서울행정법원 2017. 8. 25. 선고 2016구합8531 판결

원고는 2011. 4. 13. 설립되어 장애인들의 생활 및 자립을 지원하는 'C 장애인단기거주시설'(이하 '이 사건 단기거주시설'이라 한다) 및 'C 장애인주간보호시설'(이하 '이 사건 주간보호시설'이라 한다)을 운영하는 법인이다.

피고보조참가인(이하 '참가인'이라고만 한다)은 2015. 6. 1.경 원고에게 채용되어 이 사건 단기거주시설에서 생활재활교사로 근무하였다. 원고는 2015. 6. 2. 참가인과 사이에 '이 사건 단기거주시설 시설장 D' 명의로 채용계약서를 작성하였다.

참가인은 2016. 2. 4. 18:30경 D의 딸이자 직장 동료인 E과 다투었다. 참가인은 다음날인 2016. 2. 5. 08:59경 이 사건 단기거주시설의 실장인 F에게 전화로 'E과의 다툼으로 쇼크를 받아 출근할 수 없다'고 말하고, 같은 날 11:42경 전화로 원장 D에게 '오한, 몸살, 얼굴 상처 및 부기 등으로 출근하지 못할 상황이어서 연가를 내겠다'고 말하였으나, 원고 측으로부터 '연가를 내더라도 나와서 신청하고, 나오지 않으려면 사직하라'는 취지의 대답을 들었다.

참가인은 2016. 2. 5.부터 같은 달 11.까지 이 사건 단기거주시설에 출근하지 않았다. F은 2016. 2. 11. 참가인에게 전화통화를 시도했으나 연결되지 않았고, 참가인은 같은 날 F에게 '다음 주까지 휴가(병가)처리 부탁한다. 쇼크로 출근은 어렵다'라는 취지의 문자메시지를 보냈으며, 이에 F은 같은 날 참가인에게 '다툰 지가 일주일이 되었는데 아직까지도 쇼크 때문에 출근을 못하겠다는 것은 납득이 되지 않는다. 회사에 납득할 만한 입원증명서, 의사소견서, 진단서를 제출하기 바란다.'는 취지로 회신하였다.

F은 2016. 2. 22. 참가인에게 '지난 2. 5.부터 지속된 결근으로 2. 11.자로 퇴사 처리됨을 통지한다'는 내용의 문자메시지를 보냈고, 이에 참가인은 2016. 2. 23. F에게 '퇴사할 의사가 없다. 휴가를 알린 부분도 있고 연가사용 여부도 있는 상황인데 무단결근이라는 이유로 퇴사 처리하는 것은 인정할 수 없다'는 취지로 회신하였다.

원고는 2016. 2. 23. 참가인의 무단결근에 대하여 징계의결을 요구하였고, 2016. 2. 24. 징계위원회를 개최하여 '무단결근, 출근명령 불복'을 이유로 '자진퇴사'를 의결하였다. 원고는 같은 날 '무단결근으로 인한 자진퇴사로 간주하고 해고함'이라는 내용의 참가인에 대한 징계처분통지서를 작성하였으나 이를 발송하지는 않았다(위 징계의결요구서는 2016. 2. 12.자로, 징계의결서는 2016. 2. 17.자로, 징계처분통지서는 2016. 2. 20.자로 각 작성되었다).

F은 2016. 2. 25. 참가인에게 '시설장의 출근요구와 경고에도 20일 동안의 결근에 대한 납득할 만한 소명자료가 제출되지 않아 회사 입장에서 퇴사 처리를 할 수 밖에 없는 상황이다'라는 취지의 문자메시지를 송부하였다.

참가인은 2016. 3. 10. 서울지방노동위원회에 이 사건 단기거주시설과 원고를 피신청인으로 하여 2016. 2. 11.자 해고처분이 부당하다며 구제를 신청하였다. 서울지방노동위원회는 2016. 5. 16. '이 사건 단기거주시설은 당사자적격이 없고, 2016. 2. 11.자 해고처분은 원고의 일방적인 의사에 의하여 근로관계를 종료시킨 것으로서 해고의 서면통지의무를 위반하여 부당하다'는 이유로 참가인의 구제신청을 인용하였다(서울 2016부해565호).

원고는 서울지방노동위원회의 초심판정에 따라 2016. 6. 16. 복직명령일자를 2016. 6. 16.부터 6. 22.까지로 정하여 복직명령서를 송부하였고, 위 복직명령서는 2016. 6. 21. 참가인에게 도달하였다. 그러나 참가인은 2016. 6. 22. '전신 쇠약감과 치료에도 반복되는 궤양을 동반한 구내염 증상으로 수액 치료를 받는다'는 이유로 복직하지 않았다.

원고는 2016. 6. 23. 중앙노동위원회에 재심을 신청하였고, 중앙노동위원회는 2016. 9. 21. '원고가 참가인에게 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하지 않은 채 참가인을 해고하였으므로 근로기준법 제27조 제1항을 위반하여 해고가 무효'라는 이유로 원고의 재심신청을 기각하였다(중앙2016부해683호, 이하 '이 사건 재심판정'이라 한다).

원고의 주장

해고 등의 제한에 대하여 규정하고 있는 근로기준법 제23조 제1항은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용되는바 원고 산하에는 이 사건 단기거주시설과 주간보호시설이 있고, 위 각 사업장은 독립된 사업장으로서 참가인이 근무한 이 사건 단기거주시설의 상시근로자는 5명에 달하지 않고, 이 사건 단기거주시설과 주간보호시설을 동일한 사업장으로 보아 상시근로자를 합하여 산정하더라도 5명에 달하지 않는다. 따라서 참가인은 부당해고 구제신청의 심판청구 요건을 갖추지 못하였음에도 부당해고를 인정한 이 사건 재심판정은 위법하다.

원고는 무단결근을 하고 있던 참가인의 출근을 독려하기 위하여 퇴사 처리하겠다고 통지한 적은 있으나 실제로 참가인을 해고한 적은 없고, 참가인에 대한 해고의 징계의결은 있었으나 이를 시행하지 않았으므로 이를 들어 참가인을 해고하였다고 할 수 없다.

관계 법령

판단

상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 해당하는지 여부

근로기준법 제23조 제1항은 사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌(이하 "부당해고등"이라 한다)을 하지 못한다고 규정하고 있고, 제27조 제1항은 사용자는 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 한다고 규정하고 있으며, 제2항은 근로자에 대한 해고는 제1항에 따라 서면으로 통지하여야 효력이 있다고 규정하고 있고, 근로기준법 제28조 제1항은 사용자가 근로자에게 부당해고 등을 하면 근로자는 노동위원회에 구제를 신청할 수 있다고 규정하고 있다. 한편 근로기준법 제11조 제1항, 제2항, 근로기준법 시행령 제7조 [별표 1]에 따르면, '상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장'에 대하여는 근로기준법의 모든 규정이 적용되나, '상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장'에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 법의 일부 규정이 적용되는데, 해고의 제한에 관한 제23조 제1항, 해고사유 등의 서면통지에 관한 제27조, 부당해고 등의 구제신청에 관한 제28조 등은 위 적용범위에 들지 아니한다.

근로기준법 제11조 제3항, 근로기준법 시행령 제7조의2 제1항, 제2항 제1호는 '상시 사용하는 근로자 수의 산정방법에 관하여, 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유 발생일 전 1개월(이하 '산정 기간'이라 한다) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정하되, 위와 같이 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사유 또는 사업장에 해당하지 않는 경우에도 산정기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수가 1/2 미만인 경우에는 법 적용 사업 또는 사업장으로 본다고 규정하고 있다.

이 사건에서 근로기준법 적용 사유인 2016. 2. 11.자 해고 전 1개월의 기간인 2016. 1. 11.부터 2016. 2. 10.까지 기간(이하 '이 사건 산정기간'이라 한다) 동안 원고의 사업 또는 사업장에서 '상시 사용하는 근로자의 수'에 관하여 보건대, 갑 제6 내지 9호증, 을 제5, 6, 9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 원고가 이 사건 산정기간 동안 이 사건 단기거주시설 및 주간보호시설에서 사용한 근로자의 연인원 및 가동 일수는 별지 2 기재와 같은 사실이 인정된다. 살피건대, 가사 이 사건 단기거주시설 및 주간보호시설이 실질적으로 동일한 사업장에 해당한다고 보아 상시근로자 수 산정에 있어서 이 사건 단기거주시설과 주간보호시설의 근로자 수를 모두 산입하더라도, 위 인정사실에 의하면 이 사건 산정기간 동안 상시근로자 수는 3.90명(= 근로자 연인원 121명 ÷ 사업장 가동 일수 31일, 소수점 둘째 자리 미만 버림)으로 5명 미만에 해당하고, 이 사건 산정기간 31일 중 법 적용 기준(5명)에 미달한 일수는 16일로 1/2 미만인 경우에도 해당하지 아니하므로 이 사건 단기거주시설 및 주간보호시설은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 해당한다고 할 수 없다.

따라서 근로기준법 제23조 제1항, 제27조, 제28조는 각 적용되지 아니하므로 가사 2016. 2. 11.자 해고에 정당한 이유가 없다거나 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하지 아니하였다 하더라도 부당해고에 해당한다고 할 수 없고, 참가인이 노동위원회에 부당해고에 대한 구제를 신청할 수도 없다.

소결론