서울남부지방법원 2021. 8. 12. 선고 2020노1880 판결

원심의 형량(벌금 200만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

피고인이 근로자 D에게 ① 최저임금에 미달하는 시간급 5,196원을 지급하였다는 최저임금법위반의 공소사실, ② 임금 총 14,339,394원을 지급하지 않았다는 근로기준법위반의 공소사실, ③ 퇴직금 1,471,290원을 지급하지 않았다는 근로자퇴직급여보장법위반의 공소사실에 대하여, 원심은 위 ①의 공소사실 전체, ② 근로기준법위반의 공소사실 중 임금 총 4,356,623원을 지급하지 않았다는 부분, ③ 근로자퇴직급여보장법위반의 공소사실 중 퇴직금 894,709원을 지급하지 않았다는 부분에 대하여는 각 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다는 이유로 무죄로 판단하면서, 이와 각 일죄의 관계에 있는 ① 최저임금에 미달하는 시간급 5,938원을 지급하였다는 최저임금법위반의 공소사실, ② 근로기준법위반의 공소사실 중 임금 총 9,982,771원을 지급하지 않았다는 부분, ③ 근로자퇴직급여보장법위반의 공소사실 중 퇴직금 522,581원을 지급하지 않았다는 부분을 각 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않았다. 이에 대하여 피고인만이 원심판결의 각 유죄 부분에 대하여 항소하였고, 검사는 각 이유 무죄 부분에 대하여 항소하지 않았다.

그런데 제1심이 단순일죄의 관계에 있는 공소사실의 일부에 대하여만 유죄로 인정한 경우에 피고인만 항소하여도 그 항소는 그 일죄의 전부에 미쳐서 항소심은 무죄부분에 대하여도 심판할 수 있으므로(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000도5000 판결 등 참조), 원심이 이유에서 각 무죄로 판단한 부분을 포함한 이 사건 공소사실 전부가 이 법원의 심판대상이 된다.

원심은 D에게 총 13일(2017. 10. 21. ~ 2018. 10. 20. 11일 + 2018. 10. 21. ~ 2018. 12. 24. 2일)의 연차유급휴가가 발생함을 전제로 법정 연차유급휴가수당을 783,120원으로 계산하여 피고인이 미지급한 연차수당 차액이 152,420원이라고 판단하였다.

이후 개정 근로기준법(2017. 11. 28. 법률 제15108호로 개정되어 2018. 5. 29. 시행된 것)은 근로자에게 1년차에 최대 11일, 2년차에 15일의 유급휴가를 각각 받을 수 있도록 하기 위하여, 최초 1년간의 근로에 대한 유급휴가를 다음해 유급휴가에서 빼는 구 근로기준법 제60조 제3항을 삭제하였다. 이로써 계속근로기간이 1년 이상 2년 미만인 근로자의 경우, 1년 이상 출근한 근로자에게 발생하는 근로기준법 제60조 제1항에 따른 유급휴가 15일과 1년 미만의 근로자에게 발생하는 같은 조 제2항에 따른 유급휴가 11일이 중복 적용될 수 있게 되어, 최대 26일(= 15일 + 11일)의 유급휴가가 부여되었다.

앞서 본 바와 같이 D에게 2018. 10. 21. 총 26일의 연차유급휴가가 발생하였고, 그로부터 1년이 지나기 전인 2018. 12. 24.에 퇴직하여 더 이상 연차휴가를 사용하지 못하게 되었으므로 사용자인 피고인에게 위 26일에 상응하는 연차휴가수당을 청구할 수 있다. 따라서 아래 내역 및 별지 범죄일람표의 해당란 기재와 같이 인정되는 법정 연차유급휴가수당은 1,566,240원이고, 지급하지 않은 연차유급휴가수당은 935,540원이라고 봄이 타당하다.

[연차유급휴가수당]

그럼에도 원심은 연차유급휴가가 총 13일이라는 전제 하에 인정되는 법정 연차유급휴가수당이 783,120원, 지급하지 않은 연차유급휴가수당이 152,420원이라고 보아 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

원심은 D의 퇴직 직전 3개월 동안 1일 평균임금이 62,887원[= {(2018년 최저임금 7,530원 × 월 소정근로시간 243.33시간) + 75,300원<1>} × 3개월 ÷ 91일, 원미만 버림]임을 전제로 법정 퇴직금을 2,222,581원으로 계산하여 피고인이 미지급한 퇴직금 차액이 522,581원이라고 판단하였다.

따라서 D에 대한 퇴직 직전 3개월 동안 1일 평균임금에는 2018년 월 연장근로가산수당 458,050원, 월 야간근로가산수당 114,541원, 그리고 2018년 월평균 연차유급휴가수당이 포함되어야 하고, 근로기간이 1년 경과시 발생하는 연차유급휴가는 15일이라고 봄이 타당하므로<2> 월평균 연차유급휴가수당은 연 15일을 기준으로 계산되어야하는바, 아래 내역 및 별지 범죄일람표의 해당란 기재와 같이 인정되는 퇴직 직전 3개 월 동안 1일 평균임금은 81,763원이고, 그에 따라 산정된 법정 퇴직금은 2,889,706원이므로 피고인이 지급하지 않은 퇴직금은 1,189,706원이라고 봄이 타당하다.

[법정 퇴직금계산]

그럼에도 원심은 월 연장근로가산수당 및 월 야간근로가산수당은 평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에 포함되지 않는다는 전제 하에 인정되는 법정 퇴직금이 2,222,581원, 피고인이 지급하지 않은 퇴직금이 522,581원이라고 보아 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

원심판결에는 위와 같이 연차유급휴가수당 과소지급분, 퇴직금 과소지급분을 잘못 판단한 위법이 있어 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 다만, 위와 같은 직권파기사유에도 불구하고 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로, 이에 관하여 살펴본다.

감시 또는 단속적으로 근로에 종사하는 자라 하더라도 사용자가 최저임금법상의 최저임금의 적용에 관한 고용노동부장관의 인가를 받지 아니한 경우에는 그 근로자에 대하여 최저임금법상의 최저임금에 관한 규정이 적용된다(대법원 2005. 1. 28. 선고 2004도7716 판결 등 참조). 그런데 피고인이 D과 체결한 고용계약에 관하여 최저임금 적용 배제에 관한 고용노동부장관의 인가를 받았다고 볼 만한 아무런 자료가 없으므로, 피고인과 D 사이의 고용관계에 따른 임금지급에 관하여는 최저임금법이 적용된다. 이에 대하여 피고인은 D과 포괄임금제에 의한 근로계약을 체결하였으므로, 고용노동부장관의 인가가 없더라도 최저임금법이 적용되지 않는다고 주장한다. 그러나 피고인과 D이 체결한 포괄임금약정 형태의 근로계약이 유효하다고 인정되는 이유는 해당 근로의 특성 등을 종합적으로 고려하여 그 임금이 근로기준법이 정한 구성항목별로 구분하여 산정하지 않고 모두 포괄하여 일정액으로 지급하더라도 그 포괄임금이 근로자가 예상할 수 있는 최대한의 근로시간에 상응하는 임금액보다 많거나 적어도 같은 경우라면 근로기준법 등이 정한 취지에 따라 해당 근로자에게 불이익하지 않기 때문인데, 원심이 적절하게 설시한 바와 같이 피고인이 D에게 최저임금법이 정한 최저임금에 미달하여 임금을 지급한 이상, 결국 피고인이 D과 체결한 포괄임금약정 중 근로자인 D에게 불리한 부분은 유효하다고 볼 수 없고, 포괄임금약정을 이유로 최저임금법이 적용되지 않는다고 볼 수 없다.

따라서 피고인의 법리오해 주장은 이유 없다.

근로기준법상의 근로시간이란 근로자가 사용자의 지휘·감독 아래 근로계약상의 근로를 제공하는 시간을 말한다. 근로자가 작업시간 도중에 현실로 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식·수면시간 등이라 하더라도 그것이 휴게시간으로서 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니고, 실질적으로 사용자의 지휘·감독 아래 놓여 있는 시간이라면 근로시간에 포함된다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006다41990 판결 등 참조).

그런데 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인의 주장과 같이 총 1일 12시간(점심식사시간 12:00부터 14:00까지, 저녁식사시간 18:00부터 20:00까지, 야간휴게시간 22:00부터 06:00까지)이 사용자인 피고인의 지휘명령으로부터 완전히 해방되어 D의 자유로운 이용이 보장된 식사시간 및 수면시간이어서 D이 1일 12시간만을 근무하였다고 보기 어렵고, D은 1일 16시간(휴게시간 주간 2시간, 야간 6시간 제외) 근로를 제공한 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 피고인의 사실오인 주장도 이유 없다.

그렇다면, 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장은 이유 없으나, 원심판결에는 앞서 본 직권파기사유가 있으므로 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.