서울중앙지방법원 2019. 12. 5. 선고 2019가합524476 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 을 제1 내지 6호증(가지번호 모두 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고는 1차 해고처분에 의하여 피고와의 근로계약 관계가 해소되어 근로자 신분을 박탈당한 상태이므로, 피고로서는 2차 해고처분을 함에 있어서 복직조치를 취한 후에 2차 해고를 하였어야 하는데 이 사건 2차 해고처분은 복직조치 없이 이루어진 것으로서 이는 근로계약 관계가 없는 자에 대한 해고에 해당하여 당연무효이다.

나아가 피고는 상시 근로자수 5인 이상의 사업장으로 근로기준법의 해고 관련 규정이 적용되므로, 해고에 정당한 이유가 있어야 하는데 이 사건 2차 해고처분은 정당한 해고사유 없이 이루어진 것이어서 무효이다.

피고는 이 사건 2차 해고처분 무렵 경영상 이유 등으로 근로자가 감소하여 임원, 주주 등 근로자로 볼 수 없는 자를 제외하면 상시 근로자수가 2명에 불과하였으므로, '상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장'에 적용되는 근로기준법 제23조 제1항 등이 적용되지 않는바, 정당한 이유 없는 해고가 가능하다.

징계해고에 관한 절차 위반을 이유로 해고무효 판결이 확정된 경우 소급하여 해고되지 아니한 것으로 보게 될 것이지만, 그 후 같은 징계사유를 들어 새로이 필요한 제반 징계절차를 밟아 다시 징계처분을 한다고 하여 일사부재리의 원칙이나 신의칙에 위배된다고 볼 수는 없을 뿐더러, 법원의 판결을 잠탈하는 것이라고 할 수도 없다(대법원 1995. 12. 5. 선고 95다36138 판결 등 참조).

그리고 회사가 위 복직명령에 대한 공법상의 의무를 이행하기 위하여 근로자를 복직시키는 조치를 취하였다고 하더라도 회사가 그에 불복하여 중앙노동위원회에 재심신청을 하였다면, 회사는 제1차 해고를 취소함이 없이 제1차 해고가 받아들여지지 않을 것에 대비하여 예비적으로 제2차 해고를 한 것이라고 보아야 할 것이고, 위 제2차 해고를 지방노동위원회의 복직명령에 따라 일시적으로 회복된 근로관계를 해소하기 위한 목적에서의 해고는 아니라고 보아야 할 것이다(대법원 1996. 4. 23. 선고 95다53102 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 살피건대, 위 기초사실에 의하면, 이 사건 2차 해고처분이 원고에 대한 복직조치 없이 이 사건 1차 해고처분의 적법 여부가 다투어지고 있는 중에 이루어진 점은 인정되나, 위 사정만으로 이 사건 1차 해고처분이 곧바로 당연무효에 해당한다고 볼 수는 없다고 할 것이므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

근로기준법 제11조 제1항 본문은 '이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다'라고 규정하고, 같은 조 제2항은 '상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이 법의 일부 규정을 적용할 수 있다'라고 규정하고 있다. 근로기준법 제11조 제3항, 근로기준법 시행령 제7조의2 제1항은 '상시 사용하는 근로자 수는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다'라고 규정하는 한편, 근로기준법 시행령 제7조의2 제2항 각 호에서 제1항의 산정방법에 의하여 상시 근로자의 수가 5명에 미달하거나 그 이상이더라도, 근로기준법의 적용을 의제 또는 배제하는 예외 사항을 두고 있다.

근로기준법 시행령 제7조는 "법 제11조 제2항에 따라 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용하는 법 규정은 별표 1과 같다."라고 규정하는데, 그 [별표 1]에 따르면, 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용되는 근로기준법 규정에는 해고에 정당한 이유를 요구하는 제23조 제1항 및 해고 사유 등의 서면통지를 규정한 제27조가 포함되어 있지 않다.

근로기준법 시행령 제7조의2 제1항의 규정에 따라 이 사건 피고 사업장의 상시 근로자의 수를 산정하여 보건대, 을 제7, 8호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 이 사건 2차 해고처분을 통지받은 2017. 5. 19.경으로부터 1개월 전인 2017. 4. 20.부터 위 시기까지 원고가 사용한 근로자는 대표이사 C, 등기이사 D, 감사 E을 제외하면 F, G 2인인 사실이 인정되는바, 피고 사업장의 상시 근로자 수는 위 기간의 연인원 60명을 그 가동 일수인 20일(원고에게 가장 유리하게 주 5일 영업으로 산정함)로 나눈 3명이어서 상시 근로자의 수가 4명 이하이고, 달리 그러한 계산 결과에도 불구하고 근로기준법의 적용이 의제되는 예외 사유에 해당하지도 않으므로, 이 사건 사업장은 해고에 정당한 이유를 요구하는 근로기준법 제23조 제1항과 해고 사유 등의 서면통지를 규정한 같은 법 제27조의 규정은 적용되지 않는다고 할 것이다.

따라서 이 사건 2차 해고처분은 근로기준법 제23조 제1항의 정당한 이유가 존재하지 않아 위법하다는 취지의 원고 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없고, 달리 이 사건 2차 해고처분이 위법하다고 볼 사정이 엿보이지 않는 이상 원고의 이 사건 해고무효 확인청구는 이유 없다.

한편, 해고예고수당에 관한 근로기준법 제26조는 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업장에 대하여도 적용되는데, 피고가 원고를 채용한 2016. 8. 1.부터 이 사건 2차 해고처분 시로부터 30일 경과한 후인 2017. 6. 23.까지의 임금을 공탁한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 이에 의하면 원고에 대한 이 사건 2차 해고처분 시까지의 임금 및 해고예고수당이 적법하게 지급되었다고 할 것인바, 원고의 임금 청구는 이유 없다.

그렇다면, 원고의 청구는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 정도영(재판장) 이효은 정지원