서울남부지방법원 2021. 5. 25. 선고 2020노2827 판결

원심의 형(벌금 200만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2007. 9. 7. 선고 2006도777 판결 등 참조).

원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어, D가 근로기준법상 근로자에 해당하며 피고인과 D 사이의 사용관계 등에 비추어 보면 피고인에게 임금 등 미지급에 관한 고의도 인정된다고 판단하였다.

원심판결의 이유와 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 면밀히 살펴보고, 여기에 위 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 더하여 보면, 원심이 그와 같은 증거판단을 토대로 D가 근로기준법상 근로자이며 피고인에게 임금 등 미지급에 대한 고의가 있다고 판단한 것은 정당하고, 피고인의 위 주장은 이유 없다.

원심은, 적법하게 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정 즉, 사용자와 근로자가 서면에 의하지 않고 구두 또는 묵시적으로 약정한 근로시간도 약정근로시간으로 보아야 하는데 D가 통상 이 사건 매장에서 주 5일은 9.5시간(출근 09:30, 퇴근 19:30, 휴게시간 30분 제외), 최소한 주 1일은 11시간(출근 09:30, 퇴근 21:00, 휴게시간 30분 제외) 계속 근무하였으므로 그 근무시간을 약정근로시간으로 보아야 하고 이를 기초로 최저임금을 비교하기 위한 비교대상 시간급을 산정하면 원심 판시 범죄사실 기재 각 금액 또는 검사의 2020. 10. 13.자 의견서 기재와 같다는 점을 들어 피고인의 이 부분 주장을 받아들이지 아니하였다.

원심판결의 이유와 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 면밀히 살펴보고, 여기에 원심 증인 E의 증언을 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 헤어디자이너가 되었을 때 예약 손님이 없을 때는 7시 반에 퇴근할 수 있었지만 손님이 있을 때에는 예약시간을 받아서 8시에 퇴근할 수 있었던 점, ② 1주일에 1회 내지 2회 당직을 맡는 마감조의 경우 9시에 퇴근한 점 등을 더하여 보면, 원심이 그와 같은 증거판단을 토대로 주 5일은 9.5시간, 최소한 주 1일은 11시간을 약정근로시간으로 보고 피고인이 2015년부터 2017년까지 D에게 최저임금을 지급하지 않았다고 판단한 것은 정당하다. 피고인의 위 주장도 이유 없다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 D에게 적용되는 근로 시간은 아래 표 기재와 같은 사실을 인정할 수 있다.

<1>

<2>

미지급 임금은 월 최저임금액과 D가 실제 지급받은 임금액과의 차액을 모두 합산한 금액이다. 월 최저임금액은 월 총 가산근로시간인 329.6시간을 각 년도 최저임금에 곱한 액수로서 아래 표와 같다.

(생략)

위와 같이 산정한 월 최저임금액과 D가 실제 지급받은 임금의 차액 및 그 차액의 합계액은 아래 표와 같다. 아래와 같이 산정한 월 최저임금액에서 D가 실제 지급 받은 임금과의 차액을 모두 합산한 금액은 1,397,670원이다.

<3>

근로기준법 제60조 제4항은 "사용자는 3년 이상 계속하여 근로한 근로자에게는 제1항에 따른 휴가(1년간 15일의 유급휴가)에 최초 1년을 초과하는 계속 근로 연수 매 2년에 대하여 1일을 가산한 유급휴가를 주어야 한다."고 규정한다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 위 규정에 비추어 2009. 6. 1.에 입사한 D의 연차휴가일수를 살펴보면 아래 표와 같다.

(생략)

사용자는 연차유급 휴가를 근로자가 청구한 시기에 주어야 하고, 그 기간에 대하여는 취업규칙 등에서 정하는 통상임금 또는 평균임금을 지급하여야 한다(근로기준법 제60조 제5항 본문). 연차휴가수당청구권이 발생하기 직전 월의 통상임금으로 연차수당을 계산하는 것이 노동부의 해석이므로 1일 통상임금을 [각년도 최저시급×소정 근로시간 8시간]으로 계산하여 보면 2015. 6. 1.부터 퇴사일까지의 연차휴가수당은 아래와 같고 그 합산액은 3,442,320원이다.

"평균임금"이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다(근로기준법 제2조 제1항 제6호 전문). 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 위 규정에 비추어 2017. 4. 29.부터 퇴직일인 2017. 7. 28.까지의 D의 평균임금을 산정하면 75,655.12원[=(위 기간 동안 수령한 급여 6,651,697원 + 연차휴가수당 931,680원 ×3개월 ÷ 12개월)÷ 91일)이 된다. 위 평균임금액에 30일을 곱하면 퇴직 당시 평균임금 30일 분 금액이 산정되고, 다시 D가 실제 근무한 2,980원을 곱하고, 365일을 나누면 퇴직금 18,530,323원이 산출된다. 그 금액에서 기지급된 퇴직금 2,000,000원을 공제하면 미지급 퇴직금 16,530,323원이 산정된다.

위와 같이 미지급 임금 합계 1,397,670원, 연차수당 3,442,320원, 퇴직금 16,530,323원 합계 21,370,313원이 산출되므로, 피고인의 위 주장도 이유 없다.

피고인은 수사기관에서부터 당심에 이르기까지 일관되게 공소사실을 부인하고 있으나, 2021. 1. 10. D에게 2,300만 원을 지급하면서 원만히 합의하였고, D가 피고인에 대한 선처를 요청하고 있는 점, 피고인에게 동종 전과가 없는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 참작하여 보면, 원심의 형은 다소 무겁다고 판단된다.

따라서 피고인의 양형부당 주장은 이유 있다.

그렇다면, 피고인의 항소는 일부 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결이유]