서울남부지방법원 2025. 8. 28. 선고 2024노2315 판결

E은 자유로운 근무 환경에서 업무에 대한 지시, 감독 없이 프리랜서로 근무하였고, 근태관리도 전혀 받지 아니하였으므로 근로자에 해당한다고 볼 수 없다. 그럼에도 E을 근로자로 인정하여 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.

원심의 형(벌금 100만 원)이 너무 무거워서 부당하다.

항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 원심은 주휴수당 미지급으로 인한 근로기준법위반죄와 근로자퇴직급여보장법위반죄를 형법 제37조 전단의 실체적 경합관계로 판단하였다. 그러나 동일한 퇴직 근로자에 대하여 퇴직일로부터 14일 이내에 임금과 퇴직금을 주지 않은 것은 행위의 단일성과 동일성을 충족하고 있어 1개의 행위에 해당한다고 보아야 할 것이어서 그 죄수 관계는 형법 제40조에서 정하는 상상적 경합관계에 있다고 봄이 상당하다. 그럼에도 원심은 이를 실체적 경합관계로 판단하였는바, 원심판결에는 죄수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

다만 위에서 본 직권파기 사유가 있음에도, 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 유지되고 있으므로 아래에서 이를 살핀다.

피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 주장을 하였으나, 원심은 ① 주식회사 C(이하 'C'라고 한다) 소속 직원인 F이 E에게 문자메시지로 근무장소와 근무시간, 근무요일을 지정한 점, ② E은 정직원인 G을 통하여 C의 공지사항을 전달받았고, G의 요구에 따라 물품 수량 체크, 품목별 폐기량 보고 등의 업무를 수행한 점, ③ E은 일 근무에 따른 기본급을 지급받았을 뿐 판매에 따른 이익을 누리거나 손해를 부담하지 않은 점, ④ E이 C에서 주 2일 근무하였고 4대 보험에도 가입하지 아니한 것은 사실이나, 이는 E이 단시간근로자에 해당한다고 볼 사정일 뿐 E의 근로자성을 부정할 사유는 아닌 점을 근거로 피고인의 주장을 배척하고 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지 위임계약인지보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2015다59146 판결 등 참조).

원심 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실및 사정을 앞서 본 법리에 비추어볼 때, E은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자인 C 및 그 대표이사인 피고인에게 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 충분히 인정된다. 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 타당하고, 거기에 피고인이 지적하는 사실오인 및 법리오해의 위법이 없다.

원심판결에는 직권파기 사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.