서울북부지방법원 2021. 12. 17. 선고 2021노816 판결

원심은, 원심 판시 별지 임금 과소지급금 산정내역 기재 중 2015년 9월분부터 2018년 12월분까지의 주휴수당을 지급하지 않은 부분(이하 ‘주휴수당부분’이라 한다)과 2015년 9월분부터 2016년 2월분까지 재산정금액과 기지급 내역의 차액을 지급하지 않은 부분(이하 ‘퇴직 전 시효 완성된 임금부분’이라 한다)은 판결이유에서 각 무죄로 판단하고, 나머지 공소사실에 관하여는 유죄로 판단{다만, 원심은 기소된 미지급 퇴직금 4,968,570원 중 4,654,775원 부분만 유죄로 판단하면서도 차액인 미지급 퇴직금 313,795원 부분(= 4,968,570원 – 4,654,775원, 이하 ‘퇴직금 차액부분’이라 한다)에 대하여 무죄를 설시하지 않았다}하였다. 이에 대하여 피고인은 원심판결 중 유죄 부분에 대해 항소를 제기하였고, 검사는 원심판결 전부에 대해 항소하였으나, 원심이 무죄로 판단한 주휴수당부분에 대하여는 항소장에 그에 관한 항소이유의 기재가 없고, 항소이유서에도 따로 항소이유를 기재하지 아니하였다.

그렇다면 검사가 원심판결 전부에 대하여 항소한 이 사건에서 상소불가분의 원칙에 의하여 검사가 항소이유를 제출하지 아니한 주휴수당부분도 나머지 무죄 부분과 함께 당심에 이심되기는 하였으나, 이 부분은 이미 당사자 간의 공격․방어의 대상에서 벗어나 사실상 심판대상에서 이탈하게 되었으므로, 이 법원으로서는 이 부분에까지 나아가 판단할 수 없다(대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도5014 판결 참조). 따라서 주휴수당부분에 관하여는 그에 대한 원심판결의 결론에 그대로 따르기로 하고, 이에 관하여는 당심에서 따로 판단하지 아니한다.

피고인은 근로자 D에게 근무시간 중 식사 및 수면 시간을 모두 보장하였는바, 이를 소정근로시간에서 제외되는 휴게시간으로 인정하여야 함에도 원심은 휴게시간을 전혀 인정하지 않은 잘못이 있다. 또한 피고인으로서는 휴게시간 보장, 추가 수당의 지급 등으로 D에게 최저임금을 초과하는 임금을 지급하였다고 인식하고 있었고 퇴직 후 정확한 체불임금액에 관하여도 서로 정산이 필요하였는바, 이는 임금 등을 지급하지 아니한 데에 상당한 이유가 있는 경우에 해당하므로, 피고인에게는 이 사건 범행의 고의가 없다.

원심이 선고한 형(벌금 150만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

피고인과 D 사이에 근로관계가 계속되는 동안은 피고인이 D에 대한 임금채무를 묵시적으로 승인하였다고 보아야 하는바, D가 퇴직한 시점부터 비로소 임금채권의 시효가 진행된다고 보아야 하므로, 아직 이 부분 임금채권의 시효가 완성되지 않았다. 나아가 피고인의 시효완성 주장은 권리남용에도 해당한다.

원심은 평균임금을 기준으로 퇴직금액을 산정하여야 함에도 최저임금을 기준으로 퇴직금액을 산정한 잘못이 있다.

원심이 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.

이에 대하여 원심은, ① D는 휴게시간으로 주장된 위 각 시간에도 밖에 나갈 수 없었고 여관 내에서 점심, 저녁 식사를 하였으며 언제든지 손님이 오면 응대를 해야 하였던 점, ② D가 피고인으로부터 야간시간대에 수면 등의 사유로 고객 퇴실을 제대로 관리하지 않았다는 사유로 주의를 받은 적이 있는 점, ③ 야간시간대에는 D의 업무를 대행할 사람이 없었던 점 등의 사실을 종합하면, D에게는 사용자의 지휘명령으로부터 완전히 해방되어 근로자의 자유로운 이용이 보장된 휴게시간이 약정되지 않았음을 이유로 피고인의 이 부분 주장을 배척하였다.

이에 더하여 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인의 수사기관에서의 진술에 의하더라도, 피고인은 D에게 식사시간 및 수면시간 등의 휴게시간을 특정하여 명시적으로 부여하지는 않았다고 진술하고 있는 점(증거기록 제7, 8, 115쪽) 등을 추가하면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 달리 거기에 사실오인의 잘못이 있다고 보이지 않는다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

이에 대하여 원심이 설시한 사정들에다가 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 인정되는 다음과 같은 사정을 추가하면, 적어도 피고인에게 이 사건 범행의 미필적 고의는 있었다고 판단된다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.

소멸시효 중단사유로서의 채무의 승인은 시효이익을 받을 당사자인 채무자가 소멸시효의 완성으로 권리를 상실하게 될 자에 대하여 그 권리가 존재함을 인식하고 있다는 뜻을 표시함으로써 성립하며, 그 표시의 방법은 아무런 형식을 요구하지 아니하고, 또 그 표시가 반드시 명시적일 것을 요하지 않고 묵시적인 방법으로도 가능한 것이기는 하지만, 그 묵시적인 승인의 표시는 적어도 채무자가 그 채무의 존재 및 액수에 대하여 인식하고 있음을 전제로 하여 그 표시를 대하는 상대방으로 하여금 채무자가 그 채무를 인식하고 있음을 그 표시를 통해 추단하게 할 수 있는 방법으로 행해져야 한다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2005다64552 판결 등 참조).

피고인과 D 사이에 단지 근로관계가 계속되었다는 사정만으로 피고인이 미지급된 임금에 대한 채무승인의 뜻을 확정적으로 표시하였다고 인정할 수 없고, 달리 소멸시효가 중단되었다고 인정할 증거가 없다. 나아가 제출되어 있는 증거만으로는 피고인이 시효완성을 이유로 채무이행의 거절을 인정함이 현저히 부당하거나 불공평하게 되는 등의 특별한 사정도 인정되지 않는바, 피고인이 소멸시효의 완성을 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용으로서 허용될 수 없는 경우에 해당한다고 보기도 어렵다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.

근로자가 최저임금법에서 정한 최저임금에 미달하는 임금을 받아왔던 경우에는 퇴직일 이전 3개월 동안 위 근로자에게 실제로 지급된 임금뿐만 아니라 당연히 지급되어야 할 임금 중 지급되지 아니한 금액이 포함된 평균임금을 기초로 산정한 퇴직금을 지급할 의무가 있는 것이다(대법원 2014. 10. 27. 선고 2012다70388 판결 참조). 한편, 주휴수당 관련 근로시간은 구 최저임금법 시행령(2018. 12. 31. 대통령령 제29469호로 개정되기 전의 것)에 따른 최저임금 산정의 기준이 되는 근로시간에 포함되지 않는다고 해석함이 상당하다(대법원 2017. 12. 28. 선고 2016도8729 판결 참조).

원심은 위 법리에 따라 주휴수당 관련 근로시간을 최저임금 산정을 위한 소정근로시간에서 제외하고 D의 최저임금액을 산정한 후, D에게 실제로 지급된 임금뿐만 아니라 위 최저임금액에 미달한 부분까지 포함된 평균임금을 기초로 미지급퇴직금을 4,654,775원으로 산정하였는바, 원심이 기소된 미지급 퇴직금 4,968,570원과의 차액인 퇴직금 감축 인정부분을 무죄로 판단한 것은 정당하고(다만, 원심이 판결이유에서 이 부분 무죄설시를 누락한 것은 아래에서 보는 바와 같이 이를 추가하는 것으로 경정한다), 거기에 평균임금 내지 퇴직금 산정방법을 그르친 잘못이 있다고 할 수 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장도 이유 없다.

피고인이 체불한 임금과 퇴직금액이 적지 않은 점 등은 피고인에게 불리한 정상이나, 당심에 이르러 D의 체불 임금과 퇴직금이 모두 지급된 것으로 보이는 점, 피고인에게 동종의 범죄전력이 없고 벌금형을 초과하는 형사처벌을 받은 전력도 없는 점 등의 유리한 정상과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 범행 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합하면 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다고 판단된다.

그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결 중 유죄부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.