요건'을 규정하고 있는 지급대상에 관한 부분은 원·피고 사이의 근로관계 내용을 구속하는 규범력이 없어 원고에게 적용되지 않는다.

어떻게 살피든지 간에, 원고에게는 이 사건 계약서 중 '지급일 재직요건'이 적용되지 않는다.

Ⅳ. 영업성과급과 퇴직금의 계산

그러나, ① 인센티브 지급이 '매월 지급'이든 '분기별 지급'으로 바뀌었든 불문하고 그동안 원고의 영업활동에 따른 매출대금이 입금된 날이 속한 달의 다음 달 임금지급일에 대금지급 전까지 발생한 비용 등을 공제하여 계산한 영업성과급이 모두 지급되어 왔고, 대금 지급일 이후에 비로소 발생하거나 추가로 발생이 확실한 비용 등을 공제한 적은 없는 것으로 보이는 점, ② 따라서 영업성과급의 이러한 지급시기는 피고 회사 내부에서 영업직 종사자에 대한 영업성과급 지급관행으로 정착되었다고 보아야 하는 점, ③ '인센티브 요율표'에서 1,000만 원의 쿼터를 설정한 것은 피고가 지출하는 인건비 등 비용을 총괄하여 일률적으로 일단 1,000만 원으로 산정하여 공제하고, 그 외 대금지급일까지 실제로 발생한 비용을 추가로 공제한 후 나머지 금액을 영업직 근로자와 회사 사이에 일정한 요율에 따라 배분하기 위한 것으로 보이는 점, ④ 따라서 대금 지급일 이후에 비로소 발생하거나 추가되는 비용에 대해서는 쿼터 설정 금액으로 상쇄하도록 미리 선반영된 것으로 보아야 하고, 그 외 피고가 도입한 인센티브 제도의 취지에 비추어 볼 때 대금 지급일 이후에 발생한 것으로서 쿼터 설정 금액을 초과하는 비용에 대해서는 이를 근로자에게 전가할 것이 아니라 사업주인 피고가 영업활동에 따른 이익의 귀속자로서 자신의 위험으로 감수해야 할 부분에 해당한다고 보아야 하는 점, ⑤ 피고가 내세우는 위 각 비용의 지출이 필요불가결한 것이었음을 인정할 증거가 부족한 점 등의 사정에 비추어, 피고의 위 주장은 받아들이기 어렵다.

이에 따라, 원고의 퇴직금을 산정하면 아래와 같다.

V. 결론

16,639,267원(= 11,295,425원 + 5,343,842원)과 이에 대하여 피고에 대한 이 사건 지급명령정본 송달 다음날인 2015. 7. 24.부터 이 판결선고일인 2016. 8. 24.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진등에관한특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금

판사 서영효

각주1) 굵게[근로기준법 제47조]

각주2) 사용자는 도급이나 그 밖에 이에 준하는 제도로 사용하는 근로자에게 근로시간에 따라 일정액의 임금을 보장하여야 한다.

각주3) 굵게[근로기준법 시행령 제6조 제1항]

각주4) 법과 이 영에서 "통상임금"이란 근로자에게 정기적이고 일률적으로 소정근로 또는 총 근로에 대하여 지급하기로 정한 시간급 금액, 일급 금액, 주급 금액, 월급 금액 또는 밑줄[도급 금액]을 말한다.