서울남부지방법원 2026. 7. 10. 선고 2023가합104837 판결

피고는 서울 양천구 K에서 L이라는 상호로 대학입시학원(이하 '이 사건 학원'이라 한다)을 운영하는 회사로, 상시 약 30명 이상의 근로자를 사용하고 있고, 원고들은 별지1 표 '재직기간'란 기재 초일에 해당하는 날짜에 입사하여 피고에서 근무한 강사들이다.

이 사건 학원은 매년 2월경까지 신입생을 모집하는데, 원고들은 대체로 2월 중순경부터 수능 업무가 마무리 되는 같은 해 11월 말경이나 12월 말경까지로 계약기간을 정하여 매년 피고와 업무위탁계약서를 작성하였다. 업무위탁계약서의 주요 내용은 다음과 같다(아래에서 '갑'은 피고, '을'은 강사인 개별 원고들을 각 말한다). <생략> 다. 원고들은 업무위탁계약서를 작성하면서 아래와 같이 강사 근로조건 확인서 및 확인서 부록에도 각 서명하였다(이하 위 서류들을 포함하여 원고들과 피고 사이에 체결된 계약을 '이 사건 각 계약'이라 한다). 그 중 이 사건과 관련된 내용은 아래와 같다 (아래에서 '갑'은 피고, '을'은 원고들을 각 말한다). <생략> 라. 피고는 별지1 각 원고별 '해고일'란 기재 각 날짜에, 원고 A, B, C, E, F에게는 '내년부터 학원 운영에 변화를 주게 되어 함께하지 못함을 알려드립니다'라는 내용 등으로 문자메시지를 보냈고, 원고 D, G, I에게는 전화 내지 구두로 계약갱신 의사가 없다고 알렸으며(이하 피고의 위 원고들에 대한 위 각 의사표시를 '이 사건 각 해고'라 한다), 원고들은 별지1 각 원고별 '재직기간'란 기재 말일 날짜까지 피고에서 근무하였다.

피고는 2011. 12. 이전까지는 당시 근무 중이던 해당 원고들에게, 매년 해당 연도의 근로기간 말일 무렵 퇴직금을 직접 지급하였고, 2012년부터는 확정기여형 퇴직연금제도를 운영하면서 매년 초 원고들을 퇴직연금에 가입하게 하고, 해당 연도의 근무기간이 종료되면 일괄적으로 퇴직연금을 수령하게 하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 12, 25호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1 내지 4, 5, 8 내지 10, 15, 16, 30 내지 33, 37호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자의 주장 가. 원고들 1) 주위적 청구<2> 이 사건 각 계약은 그 이름이 업무위탁계약이지만 원고들은 실질적으로 근로자로서 피고에서 근무하였다. 원고들은 입사한 이래 매년 계약을 갱신하여 왔고, 총 근로계약기간이 2년을 초과하였으므로 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률(이하 '기간제법'이라 한다) 제4조에 따라 기간의 정함이 없는 근로자로 전환되었거나, 그렇지 않다고 하더라도 동일 · 유사한 근로계약이 반복, 갱신되어 왔으므로 근로계약 갱신에 대한 정당한 기대권이 있다. 그럼에도 불구하고 피고는 원고 A, B, C, E, F에게는 2020. 12. 10. 문자메시지로, 원고 D, G, I에게는 구두나 전화로 각 해고통보를 하였고, 그 해고사유와 시기도 통지하지 않았는바, 위 각 해고 통지는 근로기준법 제27조 제1항, 2항에서 정하는 절차적 요건을 충족하지 못하였고, 정당한 이유 없이 원고들을 해고하여 근로기준법 제23조 제1항에서 정하는 실체적 요건도 갖추지 못하였으므로 무효이다. 따라서 원고들은 이 사건 각 해고가 무효라는 확인을 구한다. 이에 따라 원고들은 피고에게, 1 이 사건 각 해고가 무효가 됨에 따라 위 원고들의 해고일 다음 날부터 복직시까지 매월 임금 상당액을 지급할 것과 2 부당해고라는 불법행위로 인한 원고들의 위자료를 지급할 것을 구하며, 그 외에도 3 피고가 이 사건 각 해고 30일 전에 해고의 예고를 하지 않았으므로 30일분의 해고예고수당과 4 피고가 근로기준법상 주휴수당 및 연차미사용수당을 제대로 지급하지 않았으므로 미지급 주휴수당 및 연차수당[4는 원고 D, E, F, G, I, C(2020년 이후 주휴, 연차수당 부분)만 해당함]을 각 지급할 것을 구한다. 구체적인 금액은 별지2 주위적 청구금액표 기재와 같다.

예비적 청구 원고들의 해고가 무효임이 인정되지 않는 경우, 피고는 자신의 비용으로 납입해야 할 원고들에 대한 확정기여형 퇴직연금(2011년 이전에는 퇴직금)을 매달 원고들의 급여에서 10%씩을 공제한 금액으로 납입하여 연말에 원고들에게 퇴직연금으로 환급되게 하였는바, 이는 월급과 함께 퇴직금으로 일정 금원을 미리 지급하기로 하는 퇴직금분할약정에 해당하여 무효이고, 그 납입된 금원은 원고들의 급여의 일부로서 퇴직금과는 무관하다. 따라서 원고들은 피고에게 원고들의 통상임금(평균임금보다 높으므로 통상임금을 기준으로 함)을 기준으로 다시 산정한 퇴직금의 지급을 구하고, 원고 H을 제외한 나머지 원고들은 위 1)항의 3, 4항 기재 수당과 함께 구한다. 구체적인 금액은 별지2 예비적 청구금액표 기재와 같다.

피고

주위적 청구에 대하여

원고 A, B은 15시간 이상 근무하면서 담임 업무를 수행하였으므로 근로자로 인정하지만, 나머지 원고들은 담임 업무를 수행한 것이 아니라 주당 15시간 미만으로 강의만 담당하였으므로 근로자라고 볼 수 없어 근로기준법이 적용되지 않는다.

원고들이 근로자라고 하더라도, 원고들의 이 사건 각 계약은 기간만료로 종료되었고, 다음의 이유로 갱신되었다고 볼 수도 없다. 원고들은 매년 개강일인 2월부터 11월 말경이나 12월 말경까지 피고와 업무위탁계약을 체결하였고, 각 그 이후부터 다음해 개강일까지는 아무런 법률관계를 맺지 않았던바, 학원의 개강에 맞추어 새로운 근로계약이 형성되었다가 대학입시 절차 마무리 무렵 단절되었다고 보아야 하고, 기간제 근로계약이 단순 반복 또는 갱신되었다고 볼 수 없으므로 기간제법 제4조가 적용되지 않는다. 나아가 피고의 취업규칙이나 이 사건 각 계약에 계약갱신의무나 갱신 절차, 요건에 관한 근거 규정이 없으므로 원고들의 계약 갱신 기대권도 인정되지 않는다.

원고 G, H은 스스로 계약 갱신을 원하지 않았고, 위 원고들을 제외한 나머지 원고들은 피고가 업무위탁계약 기간의 만료로 인한 계약 종료를 통보한 이후 곧바로 퇴직금을 수령하고, 고용노동부에 진정하기 전까지 약 2~3년간 해고에 대해 전혀 다투지 않았는바, 피고가 원고들의 의사에 반하여 근로관계를 종료시켰다고 볼 수 없으므로 해고가 존재하지 않으며, 해고가 존재하더라도 앞선 사정을 고려하면 해고 무효 확인청구는 신의칙 내지 금반언의 원칙에 반한다.

원고들의 임금 청구와 관련하여, 원고 A, B을 제외한 나머지 원고들은 주당15시간 미만으로 근무하였으므로 주휴수당, 연차유급휴가 수당을 청구할 수 없다. 또한 원고들이 산정한 통상임금에는 담임수당, 팀장수당, 수업금액 외에 정기적, 일률적으로 지급되지 않는 당직수당, 상여금, 시험감독수당, 특강료, 주휴수당은 제외되어야 하고, 원고들이 다른 사업장에 종사하면서 얻은 중간수입도 공제되어야 한다. 또한 원고들이 청구하는 임금 중 소제기 시점으로부터 3년이 경과한 부분은 소멸시효가 완성되어 소멸하였다.

예비적 청구에 대하여 퇴직금 청구와 관련하여, 원고들은 피고가 원고들의 임금에서 임의로 10%를 공제하여 퇴직금 적립해 사용했다고 주장하나, 임금에서 일부 공제되는 금액이 발생한 것은 강사들 사이에 약정된 상조회비, 과비, 여행비, 주차비 등 기타 금액이 공제된 것 으로서 퇴직금과 무관하므로, 피고가 미지급한 퇴직금이 없다.

원고들이 피고의 근로자에 해당하는지 여부

관련 법리 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2007. 9. 7. 선고 2006도777 판결, 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).

구체적 판단 앞서 든 증거들, 갑 제8 내지 11, 13 내지 19 내지 26호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음의 사실 내지 사정들, 즉 1 원고들은 이 사건 각 계약을 체결하면서 '업무위탁계약서'라는 명칭의 계약서를 작성하는 외에 피고가 제시한 강사 근로 조건 확인서 및 위 확인서 부록에도 서명하였고, 위 확인서 부록에는 모든 강사들에게 적용되는 각종 평가와 징계규정, 담임 및 전임 강사(이 사건 학원의 강사는 담임, 전임, 시간제 강사로 구분되는데, 시간제 강사인 원고 G을 제외한 나머지 원고들은 담임 또는 전임 업무를 맡아왔던 것으로 보인다)에게 적용되는 의무 규정 등이 기재되어 있는데, 그중 징계규정에는 강사들의 정기 평가가 일정 평점에 미치지 못하는 경우, 무단 지각하거나 결근하는 경우 등에 경고를 하도록 되어 있고, 경고가 주어지는 경우 학기 중이라도 담당 수업 시수가 감축되거나 담임인 경우 교체될 수 있으며, 위와 같은 경고가 누적되는 경우 등에는 해고된다는 취지의 규정을 두고 있는 점, 담임 또는 전임에 해당하는 경우에는 정해진 출 · 퇴근 시간을 지키고, 전임의 경우 당직을, 담임의 경우 학생 상담을 의무적으로 실시할 것을 규정하고 있는 점(시간제 강사의 경우 출 · 퇴근 의무시간이 명시되어 있지는 않으나, 피고는 시간제 강사의 경우에도 강의 시작 30분 전까지 의무적으로 출근하게 했던 것으로 보인다) 등에 비추어 보면, 원고들 업무의 구체적인 내용이 피고에 의하여 정해질 뿐만 아니라, 강의의 질과근무태도 등이 강의 시간의 감축 내지 해고와 연계되어 있어 원고들이 업무를 수행하는 과정에서 피고의 상당한 지휘 · 감독을 받았을 것으로 보이는 점, 2 원고들의 강의 장소는 피고의 사업장으로 지정되어 있고, 피고의 사정에 따라 피고가 장소를 변경할 수 있도록 되어 있으며, 강의 일정과 시간 등은 원고들의 의견을 취합하되 최종적으로 피고가 결정한 것으로 보이는 점, 3 원고들은 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 할 수 없었고, 강의에 사용되는 소모품 등도 모두 피고로부터 제공받았던 점, 4 원고들이 받은 주된 보수는 시간당 일정액에 총 강의 시간수를 곱하여 계산되었고 수강생 수의 증감이나 학원의 매출 증감이 원고들의 보수에 영향을 주지 않아, 보수의 성격을 근로 자체에 대한 대가로 볼 수 있는 점, 5 이처럼 수강생 수나 이에 따른 학원의 수입 증감이 원고들의 보수에는 별다른 영향을 미치지 않았던 것으로 보이므로, 원고들의 강의 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등의 위험을 원고들이 안고 있었다고 볼 수도 없는 점, 6 피고는 원고들이 근로기준법상 근로자가 아니라고 주장하면서도 매년 초 원고들을 확정기여형 퇴직연금에 가입시켜 계약기간이 종료될 때 퇴직금을 수령하게 하였던 점 등에 비추어 보면, 원고들은 피고의 상당한 지휘 · 감독 아래에서 근로를 제공하고 임금을 지급받는 종속적인 관계에 있었다고 보이므로 근로기준법상 근로자에 해당한다고 봄이 타당하다. 한편 원고들이 피고로부터 근로소득세를 원천징수당하지 않고 사업소득세를 납부하였으나 이는 피고가 경제적으로 우월한 지위에서 사실상 임의로 정할 수 있는 부분이고, 일부 원고들이 다른 학원 등에서도 강의를 하여 피고의 사업장 외에서도 수입을 올리기는 하였으나, 이 사건 각 계약은 '피고의 사전 동의가 없이 경쟁관계에 있는 동종사업체에 종사할 수 없다'고 되어 있어 겸직 자체를 금지하고 있지 않고, 위 문언에 따르더라도 경쟁관계가 아닌 동종사업체에 종사하거나 피고의 사전 동의가 있다면 경쟁관계에 있는 동종사업체에 종사할 수 있다고 해석할 수 있으며, 이러한 현상은 시간제 근로자에게 일반적으로 나타나는 현상으로도 볼 수 있으므로, 위와 같은 사정들만으로는 원고들의 근로자성을 부정할 수 없다.

원고들의 근로계약이 계속되는지 여부

계약 공백기간 동안 원고들의 근로가 단절되는지 여부

근로계약기간이 만료되면서 다시 근로계약을 맺어 그 근로계약기간을 갱신하거나 동일한 조건의 근로계약을 반복하여 체결한 경우에는 갱신 또는 반복된 계약기간을 합산하여 계속 근로 여부와 계속 근로 연수를 판단하여야 하고(대법원 1995. 7.11. 선고 93다26168 전원합의체 판결 등 참조), 갱신되거나 반복 체결된 근로계약 사이에 일부 공백 기간이 있다 하더라도 그 기간이 전체 근로계약기간에 비하여 길지 아니하고, 계절적 요인이나 방학 기간 등 당해 업무의 성격에 기인하거나 대기 기간·재충전을 위한 휴식 기간 등의 사정이 있어 그 기간 중 근로를 제공하지 않거나 임금을 지급하지 않을 상당한 이유가 있다고 인정되는 경우에는, 근로관계의 계속성은 그 기간중에도 유지된다고 봄이 상당하다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).

이 사건의 경우, 비록 원고들이 피고에 근무하면서 계약기간에 관하여는 매년 2월 중순경부터 같은 해 11월 말경이나 12월 말경까지로 정하여 근로계약을 체결하고, 그 기간이 끝난 후 다음 해 2월에 다시 계약을 갱신하는 방식으로 반복하여 계약을 체결해 오기는 하였으나, 이는 대학입시학원의 특성상 수능 일정에 맞추어 공식적인 개강과 종강이 이루어지기 때문인 점, 이 사건 각 계약에 따르면 원고들의 업무에는 '수능시험 후 각 영역별 난이도 평가 참여, 대입 설명회, 학원생의 대학 진학을 위한 학습 및 입시상담(종강 이후 포함)'이 포함되어 있어(업무위탁계약 제3조 제1항) 원고들은 근로계약 기간이 종료된 이후에도 위와 같은 업무를 수행해 온 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 매년 11월 내지 12월 말경부터 2월 중순까지의 기간은 강의 외부수적인 업무 수행과 다음해 강의를 위한 재충전 및 강의 능력 제고를 위한 기간으로서 위 기간 중에도 원고들과 피고 사이에 근로관계는 계속되었다고 보기에 충분하다.

기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 간주되었는지 여부 기간제법 제4조 제2항은 "사용자가 동조 제1항 단서의 사유가 없거나 소멸되었음에도 불구하고 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용하는 경우에는 그 기간제근로자는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 본다."라고 정하고 있는바, 원고들은 각자의 계약에 따라 공백 전후 근로기간을 합산하여 2년을 초과하였을 시점에 피고에 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 간주되었다고 봄이 타당하다.

피고가 원고들을 부당하게 해고했는지 여부

앞서 본 것처럼 피고가 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 것으로 간주되는 원고들에게 각 계약 기간의 만료를 이유로 근로계약의 종료를 통보하였으므로, 이는 근로기준법 제23조 제1항에서 정하는 해고 사유에 정당한 이유가 없는 경우에 해당하고, 피고는 근로기준법 제27조에서 정하는 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 할 절차적 의무도 위반하였으므로, 이 사건 각 해고는 부당해고에 해당하여 무효이다.

피고는 원고 G에 대하여 위 원고가 스스로 사직하였므로 해고가 아니라고 주장하고, 을 제17호증의 기재에 의하면, 원고 G이 2021. 3. 4. 피고 측에 '고민 끝에 학원을 그만두기로 결정했습니다.'라는 내용의 메시지를 보낸 사실은 인정된다. 그러나 앞서 든 증거들 및 을 제11, 12, 34호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고G의 2021년 수업시수는 그 전년도에 비해 절반 이상 삭감된 것으로 보이는데, 수업시수에 관하여는 피고가 강사들의 의견을 수렴한다고 하더라도 최종적으로 피고가 결정하는 것이어서 대등한 합의가 이루어진다기보다는 피고가 우월적 지위에서 한 결정을 강사에게 따르게 한 것으로 보이고, 원고 G 역시 그러한 상황에서 사직의사를 밝힌 것 으로 보이는바, 이는 사실상 피고의 일방적 의사에 의한 근로관계의 종료에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

또한 피고는 원고들이 해고 직후 퇴직금을 수령하고, 위 부당해고를 고용노동부에 진정하기 전까지 약 2~3년간 해고에 대해 전혀 다투지 않았는바, 해고가 존재한다고 볼 수 없고, 해고가 존재하더라도 앞선 사정을 고려하면 해고 무효 확인청구는 신의칙 내지 금반언의 원칙에 반한다고 주장한다. 살피건대, 원고들을 각 그 근무종료일 무렵 별다른 이의 없이 퇴직금을 수령하였고, 원고 I은 그 근무종료일로부터 3년이 경과하기 직전에, 원고 A, B, C, D, E, F은 그 근무종료일로부터 약 2년 1개월이 경과한 후에, 원고 G은 약 1년 10개월이 경과한 후에 각 부당해고를 다투면서 고용노동청에 진정서를 제출하고, 그 뒤 이 사건 소를 제기한 사실은 앞서 든 증거들에 의하여 인정할 수 있거나 이 법원에 현저하다. 그러나 원고들은 피고와 근로계약이 아닌 '업무위탁계약'이라는 명칭의 계약을 체결하였고, 피고로부터 근로소득세를 징수당하는 것이 아니라 사업소득세를 납부하고 있었던 점 등을 고려하면, 원고들이 일반적인 근로계약을 체결한 근로자가 해고당한 후에 장시간 다투지 않았던 경우와 동일하다고 볼 수는 없고, 설령 원고들이 상당한 기간이 지나서야 해고의 부당성을 다투었다고 하더라도그와 같은 사정만으로는 원고들이 합의 하에 계약을 종료하였다거나, 원고들의 소제기 행위가 신의칙이나 금반언의 원칙에 반한다고 할 수는 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

해고예고수당 청구

지급의무의 발생 근로기준법 제26조 본문에 따라 사용자가 근로자를 해고하면서 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 때 근로자에게 지급하는 해고예고수당은 해고가 유효한지 여부와 관계없이 지급되어야 하는 돈이고, 그 해고가 부당해고에 해당하여 효력이 없다고 하더라도 근로자가 해고예고수당을 지급받을 법률상 원인이 없다고 볼 수 없다(대법원 2018. 9. 13. 선고 2017다16778 판결 참조). 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고가 원고들을 해고한 별지1표 원고별 '해고일'란 기재 각 날짜는 이 사건 각 계약상 근로종료일로부터 30일을 남겨두지 않은 사실이 인정되므로, 피고는 원고에게 근로기준법 제26조에 따른 해고예고수당으로서 30일분의 통상임금을 지급할 의무가 있다.

지급의무의 범위

원고들의 통상임금 산정 방식 원고들은 2~11월 기간의 원고들이 지급받았던 총 급여(특강료 포함)와 여기에미지급된 주휴수당을 더한 총액을 10개월간 총 근로시간[원고 A, B, D는 2216시간(월221.6시간), 원고 C, D, E, F, I, G은 1071시간(월 107.1시간)]으로 나누어서 해고 직전년도인 2020년의 통상시급을 계산하였다. 구체적인 산정방식은 아래 표 기재와 같다 (2024. 12. 13.자 원고 준비서면 참조). <생략> 나) 원고들 통상임금 산정 방식의 문제점 (1) 근로시간에 관하여 원고 D는 위 원고의 주장에 따르더라도 전임 업무를 수행했다고 하면서 총 근로시간은 담임 업무를 기준으로 한 원고들과 동일한 기준을 적용하고 있어 부당하므로, 원고 D의 통상임금 계산은 원고 C, E, F, I, G의 통상임금 산정방식에 따른다. 또한 원고 C, E, F, I, G은 위 원고들이 2월부터 11월까지 매월 1일 6시간 10분(주 4회), 주당 총 24.66시간을 근무하였다는 전제에서 통상임금을 산정하고 있으나, 위 원고들의 강의시간은 매월 변동되어 근로시간이 달라졌을 뿐만 아니라, 원고별로도 모두 차이가 있음에도 불구하고 위 원고들 모두에게 일률적으로 동일한 시간을 적용하여 통상임금을 산정한 것은 부당하므로, 위 원고들의 통상임금은 피고가 제출한 강사료 지급내역(을 제34호증)에 기재된 강의시간을 기준으로 산정한다. 한편, 원고 A, B은 담임으로 근무하면서 이 사건 각 계약에서 정한 출 · 퇴근 시간을 준수하여 근무한 것으로 보이므로, 위 원고들의 근로시간은 위 원고들이 주장하는 바에 따르되, 위 원고들의 근로시간에는 근로기준법상 기준근로시간(1주 40시간, 1일 8시간, 근로기준법 제50조 참조)을 초과하는 부분이 포함되어 있으므로, 위 원고들의 시간급 통상임금을 산정함에 있어서 기준근로시간을 초과하는 부분에 대해서는 연장근로에 따라 근로기준법 제56조 소정의 할증률 100분의 50을 가산하여 산정하기로 한다.

통상임금 산정의 기초가 되는 기지급 임금에 관하여 원고들은 통상임금 산정의 기초가 되는 기지급 임금을 산정함에 있어, 일부 원고들은 사업소득세를 비롯한 각종 비용을 공제하기 전의 임금을 기초로 산정하였고, 일부 원고들은 각종 비용을 공제한 후 피고로부터 수령한 금액을 기초로 산정하였다가, 최종 청구취지 및 청구원인 변경신청서인 2026. 5. 18.자 변경신청서에서 "피고가 매달 원고들의 임금에서 10%에 해당하는 금액을 확정기여형 퇴직연금에 적립하기 위해 임의로 공제했는데, 위 금액도 본래 임금에 해당한다."라고 하면서 기존에 각자 구하던 임금에, 매달 원고들에 대한 퇴직연금으로 적립된 금액을 추가로 더한 금액을 기준으로 통상임금을 계산하였다. 그러나 원고들이 제출한 증거들만으로는 피고가 원고들의 퇴직연금에 적립할 목적으로 원고들의 임금에서 10%에 해당하는 금액을 공제하였다는 사실을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로(오히려 앞서 든 증거들, 을 제28, 29,34 내지 36, 38 내지 42호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 사업소득세, 상조회비, 과비, 주차비, 특별회비인 여행비 등 명목의 금원이 공제되고 남은 금액이 지급된 것으로 보일 뿐, 퇴직연금 적립을 위해 추가로 공제된 금원이 있다고 보이지 않는다. 더욱이 위의 각종 비용 공제 전의 임금을 기초로 통상임금을 산정한 원고들의 경우, 위 원고들의 주장에 따르더라도 위 임금이 퇴직금 적립 명목으로 10%를 공제하기 전의 임금에 해당함에도 불구하고, 여기에 퇴직연금 적립액을 추가로 더한 금액을 실제 임금이라고 주장하는 것은 주장 자체로도 모순된다), 위 2026. 5. 18.자 청구취지및 청구원인 변경신청서상 청구금액에서 매달 퇴직연금 적립액을 더한 임금을 통상임금의 기초가 되는 실제 임금이라고 주장하는 부분은 이유 없다. 한편, 원고들 중 일부는 각종 비용을 공제한 후 피고로부터 실제 수령한 금액을 기초로 통상임금을 산정하기는 하였으나, 위 금액과 원고들이 제출한 급여 이체내역 자료들(갑 제18호증)이 일치하지 않아 해당 금액이 정당한 금액인지 여부를 명확히 알 수 없는 반면, 피고가 원고들에게 지급하였다고 주장하는 공제 전 금액을 기준으로 산정하더라도 원고들에게 불리하지 않은 점 등을 고려하면, 원고들의 통상임금을 산정하는 데 기초가 되는 기지급 임금은 피고가 제출한 강사료 지급내역(을 제34호증)에 기재된 금액을 기초로 계산한다.

각종 수당의 통상임금 해당성 여부 피고는 원고들이 통상임금 산정의 기초로 삼은 임금에서 정기적, 일률적으로 지급하는 금품에 담임수당, 팀장수당, 시간당 강의료가 포함되는 것은 인정하지만, 당직수당, 상여금, 시험감독수당, 특강료, 주휴수당은 이에 해당하지 않으므로, 통상임금 산정에서 제외되어야 한다고 주장하는바, 이하에서는 피고가 제외되어야 한다고 주장하는 각 수당들이 통상임금에 포함되는지 여부에 대해 살펴본다.

관련 법리 근로기준법 시행령 제6조 제1항은 통상임금을 "근로자에게 정기적이고 일률적으로 소정근로 또는 총 근로에 대하여 지급하기로 정한 시간급 금액, 일급 금액, 주급 금액, 월급 금액 또는 도급 금액"이라고 규정한다. 법령의 정의와 취지에 충실하게 통상임금 개념을 해석하면, 통상임금은 소정근로의 대가로서 정기적, 일률적으로 지급하기로 정한 임금을 말한다. 근로자가 소정근로를 온전하게 제공하면 그 대가로서 정기적, 일률적으로 지급하도록 정해진 임금은 그에 부가된 조건의 존부나 성취 가능성과 관계없이 통상임금에 해당한다. 임금에 부가된 조건은 해당 임금의 객관적 성질을 실질적으로 판단하는 과정에서 소정근로 대가성이나 정기성, 일률성을 부정하는 요소중 하나로 고려될 수는 있지만, 단지 조건의 성취 여부가 불확실하다는 사정만으로 통상임금성이 부정된다고 볼 수는 없다(대법원 2024. 12. 19. 선고 2020다247190 전원합의체 판결 참조).

항목별 구체적 판단

당직수당 당직수당은 당직 근무의 제공이라는 추가 근로에 대응하여 제공한 것으로서 소정근로의 대가라기보다 별도의 추가 근로의 대가로 평가될 여지가 있고(원고들이 당직 기간 동안 통상의 업무를 수행했다고 인정할 만한 증거도 없다), 실제로 그 지급은 당직 업무를 수행한 횟수에 연동되어 이루어지는데, 원고들도 매월 그 지급 여부및 금액이 변동되었던 점 등을 고려하면, 당직수당은 정기적, 일률적으로 제공된 금원이라고 인정하기 어렵다.

상여금 원고들이 매년 지급받은 상여금 내역(을 제34호증 참조)을 보더라도 그 지급 시기나 지급 금액이 일정하지 않고, 이 사건 각 계약서 등에도 그 지급 의무나 요건 등이 정해져있지 않으므로, 원고들이 제출한 증거들만으로는 위 돈이 근로의 대가로서 근로자에게 계속적, 정기적으로 지급되는 임금에 해당한다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

시험감독수당 원고들이 지급받은 시험감독수당 내역을 살펴보면, 원고들마다 지급 여부나 지급되는 빈도가 서로 다른바, 위 시험감독 업무가 원고들의 통상적 업무에 해당된다고 단정하기 어려울 뿐만 아니라(시험감독수당이 어떻게 지급되는지에 대해서 이를 구체적으로 알 수 있는 자료가 없다), 원고들이 시험감독을 신청한 횟수에 연동되어 지급이 이루어지는 것으로 보이므로, 위 수당이 정기적, 일률적으로 제공되는 금원이라고 인정하기 어렵다.

특강료 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 학원에서 시행되는 특강은 원하는 강사들에 의해 개설되어 학생들의 모집 상황에 따라 진행된 후, 강 의료 배분은 학생들의 수강 비율에 따라 강사와 학원이 7:3 내지는 6:4의 비율로 배분한 것으로 보인다. 이처럼 특강은 강사들이 스스로의 재량에 따라 개별적으로 개설 여부를 결정하여 각자 모집된 수강생을 대상으로 진행하는 것으로서, 강사들 전부가 특강을 진행하는 것도 아니고, 위와 같은 특강이 정기적 · 반복적으로 진행되는 것도 아니며, 이러한 특강과 관련하여 피고는 강사들에게 단지 강의실을 제공하고 수강료를 징수한 후 이를 강사와 배분하는 역할을 할 뿐이어서 특강 강사로서의 원고들은 정규반의 강사로서의 지위와는 달리 종속적인 관계에서 임금을 목적으로 피고 학원에 근로를 제공하는 근로자로 보기는 어렵다(대법원 1996. 7. 30. 선고 96도732 판결 참조), 따라서 원고들이 제출한 증거들만으로는 위 특강료가 임금에 해당한다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다[같은 이유로, 이는 뒤에서 보는 '평균임금'에도 포함되지 않는다].

주휴수당 근로기준법 제55조에 의하면 근로자가 소정의 근로일을 개근한 경우에는 1주일에 평균 1회 이상 근무를 하지 않고도 임금을 지급받는 유급휴일이 주어져야 하는데, 이러한 주휴수당은 소정근로의 대가가 아니라, 일을 하지 않고 쉬더라도 출근 의무를 다한 근로자에게 유급으로 휴일을 보장하기 위해 지급하는 금원인 점, 주휴수당은 다른 법정수당들과 마찬가지로 통상임금을 산정한 다음 이를 기초로 산정하는 것으로서 그 개념상 통상임금에 포함될 수 없는 점(대법원 2024. 12. 19. 선고 2020다247190 전원합의체 판결 참조) 등을 고려하면, 주휴수당은 통상임금에 해당한다고 볼 수 없다.

통상임금 및 해고예고수당의 계산 원고들은 일급, 주급, 월급 또는 도급금액이 별도로 정해져있지 않고, 매월 강의시간에 따라 시간당 강의료 단가를 곱한 금액을 급여로 지급받고 있으며(원고 A, B도 근로시간은 고정되어 있지만, 월 급여는 매월 강의시간에 비례한 수업료에 따라 변동된다), 월별로 지급되는 급여의 편차가 적지 않으므로, 특정 월의 급여를 기준으로 통상임금을 산정하는 것은 불합리하고(특히 원고들이 해고되었을 무렵은 대부분 12월 인데, 위 시기는 이 사건 학원의 정규반이 종강한 시점으로, 원고들도 위 시점에는 강의가 없거나 극히 적어 해당 시점의 급여가 이례적으로 적다), 1년간 급여를 동일 기간의 근로시간으로 나누는 방식으로 계산하는 것이 타당하다. 이에 따라 앞서 본 내용을 반영하여 원고들의 '시간급 통상임금'을 산정하면,2020. 1.부터 2020. 12.까지 각 기지급받은 월 통상임금 합계에 같은 기간 월 강의시수합계(원고 A,

주휴수당 및 연차휴가수당 청구에 관한 판단<7>

15시간 이상 근로한 근로자에 해당하는지 여부 근로기준법 제18조 제3항은 '4주 동안을 평균하여 1주 동안의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자에 대하여는 같은 법 제55조의 주휴일, 제60조의 연차유급휴가에 관한 규정을 적용하지 아니한다'고 규정하고 있고, 이에 따라 1주간 소정근로시간이 15시간 미만인 경우 원고들에게 주휴수당과 연차휴가수당을 청구할 권원이 있다고 볼 수 없다. 그런데 원고 C, D, E, F, G, I이 주휴수당 및 연차휴가수당의 지급을 구하고 있는 2019, 2020년의 주당 수업시수는 15시수(1시수당 강의시간은 50분이다)를 상회하지 않는다. 원고들의 주당 수업시수는 2020년<8>을 기준으로, 정규강의가 없는 1월과 12월을 제외하더라도 원고 C은 5.5에서 12시수, 원고 D는 5.8에서 11.8시수, 원고 E은 6.7에서 12시수, 원고 F은 5.1에서 7.6시수, 원고 I<9>은 4.2에서 14.3시수, 원고 G은 2.7에서 10.1시수이다. 앞서 본 것처럼 원고들은 강의 시작 30분 전에 출근하여 강의시간 외에도 강의종료 후 1시간, 1일 수업 준비시간이 2시간, 상담시간 1시간 등이 추가로 소요되어 하루에 수업시간 포함 6시간 10분(수업 3시수 기준)을 근무하고, 주 4일 출근을 하므로 주당 총 24시간 40분 근무를 한다는 취지로 주장한다. 그러나 앞서 본 것처럼 원고들의 각 수업시수가 매달 다를 뿐 아니라, 원고들 별로도 수업시수가 달라서 모든 원고들이 주휴수당 및 연차휴가수당을 청구하고 있는 각 기간 동안 일률적으로 주당 24시간 40분을 근무했다고 단정하기는 어렵다. 나아가 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음의 사실 내지 사정들, 즉 근로조건확인서 부록에는 강의 시작 30분전에 출근하도록 되어 있는바, 위 시간을 피고의 지휘 · 감독 아래에 있는 근무시간으로 고려한다고 하더라도, 강의종료 후 1시간이나 상담시간 1시간까지 강제성을 띠고 있는 근무시간이라고 볼 만한 자료는 없는 점(근로조건확인서 부록에는 전임 강사의 경우, 강의 30분 전에 출근하여 오후 5시 30분에 퇴근하도록 기재 되어 있으나, 원고들의 각 강의 시작시간을 알 수 있는 자료가 없어 실제 근무시간을 계산할 수 없을 뿐만 아니라, 피고는 원고들이 강의 직후에 퇴근하였다고 주장하고 있어 실제로 위 퇴근시간이 명확하게 지켜지고 있는지도 불분명하다), 원고들은 주당 수업시수 외에도 근무시간을 인정할 수 있는 자료들을 일부 제출하기는 하였으나, 제출된 자료들은 원고들이 담임 업무를 수행했던 기간에 관한 것이어서 주휴수당 및 연차휴가수당의 지급을 구하는 시점과는 관련성이 없는 점, 원고들이 강의준비를 하는 데 일정 시간이 소요될 것으로 예상되기는 하지만 원고들은 수년에서 십수년 이상의 경력을 가지고 수능 각 과목을 강의하여 온 강사들로서 그와 같은 전문성과 업무의 난이도 등이 시간당 강의료에 포함되어 책정되어 있는 것으로 보이고, 일부 원고들은 이 사건 학원 외에 다른 학원에도 출강하여 피고로부터 받는 것과 유사하거나 그 이상의 수입을 얻기도 하였던 점 등을 종합적으로 고려하면, 원고들이 청구하는 각 기간 동안 주당 15시간을 상회하여 근무하였다고 인정하기는 어렵다. 따라서 원고 D, E, F, G, H, I, C은 근로기준법 제18조 제3항에 따라 주휴일 및 연차유급휴가 규정이 배제되는 소정근로시간 15시간 미만의 근로자라고 봄이 타당하므로, 위 원고들의 주휴수당 및 연차휴가수당 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

복직시까지 미지급 임금 청구

관련 법리 사용자의 근로자에 대한 해고처분이 무효인 경우에는 그 동안 근로계약관계가 유효하게 계속되고 있었는데도 불구하고 근로자가 사용자의 귀책사유로 말미암아 근로를 제공하지 못한 것이므로, 근로자는 계속 근로하였을 경우에 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 청구할 수 있다. 여기에서 근로자가 지급을 청구할 수 있는 임금은 근로기준법 제2조에서 규정하는 임금을 의미하므로, 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 일체의 금원으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 그 지급에 관하여 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있다면 그 명칭 여하를 불문하고 모두 이에 포함되며, 반드시 통상임금으로 국한되는 것은 아니다(대법원 1992. 12. 8. 선고 92다39860 판결, 대법원 2012. 2. 9. 선고 2011다20034 판결 등 참조).

구체적 판단 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 해고가 무효인 이상, 원고들이 해고일 이후 피고에게 실제로 근로를 제공하지 못했다고 하더라도 이는 사용자인 피고의 귀책사유로 인한 것이므로, 피고는 원고들에게 해고기간 동안 지급하지 않은 임금을 지급할 의무가 있다. 지급 범위와 관련하여, 원고들의 급여가 매월 강의시간에 따라 변동되고, 월별 급여의 편차가 적지 않으므로, 평균임금 역시 1년간 지급된 급여를 기준으로 산정함이 타당하다. 이에 따라 원고들의 2020. 1.부터 12월까지의 평균임금을 계산하면, 별지1 원고별 표 '2020. 1.~12. 기지급 임금 전체 합계'란 기재 각 금액[앞서 본 것처럼 특강료는 평균임금 산정에서 제외되어야 하는바, 위 금액은 특강료가 제외된 금액으로서 을 제34호증에 기재된 2020년 지급액 합계액이다]에 2020년 전체 일수인 366일을 나눈 뒤 여기에 30일을 곱한 별지1 원고별 표 '평균임금'란 기재 각 금액과 같고, 위 금액은 별지1 인용금액표 원고별 '복직시까지 월 임금'란 기재 각 금액과 동일하다. 따라서 피고는 원고들에게 복직시까지 별지1 인용금액표 '복직시까지 월 임금'란 기재 각 임금을 지급할 의무가 있다. 이에 대해 피고는 원고들이 해고된 이후 다른 직장에서 근무하면서 얻은 중간수입을 공제해야 한다고 주장한다. 그런데 위 공제 주장을 뒷받침 할만한 사정은 피고가입증해야 할 것임에도 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없는바, 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다.

위자료 지급 청구

일반적으로 사용자의 근로자에 대한 해고가 정당하지 못하여 무효로 판단되는 경우에 그러한 사유만으로 곧바로 그 해고가 불법행위를 구성하게 된다고 할 수 없고, 사용자가 근로자를 해고할 만한 사유가 전혀 없는데도 오로지 근로자를 사업장에서 몰아내려는 의도 하에 고의로 어떤 명목상의 해고사유를 만들거나 내세워 징계라는 수단을 동원하여 해고한 경우나, 해고의 이유로 된 어느 사실이 해고사유에 해당되지 아니하거나 해고사유로 삼을 수 없는 것임이 객관적으로 명백하고, 또 조금만 주의를 기울이면 이와 같은 사정을 쉽게 알아볼 수 있는데도 그것을 이유로 징계해고에 나아간 경우 등 징계권의 남용이 우리의 건전한 사회통념이나 사회상규상 용인될 수 없음이 분명한 경우에 그 해고는 위법하게 상대방에게 정신상 고통을 가하는 것이 되어 근로자에 대한 관계에서 불법행위를 구성하는 것이다(대법원 1993. 10. 12. 선고 92다43586 판결 참조).

그런데 원고들이 제출한 증거들만으로는 피고가 원고들을 해고한 것이 위와 같이 해고권을 남용하는 등의 불법행위를 구성한다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

임금청구 소결론

따라서 피고는 원고들에게 해고예고수당으로 별지1 인용금액표 '해고예고수당'란 기재 각 금액 및 이에 대하여 그 지급기일 다음 날인 별지1 표 원고별 '재직기간'란 기재 각 날짜 말일의 다음 날부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 판결 선고일인 2026. 7. 10.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 원고들은 해고예고수당에 대하여 근로기준법상 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 구하나, 해고예고수당은 사용자가 근로자를 해고할 때 일정기간 전에 해고 예고를 하지 않은 것에 대한 경제적 보상금으로서의 성격을 가질 뿐 근로제공에 대한 반대급부가 아니므로 임금에 해당하지 않고, 근로기준법 제37조 제1항의 해석상 특별지연이자의 지급대상은 임금과 퇴직금으로 한정되므로, 근로기준법 제37조 제1항에 따른 지연이율이 적용되지 않는다. 따라서 위 범위를 넘어서는 원고들의 지연손해금 주장은 받아들이지 않는다.

또한 피고는 원고들에게 '복직시까지 월 임금'란 기재 각 임금을 지급할 의무가 있다[원고들에 대한 피고의 해고가 무효이고, 그에 따라 원고들에게 해고예고수당 및 복직시까지의 임금 청구를 일부 인용하는 이상, 해고가 무효가 아님을 전제로 청구하는 원고들의 예비적 청구(퇴직금) 부분은 더 나아가 살펴보지 않는다].

단시간근로자의 1일 소정근로시간 수는 4주 동안의 소정근로시간을 그 기간의 통상 근로자의 총 소정근로일 수로 나눈 시간 수로 한다. 6같은 표 '월 강의시수'는 실제 원고들이 매월 수행한 강의시수를 말하고, '주 강의시수'는 월 강의시수에 월 평균주수 4.345를 나눈 값이며, '1일 소정근로시간'은 주 강의시수에 4주를 곱하고, 통상 근로자의 총 소정근로일수인 20일을 나눈 값이다. 7앞서 본 것처럼 이 부분 청구를 하는 원고들은 원고 D, E, F, G, I, C이다. 82019년도 2020년과 대체로 유사할 뿐만 아니라, 설령 2019년에 주당 수업시수가 15시수를 상회하는 시기가 있었다고 하더라도, 이에 대해 피고가 소멸시효 항변을 하고 있고, 위 부분은 시효가 완성되었음이 기록상 명백하여 그 청구권이 소멸되므로 별도로 살펴보지 않는다. 9원고 I은 2019년 기준이다.