서울남부지방법원 2024. 4. 30. 선고 2023노235 판결

아래와 같은 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다.

따라서 2015. 7.부터 2016. 2.까지의 미지급 임금 16,000,000원은 처벌대상이 아니다.

E은 주당 근로시간 15시간 미만인 근로자에 해당하므로 피고인은 E에게 퇴직급여를 지급할 의무가 없다.

근로기준법의 적용을 받는 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어서 근로자가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받는지 여부, 업무 수행 과정에서 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부와 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고(대법원 2005. 5. 27. 선고 2005두524 판결, 대법원 2007. 5. 31. 선고 2006다78466 판결 등 참조), 전체적으로 보아 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였다고 인정되는 이상, 근로자에 대한 위 여러 징표 중 일부 사정이 결여되었거나 다른 지위를 아울러 가지고 있다고 하여도 그러한 사유만으로 근로기준법상 근로자가 아니라고 할 수는 없다고 할 것이며(대법원 2009. 4. 23. 선고 2008도11087 판결 등 참조), 한편 회사의 이사 또는 감사 등 임원이라고 하더라도 그 지위 또는 명칭이 형식적·명목적인 것이고 실제로는 매일 출근하여 업무집행권을 갖는 대표이사나 사용자의 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하면서 그 대가로 보수를 받는 관계에 있다거나 또는 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 외에 대표이사 등의 지휘·감독 아래 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면 그러한 임원은 근로기준법상의 근로자에 해당한다 할 것이다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2002다64681 판결 등 참조).

원심이 든 사실 및 사정들에다가 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정들을 보태어 보면, E은 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 할 것이다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

피고인은 E이 이 사건 근로계약서를 위조한 것이라고 주장하나, 원심의 문서 감정결과에 의하더라도 이 사건 근로계약서가 위조되었다고 보기 어렵고, 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 근로계약서에 기재된 내용의 신빙성을 인정하였는바, 당심에서 달리 이를 배척할 사정은 보이지 않는다. 오히려 피고인은 E에 대한 무고죄로 기소되어 이 법원에서 재판계속 중에 있다.

금품청산의무 위반의 근로기준법위반죄는 근로자의 퇴직으로 임금 등의 지급사유 발생일부터 14일이 경과하는 때에 성립한다(대법원 2006. 5. 11. 선고 2005도8364 판결 참조). E이 이 사건 회사에서 2018. 6. 29.경까지 근무하다가 퇴직하였으므로 근로기준법위반죄는 그로부터 14일이 경과한 2018. 7. 13.경 성립하고, 이 사건 공소는 그로부터 5년이 경과하기 전인 2021. 3. 3. 제기되었으므로, 공소시효가 완성하지 않는다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.

임금 등의 지급의무의 존부와 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있다면 사용자가 임금 등을 지급하지 않는 데에 상당한 이유가 있다고 보아야 하므로 사용자에게 근로기준법 제109조 제1항, 제36조 위반죄의 고의가 있었다고 보기 어렵다. 임금 등 지급의무의 존부와 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는지는 사용자의 지급 거절 이유와 지급의무의 근거, 사용자가 운영하는 회사의 조직과 규모, 사업 목적 등 여러 사항, 그 밖에 임금 등 지급의무의 존부와 범위에 관한 다툼 당시의 여러 사정에 비추어 판단하여야 한다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2007도1539 판결, 대법원 2017. 7. 11. 선고 2017도4343 판결, 대법원 2022. 6. 30. 선고 2022도742 판결 등 참조).

앞서 본 바와 같이 근로기준법위반죄는 E이 퇴직한 2018. 6. 29.경으로부터 14일이 지난 2018. 7. 13.경 성립하는데, 이 사건 공소사실은 2015년 7월부터 2018년 6월까지의 임금 합계 72,000,000원의 미지급에 대한 것이므로, 범죄 성립 당시 소멸시효가 완성하지 않았다. 그렇다면 피고인에게 이 부분 지급의무 존부에 관하여 다툴 만한 근거가 있어 이를 지급하지 않은데 정당한 이유가 있다고 볼 수 없고, 그 미지급에 대하여 근로기준법위반죄의 고의가 있었다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

사용자는 법령 또는 단체협약에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 근로자에게 임금 전액을 지급하여야 한다(법 제43조 제1항). 따라서 사용자가 임금채권을 수동채권으로 하고 자신의 근로자에 대한 채권을 자동채권으로 하여 상계하거나, 임금채권 일부를 부당하게 공제한 후 나머지를 지급하는 행위는 금지된다. 이처럼 원칙적으로 사용자가 근로자에 대하여 가지는 채권으로 근로자의 임금채권을 상계 또는 공제하지 못하게 하는 것은, 사용자가 근로자에게 지급하여야 할 임금을 임의로 상계하거나 공제하면 임금을 유일한 생계수단으로 하는 근로자는 생활에 위협을 받게 되고 나아가 인신구속을 강요받게 될 우려가 있는 등 경제적·사회적 종속관계에 있는 근로자를 보호하기 위함이다(대법원 1995. 6. 29. 선고 94다18553판결, 대법원 1999. 7. 13. 선고 99도2168 판결 등 참조).

근로기준법 제42조 제1항 본문에서 "임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 한다."라고 규정하여 이른바 임금 전액지급의 원칙을 선언한 취지는 사용자가 일방적으로 임금을 공제하는 것을 금지하여 근로자에게 임금 전액을 확실하게 지급 받게 함으로써 근로자의 경제생활을 위협하는 일이 없도록 그 보호를 도모하려는 데 있으므로 사용자가 근로자에 대하여 가지는 채권을 가지고 일방적으로 근로자의 임금채권을 상계하는 것은 금지된다고 할 것이지만, 사용자가 근로자의 동의를 얻어 근로자의 임금채권에 대하여 상계하는 경우에 그 동의가 근로자의 자유로운 의사에 터잡아 이루어진 것이라고 인정할 만한 합리적인 이유가 객관적으로 존재하는 때에는 근로기준법 제42조 제1항 본문에 위반하지 아니한다고 보아야 할 것이고, 다만 임금 전액지급의 원칙의 취지에 비추어 볼 때 그 동의가 근로자의 자유로운 의사에 기한 것이라는 판단은 엄격하고 신중하게 이루어져야 한다고 할 것이다(대법원 2001. 10. 23. 선고 2001다25184 판결 등 참조).

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정을 종합하면, 피고인이 E에게 미지급한 임금은 72,000,000원이라고 봄이 타당하다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.

근로자퇴직급여보장법 제4조 제1항에 따라 사용자는 퇴직하는 근로자에게 급여를 지급하기 위하여 퇴직급여제도 중 하나 이상의 제도를 설정하여야 하나, 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자에 대하여는 그러하지 아니하다. 여기서 ’소정근로시간‘이란 실제 근로가 이루어진 시간이 아니라, 근로기준법 제50조, 제69조 본문 또는 산업안전보건법 제139조 제1항에 따른 근로시간의 범위에서 근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간을 의미한다(근로기준법 제2조 제1항 제8호 참조).

여기서 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인지 여부는 그 산정사유가 발생한 날 이전 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인지 여부에 따라 결정하여야 한다(대법원 2005. 5. 13. 선고 2003도5169 판결 참조).

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정을 종합하면, E의 1주간 소정근로시간이 15시간 이상인 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.

결국 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 원심판결에 피고인 주장과 같은 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다.

그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김지숙(재판장) 김성원 이정권

각주1) 아래 2)항과 4)항은 항소이유서 제출기한이 도과한 이후에 비로소 제기되는 주장이어서 적법한 항소이유라고 볼 수 없으나 다만 항소이유서를 보충하는 범위 내에서 본다.

각주2) 증거기록 1권 48쪽, E이 이 사건 회사 자금사정상 급여를 지급받지 못하자 고용보험 유지를 위하여 월평균 보수를 28만 원으로 변경신고하였던 것으로 보인다.

각주3) 증거기록 1권 23쪽, 2012년부터 2016년을 제외하고 월 200만 원으로 계산된 임금으로 보인다.

각주4) 증거기록 1권 13쪽, E이 H에서 근무하면서 월 200만 원의 보수를 지급하기로 약정했던 사실, E이 H를 상대로 체불임금의 지급을 구하는 소를 제기하여 승소하였고 그 판결이 확정된 사실을 알 수 있다.

각주5) 증거기록 1권 603쪽, 공판기록 1221쪽

각주6) 증거기록 2권 1199쪽

각주7) 증거기록 1권 41쪽

각주8) 증거기록 2권 1345쪽, 1365쪽

각주9) 증거기록 1권 33쪽, 447~450쪽, 증거기록 2권 766쪽

각주10) 증거기록 1권 13쪽

각주11) 증거기록 1권 341쪽

각주12) 증거기록 2권 1032쪽, 1045쪽

각주13) 증거기록 1권 597쪽

각주14) 증거기록 3권 1576쪽

각주15) 증거기록 2권 1368쪽

각주16) 증거기록 3권 1544쪽, 1553쪽

각주17) 증거기록 1권 113쪽, 261~262쪽