서울행정법원 2020. 6. 25. 선고 2019구합86631 판결

D, E은 경산시 F건물, 2층에서 24시간 노인 요양 서비스를 행하는 노인복지법상 '노인요양공동생활가정'에 해당하는 B(이하 '이 사건 사업장')를, 같은 건물 1층에서 주간 노인 돌봄 서비스 및 방문 목욕 서비스 등을 행하는 노인장기요양보험법상 '재가장기요양기관'에 해당하는 G(이하 '이 사건 재가장기요양기관')를 각 운영하고 있다. 이 사건 사업장과 이 사건 재가장기요양기관의 현황은 아래와 같다.

원고는 2018. 11. 1.경 D, E과 사이에 근로계약을 체결하고 그 무렵부터 이 사건 사업장에서 요양보호사로 근무하고 있다.

D, E은 2019. 1. 16. 원고에게 "이 사건 사업장과 맞지 않으니 2019. 1. 31.까지 근무하고 그만두라."고 말하였다.

이후 D, E이 2019. 1. 22. 사회복지사를 통하여 원고에게 2019. 1. 31.자로 해고함을 통지하는 해고예고서를 전달하였으나 원고가 이를 찢어버리자, 2019. 1. 24. 다시 2019. 1. 29.자로 해고함을 통지하는 해고예고서를 사회복지사를 통하여 원고에게 전달하였다(이하 '이 사건 해고').

원고는 2019. 4. 10. 경북지방노동위원회에 이 사건 해고가 부당하다고 주장하면서 구제를 신청하였고, 경북지방노동위원회는 2019. 6. 7. '이 사건 사업장은 상시 사용하는 근로자 수가 5인 미만인 사업장으로 근로기준법 부당해고 구제신청 대상 사업장에 해당하지 않는다.'는 이유로 원고의 위 신청을 기각하였다.

이에 불복하여 원고는 2019. 7. 5. 중앙노동위원회에 재심을 신청하였으나, 중앙노동위원회는 2019. 9. 25. 초심판정과 같은 이유로 원고의 재심신청을 기각하였다(이하 '이 사건 재심판정').

원고의 주장 요지

인정사실

이 사건 사업장과 이 사건 재가장기요양기관은 조리실 등 일부 시설을 공동으로 사용하고 있다.

이 사건 사업장은 '사회복지법인 및 사회복지시설 재무·회계 규칙'에 따라, 이 사건 재가장기요양기관은 '장기요양기관 재무·회계 규칙'에 따라 별도로 예산을 집행하고 있다.

2018. 3. 5.부터 2019. 3. 31.까지 이 사건 재가장기요양기관에서 사회복지사로 근무한 J는 이 사건 사업장에서 근무하기 위하여 이 사건 재가장기요양기관에서 퇴직금을 지급받고 퇴사한 후 이 사건 사업장에 다시 입사하였다.

2018. 12. 및 2019. 1. 임금대장상 이 사건 사업장에서 임금이 지급된 인원은 이 사건 사업장의 공동대표인 D, E을 제외하고 K, L, M, 원고 총 4명이다.

이 사건 사업장의 건강보험 및 국민연금 사업장 가입자 명부상 2018. 12.부터 2019. 1.까지 기간의 4대보험 가입 인원은 위 임금대장상 임금 지급 인원과 동일한 4명이다.

이 사건 사업장의 요양보호사는 '주간/주간/야간/야간/휴일/휴일'의 형태로 교대 근무하고, 간호조무사 N은 이 사건 재가장기요양기관에 채용되어 주 5일 근무하는데 이 사건 사업장에서의 간호업무도 겸직하고 있다.

이 사건 해고 발생일 이전 1개월(2018. 12. 29.부터 2019. 1. 28.까지) 동안 D, E이 이 사건 사업장에서 고용한 근로자의 근무 현황은 아래와 같다.

상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장인지 여부

근로기준법 제11조 제1항 본문은 "이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다"라고 규정하고, 같은 조 제2항은 "상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이 법의 일부 규정을 적용할 수 있다"라고 규정하고 있다. 근로기준법 시행령 제7조는 "법 제11조 제2항에 따라 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용하는 법 규정은 [별표 1]과 같다."고 규정하고 있는데, [별표 1]에 따르면 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용되는 근로기준법 규정에는 정당한 이유 없는 해고를 금지하면서 근로자의 노동위원회에 대한 부당해고구제신청권을 규정하는 근로기준법 제23조, 제28조가 포함되어 있지 않다. 한편, 근로기준법 제11조 제3항의 위임에 따른 근로기준법 시행령 제7조의2 제1항은 "'상시 사용하는 근로자 수'는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다."고 규정하고, 같은 조 제2항 제1호는 '제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하지 않는 경우에도 산정기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 미만인 경우에는 법 적용 사업 또는 사업장으로 본다.'고 정하고 있다.

위 인정사실과 을 제2호증, 갑 제4, 5호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 사업장과 이 사건 재가장기요양기관은 별개의 독립된 사업장으로 봄이 상당하다.

이 사건 사업장과 이 사건 재가장기요양기관은 같은 건물에 위치하고 있고 동일한 대표가 운영하고 있으나, 별도의 고유번호를 부여받고 층을 달리하여 1층에서는 주간 노인 돌봄 서비스 및 방문 목욕 서비스 등을 하는 이 사건 재가장기요양기관을, 2층에서는 24시간 노인 요양 서비스를 하는 이 사건 사업장을 각 운영하고 있다. 노인복지법, 노인장기요양보험법 등 관계 법령은 노인요양공동생활가정과 재가장기요양기관에 개별적으로 적용되고 위 각 기관에서 제공하는 지원, 교육·훈련, 서비스 등의 내용을 구분하여 정하고 있다.

이 사건 사업장과 이 사건 재가장기요양기관에는 서로 다른 취업규칙이 적용되고, 위 두 기관 사이의 인사이동이 불가능하며, 회계 처리도 독립적으로 운영되고 있다.

이 사건 사업장과 이 사건 재가장기요양기관은 조리실 등 일부 시설을 공동으로 사용하고 있고 간호조무사가 두 기관 모두에서 간호업무를 수행하고 있으나, 이는 노인복지법 시행규칙 [별표 9]에서 '6. 재가노인복지서비스를 제공하는 시설을 사회복지시설에 병설하는 경우의 특례'로 허용되는 범위 내의 운영으로 보인다.

E은 2019. 8. 9. 임금 미지급 및 해고예고수당 미지급을 내용으로 한 근로기준법위반의 공소사실로 기소되었고, 공소사실의 모두부분에 "피고인은 경북 경산시 F에 있는 G 재가장기요양기관의 대표로서 상시 70명의 근로자를 사용하여 의료서비스업을 경영하는 사용자이다."라고 기재되어 있다. 그러나 위 형사사건에서 문제된 사업장은 이 사건 사업장이 아닐 뿐 아니라 상시 사용하는 근로자 수는 쟁점이 되지도 않았으므로, 위 공소사실 기재를 이유로 이 사건 사업장에서 상시 사용하는 근로자 수가 5명 이상이라고 단정할 수 없다.

위 인정사실에 의하면, D, E이 이 사건 해고 발생일 이전 1개월 동안 이 사건 사업장에서 사용한 근로자의 연인원은 100명이고 가동일수는 31일이므로 상시 사용하는 근로자 수는 3.2명으로 5명 미만이고, 이 사건 재가장기요양기관에 채용되어 주 5일 근무하면서 이 사건 사업장에서도 겸직한 간호조무사 N을 포함하여 산정하더라도 이 사건 사업장에서 상시 사용한 근로자 수는 3.9인으로 5인 미만에 해당한다. 산정 기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악하였을 때에도 근로자 수가 5인 미만인 일수가 2분의 1을 넘는다. 따라서 이 사건 사업장은 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업장으로 근로기준법 제23조 제1항 및 같은 법 제28조의 적용을 받지 않는다.

따라서 원고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

소결