서울중앙지방법원 2019. 5. 3. 선고 2018노2720 판결

근로자 F는 통상 근로자가 아닌 단시간근로자이므로 근로기준법 제35조 제1호 또는 제3호가 규정한 해고예고의 적용 예외사유에 해당한다. 따라서 위 F 부분에 대하여 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.

원심의 형(벌금 200만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

별지 관련 법령 기재와 같다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 보면, 주류 판매업소인 C을 운영하던 피고인이 F를 고용하면서 임금에 관하여 시급 8,000원으로 약정한 사실, 그에 따라 F는 2017. 2. 6.부터 2017. 6. 10.까지 약 4개월 동안 위 업소에서 홀 서빙 등의 업무를 담당하여 온 사실, F는 위 업소의 다른 직원과 달리 기본급이 없고 휴무일이 지정되지 않은 채 시간제 근무를 하였으나, 주로 손님이 많은 목·금·토요일에 출근하는 것을 원칙으로 하되, 다른 직원이 휴무인 경우에는 월·화요일에 출근하기도 하였으며, 근무시간도 원칙적으로 20:00부터 24:00까지로 하되 상황에 따라 탄력적으로 근무하기도 한 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하여 알 수 있는 사정, 즉 F의 경우 위 업소에 근무하는 다른 직원들보다 근무시간이 짧고 근무형태도 불규칙하기는 하지만 기본적으로 근무일과 근무시간이 정해져 있었던 점에 비추어, F가 1일 단위의 계약기간으로 고용되는 '일용근로자'에 해당한다고 볼 수 없다.<1>

따라서 근로기준법 제35조 제1호의 예외사유에 해당함을 전제로 한 피고인의 주장은 이유 없다.

위 2)항에서 본 사실에 의하면, F는 '월급근로자'에도 해당하지 않는다. 또한 헌법재판소는 2015. 12. 23. 선고 2014헌바3 사건에서 "근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부개정된 것) 제35조 제3호는 헌법에 위반된다."는 결정을 선고하였으므로 위 조항은 그 효력을 상실하였다.

따라서 근로기준법 제35조 제3호의 예외사유에 해당함을 전제로 한 피고인의 주장도 이유 없다.

F가 구 근로기준법(2018. 3. 20. 법률 제15513호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제8호에 규정된 단시간근로자에 해당하나, 근로기준법 제35조가 단시간근로자를 해고예고의 적용 예외사유로 규정하고 있지 않은 점, 단시간근로자의 근로기준에 관한 근로기준법 제18조 및 근로기준법시행령 제9조에도 해고예고규정의 적용을 배제하는 규정을 두고 있지 않은 점, 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 제8조 제2항이 "사용자는 단시간근로자임을 이유로 당해 사업 또는 사업장의 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 통상근로자에 비하여 차별적 처우를 하여서는 아니 된다."라고 규정하고 있는바, 단시간근로자에게도 구 근로기준법 제26조의 해고예고규정이 적용된다고 보는 것이 해고예고제도의 취지나 차별적 처우를 금지한 취지에 부합하는 점 등을 종합하여 보면, 단시간근로자라는 사유만으로 해고예고의 적용 예외사유에 해당한다고 볼 수 없다.

따라서 단시간근로자의 경우 해고예고의 적용 예외사유에 해당함을 전제로 한 피고인의 주장도 이유 없다.

D, E, G이 피고인을 상대로 제기한 임금청구사건에서 2018. 5. 9. 조정이 성립되거나 조정을 갈음하는 결정이 내려졌고, 당심에 이르러 피고인이 D 등에게 위 조정조항과 결정사항에서 정한 금액을 전액 지급하였다. 또한 G은 당심에서 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시하였다. 그밖에 피고인의 연령, 성행, 전과 관계, 범행의 경위, 미지급 해고예고수당 등의 액수 등 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정들을 종합하여 보면, 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다고 인정된다.

따라서 피고인의 양형부당 주장은 이유 있다.

그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.