서울행정법원 2022. 2. 17. 선고 2021구합1121 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 16, 20호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

4인 이하 사업장에 근로기준법 일부 규정의 적용을 배제하는 근로기준법 제11조와 같은 법 시행령 제7조, [별표 1]은 4인 이하 사업장과 5인 이상의 사업장을 합리적인 이유 없이 차별한 것으로 헌법 제11조의 평등권을 침해하고, 4인 이하의 사업장에 대하여 부당해고를 사전에 방지할 수 있는 법적인 규율을 하지 아니한 것으로 근로조건의 기준을 법률로 정하도록 한 헌법 제32조 제3항을 위반하여 위헌인 법률, 시행령 조항이다. 이 사건 재심판정은 위헌인 법률, 시행령 조항에 따라 판단하였으므로 위법하다.

피고보조참가인은 2020. 5. 18. 원고에게 '2020. 5. 16. 토요일 무단 결근'을 이유로 구두로 해고를 통지하였다. 그러나 원고가 2020. 5. 16. 토요일 근무를 요청받은 사실이 없어 무단으로 결근한 것이 아니므로 이는 정당한 해고 이유가 아니고, 해고사유 및 해고시기를 서면으로 통지하였다고 볼 수 없다. 따라서 근로기준법 제23조 제1항 및 제27조에 위반되어 무효이다.

별지 기재와 같다.

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[인정근거] 갑 제3, 8 내지 12호증, 을나 제5, 10호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 동고양세무서의 과세정보제출명령회신

근로기준법 시행령 제7조와 [별표 1]에 의하면, 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에는 해고등의 제한에 관한 근로기준법 제23조 제1항, 해고사유 등의 서면통지에 관한 근로기준법 제27조, 부당해고 구제신청에 관한 근로기준법 제28조 내지 제33조가 적용되지 아니한다.

⑴ 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 1994. 12. 9. 선고 94다22859 판결 등 참조). 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결).

⑵ 위 인정사실, 갑 제2호증, 을나 제1, 8, 9호증의 각 기재, 을나 제2호증의 영상, 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음 사정들을 종합하여 보면, 재택근무자를 근로자로 볼 수 없다.

㈎ 고용노동부의 재택근로자에 대한 근로기준법 적용기준(근기68201-4085, 2000. 12. 29.)에 따르면 위 기준이 적용되는 재택근로자는 근로기준법상 근로자로서 장소적으로 당해 사업장 밖의 거주지에서 컴퓨터를 비롯한 정보통신 기기를 활용하여 업무를 행하거나, 자택에 컴퓨터 등 정보통신 기기가 없거나, 설치할 수 없는 등의 사유가 있어 정보통신 기기가 설치되어 있는 PC방 등에서 업무를 행하는 근로자이다. 그런데 근로기준법상의 근로자가 아닌 자나 파출부 등 가사사용인, 정보통신기기를 매개로 하지 않고 전통적 가내수공업(인형 눈달기, 구슬 꿰메기, 밤까기 등)에 종사하는 자는 위 기준의 적용이 제외된다.

㈏ 고용노동부는 근로기준법 적용 여부를 결정짓는 상시 근로자 수 산정기준 시 재택근무자가 포함되는지 여부에 대하여 나머지 조건은 동일한 상태에서 통상의 사무실 근로에서 근로자의 자택으로 근무장소만 변경된 경우를 재택근무로 보고, 재택근무자의 경우에도 상시 근로자 수 판단시 이를 포함하여야 한다고 보고 있다.

㈐ 이 사건 사업장에 출근하여 작업하는 사람들과 재택근무자들은 같은 일을 하는 점, 기본급이나 고정급이 없고, 사업소득세를 납부하고 있는 점, 고용보험 등 사회보험에 가입되어 있지 아니한 점 등의 공통점이 있다. 그러나 재택근무자들은 근무시간, 근무장소 등의 구애를 받지 아니하고 가족이나 제3자를 활용하여 일을 할 수 있으며, 시간에 따른 급여를 받는 것이 아닌 물량에 개당 단가를 곱한 금액을 지급받고 있어 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였다고 볼 수 없다. 또한 이 사건 사업장에서의 작업은 고용노동부의 지침에 따라 근로기준법 적용이 제외되는 전통적 가내수공업과 유사한 면이 있다. 그리고 재택근무자들이 언제 얼마나 근무하였는지 파악하는 것도 어렵다. 따라서 J, I, K 등의 작업자들이 재택근무한 날짜를 상시 근로자 수 산정시 제외한 것은 불가피하다고 보인다.

㈑ 원고는 사업소득 원천징수 대상자들이 2020. 4. 18.부터 2020. 5. 17. 기간 동안 이 사건 사업장에서 근무하였다고 주장한다. 그러나 과세정보제공명령회신 등에 의하여 위 대상자들의 정확한 근무기간을 특정하기 어렵고, W의 경우는 피고보조참가인과 거래관계에 있는 자의 배우자이므로 사업소득이 원천징수된 자들 모두가 이 사건 사업장에서 일하였다고 단정하기도 어렵다. 따라서 원고의 이 부분 주장을 받아들이기 어렵다.

을나 제10호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음 사정, 즉 F이 작업한 물량을 운반하고 근로자들에게 구체적인 작업방법을 가르쳐 주는 등 관여하였다 하더라도 피고보조참가인의 배우자인 점, 이 사건 사업장의 위치가 피고보조참가인과 F의 자택인 점, F이 별도로 급여를 받지 아니한 점 등에 비추어 근로기준법상의 근로자라고 보기 어려우므로, F을 상시 근로자에 포함할 수 없다.

G이 2020. 4. 1.부터 2020. 12. 31.까지 이 사건 사업장에서 근로소득을 올린 것으로 신고되어 있는 사실은 앞서 본바와 같다. 그러나 AA은행, AB단체의 각 금융정보제공명령회신에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음 사정, 즉 피고보조참가인은 비용처리를 위하여 G을 근로소득자로 처리하였다고 주장하고 있는 점, G에게 급여가 지급된 내역이 없는 점, G이 F의 아들 Z의 배우자인 점 등을 고려하면, G이 이 사건 사업장에서 근로기준법상 근로자로서 근무하였다고 보기 어렵다. 따라서 G도 상시 근로자에 포함할 수 없다.

결국 앞서 본바와 같이 2020. 4. 18.부터 2020. 5. 17. 기간 동안 근무한 연인원 57명을 가동일수인 16일로 나누면 3.56명이 되므로, 이 사건 사업장의 상시 근로자수는 4인 이하라고 봄이 타당하다.

원고는 피고보조참가인이 2020. 5. 18. '2020. 5. 16. 토요일 무단 결근'을 이유로 구두로 해고를 통지하였다고 주장한다. 그런데 갑 제15호증, 을나 제3, 11호증의 각 기재에 의하면, 2020. 5. 18.에는 K, L, I, O이 이 사건 사업장에 출근하여 작업한 사실, K이나 I는 원고가 2020. 5. 18. 출근한 뒤 9:30경 일어나서 스스로 이 사건 사업장을 나갔다고 진술한 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 원고가 2020. 5. 18. 스스로 사업장을 이탈한 것으로 보일 뿐 더 나아가 피고보조참가인이 원고를 해고하였다고 보기 어렵다.

이 사건 재심판정이 위헌인 법률 조항이나 시행령 조항에 따라 판정이 이루어졌다고 보기 어렵고, 이 사건 재심판정의 상시 근로자 수 산정에 위법이 있다고 할 수 없으며, 원고에 대하여 해고가 있다고 인정하기 어려우므로, 원고의 구제신청을 받아들이지 아니한 이 사건 재심판정은 적법하다.

따라서 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 장낙원(재판장) 신수빈 정우철