서울행정법원 2024. 5. 31. 선고 2023구합75560 판결

원고 주장의 요지

E는 이 사건 산정기간 동안 주말에 근무하였고, 그 이전에도 소규모 IT R&D개발 업체라는 원고의 업무 특성상 주말 근무 인력이 항상 있었으므로, 원고의 가동일수는 22일이 아닌 31일이다. 그리고 E는 주말 2일 근무 필수인 근무자로서 평일 근무는 유동적으로 해왔을 뿐인바, 실제 평일에 출근한 일수는 총 5일이다. 또한, F는 2022. 10. 29.와 2022. 10. 30.에는 주말 출근을 하였다. 이를 기초로 산정한 원고의 상시근로자 수는 약 3.97명[=123명(이 사건 산정기간 동안 사용한 근로자 연인원) ÷ 31일(이 사건 산정기간 중 가동일수)]이다. 그리고 이 사건 산정기간 동안 근로자가 5명 미만으로 근무한 일수가 총 20일이므로 근로기준법 제11조 및 같은 법 시행령 제7조의2 제2항 제1호의 '법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 미만'인 경우에도 해당하지 않는다. 결국 위 기간 동안 원고는 상시근로자 수 5명 이상인 사업장에 해당하지 않아 근로기준법상 부당해고 구제신청 관련 규정이 적용되지 아니하므로, 참가인의 부당해고 구제신청은 각하되어야 한다.

설령 원고가 상시근로자 수 5명 이상인 사업장에 해당한다 하더라도, 참가인이 원고의 다른 직원과 불화를 일으키고 상사의 지시를 무시하는 등 반복적으로 사내 질서를 어지럽게 함에 따라 원고는 참가인과의 시용근로관계를 종료한 것이므로 이를 부당해고로 볼 수 없다.

관계 법령 등

인정사실

원고와 참가인 사이의 근로계약 체결

이 사건 근로계약의 종료 경위

원고의 COO(Chief Operating Officer)인 E는 2022. 10. 21. 참가인에게 '경영악화로 인하여 원고의 감원을 결정하였으므로, 참가인에게 권고사직 처분을 하고자 한다. 권고퇴직 처분을 받아들인다면 2022. 10. 24. 이내에 2022. 11. 4. 자 이내를 퇴직일로 한 사직서를 E에게 발송하여 주기 바란다'는 내용의 이메일을 보냈다.

이에 대하여 참가인은 같은 날 바로 E에게 "말씀 주신 사유가 타당하다는 생각이 들지 않아 절차를 따르기 어렵다는 입장을 전한다. 대표님과 직접 이야기 나누겠다"는 내용으로 회신하였으나, E는 참가인에게 "대표님은 운영 및 인사 업무에서 사퇴하였고 앞으로 관련 사항은 저와 이야기 나누시면 된다. 앞서 말씀드린 2022. 10. 24.까지 권고사직 처분에 불응할 시 해고 통보가 불가피함을 안내드린다"는 내용으로 회신하였다.

위 모든 이메일에는 원고의 대표이사가 참조수신자로 포함되어 있었다. 그리고 참가인은 2022. 10. 21. 위와 같이 E와 이메일을 주고받은 이후에 원고 대표이사에게 '개인적으로 꼭 나누고 싶은 말씀이 있으니 다음주 중에 잠시라도 시간 내주시면 감사하겠다'는 카카오톡 메시지를 보내었고, 원고 대표이사는 알겠다는 취지로 답변하였다.

참가인은 2022. 10. 22. E에게 '경영난으로 권고사직을 제안한 사유가 불합리하다는 것을 확인하였으므로 권고사직 절차를 따를 수 없다는 점, 권고사직의 형태이지만 실질은 강요에 의해 사직서를 제출하는 형태인 점, 고용주인 원고 대표이사가절차를 진행하지 않은 것 역시 적법한 해고 절차가 아닌 점, 해고 예고가 없고 서면통지를 위반하는 등 근로기준법을 위반하여 부당한 해고 절차를 진행할 시 부당해고 구제신청을 진행할 예정인 점' 등을 들어 이의를 제기하는 이메일을 보냈고, E가 같은 날 이에 대해 반박하는 회신을 하였으며, 참가인 또한 한 차례 더 반박하는 회신을 하였다. 그리고 위 모든 이메일에도 마찬가지로 원고의 대표이사가 참조수신자로 포함되어 있었다.

E는 2022. 10. 25. 참가인을 수신자로, 원고 대표이사 등을 참조수신자로 하여 "참가인의 근로계약서에 의거하여 2022. 11. 15. 부로 수습기간 만료와 함께 계약 종료 안내드린다"는 이메일을 보냈다(이하 원고의 참가인에 대한 근로계약관계 종료통지를 '이 사건 본채용 거부'라 한다).

참가인은 위 이메일을 받은 후 같은 날 원고 대표이사에게 카카오톡 메시지로 '오늘 오전에 E로부터 받은 해고 통보 메일이 원고 대표이사의 의사로 진행된 것이 맞는지' 문의하였고, 원고 대표이사는 '내부 회의와 이사회 결과로 수습기간 종료에 따른 계약 만료가 맞다'는 취지로 답변하였다. 이에 대해 참가인은 원고 대표이사에게 "참조된 메일 모두 확인하셨으리라 믿고, 계약 만료가 아니라 권고사직과 해고를 통보하였다가 법적으로 문제가 되자 말을 번복한 상황인 걸 다 확인한 것으로 안다. 사내규정을 어긴 적이 없고, 어떤 사유로 노동법을 준수하라는 말씀을 주셨는지 그 이유는 잘 모르겠다. 만나서 드리고자 했던 말씀은 인간적으로도 대표님으로서도 원고 대표이사를 정말 좋아했기 때문에 감정적인 문제나 힘드셨던 부분이 있으면 풀어보고자 했던 의도였다. 지난 3주, 4주간 일어난 일들을 어디까지 전달받으시고 어떻게 받아들이고계신지는 잘 모르겠으나, 얼굴을 마주보고 타당한 사유 한 번 전달을 못 주실 만큼의 대우를 해주신다는 점이 참 유감스럽다."라는 취지로 메시지를 보내었으나, 이에 대해 원고 대표이사는 답변하지 않았다.

이후 원고 대표이사는 2022. 11. 6. 참가인에게 "2022. 11. 7. 월요일부터 근무 종료시까지 재택근무로 진행해달라"는 카카오톡 메시지를 보내어 재택근무를 명령하였다.

원고는 2022. 11. 15. 참가인과의 이 사건 근로계약을 종료하고, 참가인의 고용보험에 대하여 상실일을 2022. 11. 15.로, 상실사유를 '계약기간 만료'로 하여 고용보험 피보험자격 상실 신고를 하였다.

원고의 근로자 수 및 가동일수 관련

원고의 고용보험 이력에 따르면 이 사건 산정기간 동안 원고 회사에서 고용보험 피보험자격을 취득하였던 근로자 수는 참가인을 포함하여 총 8명(E, G, H, I, J, F, K, 참가인)이고, 일용근로 신고 내역은 없다.

원고의 2022. 10. 급여대장에서 확인되는 근로자 수는 9명(L, E, G, H, M, J, F, K, 참가인)이고, 2022. 11. 급여대장에서 확인되는 근로자 수는 5명(E, G, H, F, 참가인)이며, 2022년도 보수총액신고서에서 확인되는 근로자 수는 4명(E, G, F, I)이다.

E는 2021. 4.경부터 원고 회사에서 근무를 시작하였고, 2022. 4. 1. 원고와 사이에 아래와 같은 내용의 근로계약서를 작성하였다.

E는 2022. 9. 1. 원고와 사이에 아래와 같이 근로계약의 내용을 변경하여 다시 근로계약서를 작성하였다.

F는 2022. 5. 9.경부터 원고 회사에서 근무를 시작하였고, 2022. 11. 9. 원고와 사이에 아래와 같은 내용의 근로계약서를 작성하였다.

한편, 원고는 노동위원회 단계에서 직원 출근부를 기초로 이 사건 산정기간 중 원고의 상시근로자 수는 3.97명(= 산정기간 중 근로자 연인원 123명 ÷ 산정기간 중 가동일수 31일)이라고 주장하였는바, 그 구체적인 산정 자료는 별지2의 표 기재와 같다.

판단

원고가 상시 근로자 5명 이상을 사용하는 사업장인지 여부

관련 규정 및 법리

근로기준법 제11조는 "이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용하고(제1항 본문), 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이 법의 일부 규정을 적용할 수 있다(제2항)"고 규정하고 있고, 근로기준법 시행령 제7조 및 [별표 1]에 따르면 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에는 정당한 이유 없는 해고를 금지하는 근로기준법 제23조 제1항, 근로자의 노동위원회에 대한 부당해고 구제신청권을 규정한 근로기준법 제28조 등이 적용되지 않는다. 또한 근로기준법 제11조 제3항의 위임에 따라 근로기준법 시행령 제7조의2 제1항은 "'상시 사용하는 근로자 수'는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다"고 규정하고 있고, 제2항 제1호는 "제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하지 않는 경우에도 산정기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 미만인 경우에는 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장으로 본다"고 규정하고 있다.

근로기준법 제11조 제1항의 '상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장'이란 '상시 근무하는 근로자의 수가 5명 이상인 사업 또는 사업장'이 아니라'사용하는 근로자의 수가 상시 5명 이상인 사업 또는 사업장'을 뜻하는 것이고, 이 경우 상시란 상태를 의미하므로 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당한다 할 것이며, 여기의 근로자에는 당해 사업장에 계속 근무하는 근로자뿐만 아니라 그때그때의 필요에 의하여 사용하는 일용근로자를 포함한다고 해석하여야 할 것이다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도364 판결, 대법원 2023. 6. 15. 선고 2020도16228 판결 등 참조).

구체적 판단

이 사건 산정기간 중 원고의 상시 사용 근로자

이 사건 산정기간 중 원고의 가동일수 및 상시 근로자수

원고의 취업규칙 제7조(근무시간과 휴식시간)에 의하면 직원의 근무시간은 평일 오전 10시부터 오후 7시까지, 휴식시간은 정오부터 1시간으로 정하고, 다만 근무시간은 필요한 경우 1일 8시간 범위 내에서 이를 변경할 수 있으며 금요일의 경우 퇴근 시간은 오후 4시로 정하고 있다. 그리고 제9조(공휴일)에 의하면 공휴일은 유급휴일로, 토요일은 무급휴일로 정하고 있다. 위 취업규칙과 마찬가지로 E의 2022. 4. 1.자 근로계약서, 참가인의 근로계약서, F의 근로계약서에도 모두 소정근로시간은 10시부터 19시까지, 근무일은 '매주 월요일부터 금요일까지 5일 근무, 매주 토요일 휴무'로 정하고 있고, 실제로도 원고가 제출한 직원 출근부나 출입관리시스템 내역에 의하더라도 원고 대표이사와 E를 제외한 원고의 직원들은 특별한 경우<1>를 제외하고는 월요일부터 금요일까지 평일에만 근무한 것으로 확인된다. 따라서 이 사건 산정기간 중 원고의 가동일수는 토요일과 일요일을 제외한 22일로 보는 것이 타당하다고 판단된다.

다만 원고는 사업의 특성상 주중 및 주말의 구별 없이 계속 사업을 영위할 필요가 있어 과거부터 주말 근무자가 있었다는 취지에서 이 사건 산정기간 동안 원고의 가동일수를 31일로 보아야 한다고 주장한다. 그러나 설령 원고 주장대로 E의 주말 근무를 포함하여 가동일수를 31일로 산정하더라도, 앞서 인정한 사실 및 앞서 든 증거와 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정을 종합하여 보면 E의 근무일은 토요일과 일요일뿐만 아니라 평일에도 3일을 근무한 것으로 봄이 타당하므로, 이를 기초로 산정할 경우 원고는 여전히 근로기준법 시행령 제7조의2 제1항, 제2항 제1호에 따라 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장에 해당한다.

E는 당초 2022. 4. 1. 자 근로계약서에서 '소정근로시간 10:00부터 19:00까지(휴게시간 12:00부터 13:00까지), 근무일 매주 월~금 5일 근무, 매주 토요일 휴무'를 근무조건으로 정하였다가, 2022. 9. 1. 자 근로계약서에서 근무일을 '주말(토,일) 필수 근무, 주 40시간 자율근무제'로 변경하였다. 이와 같은 E의 주 40시간 자율근무와 관련하여 원고는 노동위원회 단계에서 '주말에는 근무시간을 필수적으로 정해 놓고 평일에는 3일 정도를 반드시 채워놓는 식으로 근무하고 있다'는 취지로 진술한 바 있다.

원고는 직원 출근부(갑 제9호증)에 근거하여, 이 사건 산정기간 중 E가 매주 토요일과 일요일에 근무한 것 이외에 평일 중에는 5일(2022. 10. 19., 2022. 10. 21., 2022. 10. 25., 2022. 10. 26., 2022. 10. 31.)만 근무한 것을 전제로 상시 근로자 수를 산정하였다. 그러나 직원 출근부는 원고 직원들의 지문인식을 통해 실제 출 ·퇴근 시각을 기록한 출입관리시스템 내역(갑 제11호증)과 대조하여 볼 때 일치하지 않는 부분이 존재하는 점, E는 2022. 10. 27.(목)부터 2022. 10. 29.(토)까지 부산 블록체인 이벤트에 참여한 것으로 보임에도(을가 제9호증의 2 참조) 이 또한 직원 출근부에는 정확히 반영되어 있지 않은 점, E는 이 사건 초심판정에서 인정한 바와 같이 이 사건 산정기간 동안 평일 중 적어도 2022. 10. 17., 2022. 10. 18., 2022. 10. 20., 2022. 11. 11.에 역시 업무를 수행한 것으로 보임에도 이 또한 직원 출근부에는 반영되어 있지 않은 점 등에 비추어 볼 때, 가공된 자료인 위 직원 출근부의 기재를 그대로 신뢰하기는 어렵다.

그리고 출입관리시스템 내역(갑 제11호증)에 따르면 E는 주말 중 대체로 하루만 사무실에 출근하였던 것으로 보이고, 출근 시각 또한 오후 12:13, 13:01, 15:06, 16:10 등 오후 시간대에 불규칙적으로 출근하는 경우가 잦았으며, 더욱이 퇴근 시각은 확인되지 않는다. 또한, 원고가 E의 주말근무 기록이라고 제출한 증거(갑 제10, 12, 13호증 등)에 의하더라도 하루에 1회 정도 원고의 임원진들과 메시지를 주고받거나 직원에게 이메일을 전송한 내역에 불과하여, 원고가 제출한 자료들만으로는 E의 구체적인 주말 근무 양태와 소정근로시간을 알기 어렵다.

그러나 한편, 직원 출근부나 출입관리시스템 내역상으로는 E가 출근을 한 것으로 기재되어 있지 않은 날 중에서도 E가 원고 직원들에게 업무 메시지를 남기거나 원고 대표이사와 업무 연락을 주고받은 날도 존재하기는 하는 점을 아울러 고려하면, 출입관리시스템 내역이나 원고가 제출한 E의 주말근무 기록이 E의 근무 내역을 그대로 반영하고 있다고 보기도 어려울 뿐만 아니라, E가 특정 일자에 업무와 관련하여 대화를 주고받은 내역을 가지고 E가 해당 일자에만 근무를 하였다고 볼 수도 없다고 판단된다.

따라서 이 사건 산정기간 중 E의 근로일수는 결국 E와 원고 사이의 근로계약의 내용과 그 해석에 기초하여 산정하는 것이 타당하다. 구체적으로 살펴보면, E는 당초 2022. 4. 1. 자 근로계약서에서 소정근로시간은 1일 8시간(휴게시간 1시간 제외), 근무일은 '매주 월요일부터 금요일까지 5일 근무, 매주 토요일 휴무'를 근무조건으로 정하였다가, 2022. 9. 1. 자 근로계약서에서 근무일을 '주말(토, 일) 필수 근무, 주 40시간 자율근무제'로 변경하였음은 앞서 본 바와 같은데, 근로계약의 주된 내용인 '근무일'을 변경하였음에도 E의 급여에는 변동이 없었다. 이처럼 원고와 E가 2022. 9. 1.자 근로계약서를 작성하여 토요일과 일요일에 필수적으로 근무하기로 하는 것으로 종전 근로계약의 내용을 변경하였음에도 종전과 마찬가지로 주 40시간 근무를 하고 급여도 종전과 동일하게 지급하기로 한 점에다가, 앞서 본 바와 같이 'E가 주말에는 필수적으로 근무하고 평일에 3일 정도를 반드시 채워놓는 식으로 주 40시간의 근무시간을 지켰다'는 취지의 원고의 노동위원회에서의 진술을 아울러 고려하여 보면, 원고와 E는 2022. 9. 1. 자 근로계약서 작성을 통해 E의 근무일을 토요일과 일요일 이틀만으로 국한하는 것으로 근로계약의 내용을 변경한 것이 아니라, 토요일과 일요일에는 필수적으로 근무를 하되 다만 종전 근로계약과 마찬가지로 주 40시간의 근무 시간을 지키기 위해서 적어도 3일은 평일에도 근무를 하여야 함을 전제로 근로계약을 변경하였다고 해석된다.

다만 원고의 사업 종류나 E의 직책 특성상 E의 근무는 반드시 원고의 사무실에 실제로 출근하여 이루어진 것으로 보기는 어렵고, 상황에 따라 사무실 출근이나 외근 또는 재택근무 등의 형태로 유연하게 이루어졌던 것으로 보인다.

결국, 위와 같이 이 사건 산정기간 동안 원고의 가동일수를 31일로 보고 E의 근무일을 주말 이틀과 평일 3일로 볼 경우, 산정기간 동안 원고가 사용한 연인원은 원고가 주장한 연인원 123명에다가, E의 평일 3일 근무를 반영하여 추가되는 인 원인 8명(2022. 10. 17.~2022. 10. 21. 중 1일, 2022. 10. 24.~2022. 10. 28. 중 1일, 2022. 10. 31.~2022. 11. 4. 중 2일, 2022. 11. 7.~2022. 11. 11. 중 3일, 2022. 11. 14.~2022. 11. 15. 중 1일)을 더하여 총 131명이 되고, 산정기간 동안 원고가 사용한 상시 근로자수는 4.22명(= 근로자 연인원 131명 ÷ 가동일수 31일, 소수점 둘째자리 미만 버림)이 된다. 다만, 같은 기간에 속하는 일(日)별로 근로자 수를 파악하였을 때 근로자 수가 5명에 미달한 일수가 총 14일(= 산정기간 중 토요일과 일요일 총 9일 + 2022. 10. 31.~2022. 11. 4. 중 2일 + 2022. 11. 7.~2022. 11. 11. 중 2일 + 2022. 11. 14.~2022. 11. 15. 중 1일)로, 가동일수 31일의 2분의 1 미만에 해당한다. 따라서 원고는 근로기준법 시행령 제7조의2 제1항, 제2항 제1호에 따라 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장에 해당한다(구체적인 산정내역은 별지3 표 기재 참조).

참가인에 대한 본채용 거부 사유 및 절차가 정당한지 여부

관련 법리

구체적 판단

앞서 인정한 사실 및 앞서 든 증거와 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 참가인이 원고와 사이에 작성한 이 사건 근로계약서 제1조에서는 '수습기간 및 근로계약기간'이 2022. 5. 16.부터 시작되는 것으로 정하고 있고, 제1항에서 '계약체결일로부터 최초 6개월간은 근무적합성 등을 판단하기 위한 수습기간으로 한다'고 명시적으로 정하고 있는 점, ② 원고의 인사규정 제9조에서도 직원 채용 시 6개월 이내의 수습기간을 둘 수 있음을 예정하고 있고, 2022. 4.경 채용공고를 하면서 수습기간이 있음을 명시하였던 점, ③ 한편 이 사건 근로계약에서는 '수습기간 종료 후 당사자 간의 명시적인 이견이 없는 경우에는 별도의 계약체결이 없더라도 최초 계약 체결일로부터 1년간의 근로계약을 체결한 것으로 간주한다'고 정하고 있는 점 등을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고와 참가인은 계약체결일인 2022. 5. 16.부터 1년간의 기간의 정함이 있는 근로계약을 체결하면서 최초의 6개월을 시용기간으로 정한 시용근로계약을 체결하였다고 봄이 타당하다.

그렇다면 이 사건 본채용 거부의 사유와 절차가 정당한지에 관하여 살피건대, 앞서 인정한 사실 및 앞서 든 증거와 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 위 법리에 비추어 보면, 원고가 참가인에 대하여 본 근로계약 체결을 거부한 데 사회통념상 객관적이고 합리적인 이유가 인정된다고 보기 어렵고, 이 사건본채용 거부에는 근로기준법 제27조를 위반한 절차상 하자도 존재한다.

원고는 참가인과의 본 근로계약 체결을 거부한 사유로서 참가인이 원고의 다른 직원과 불화를 일으키고 상사의 지시를 무시하는 등 반복적으로 사내 질서를 어지럽게 하였다는 사정을 들고 있다. 그러나 갑 제5호증의 1, 2 등의 기재만으로는 위와 같은 사정이 존재하였다고 인정하기 어렵고, 달리 원고의 주장을 뒷받침할 객관적이고 구체적인 자료는 확인되지 않는다.

앞서 인정사실에서 자세히 살펴본 바와 같이, E는 2022. 10. 21. 참가인에게 '경영악화로 감원을 결정하였으니 권고사직 처분을 하고자 한다'는 이메일을 보냈고, 이에 대하여 참가인이 같은 날 권고사직을 받아들이기 어렵다는 회신을 한 것 이외에도 2022. 10. 22. E에게 '권고사직 사유가 불합리하고, 실질적으로 강요에 의한 사직서 제출이며, 원고 대표이사가 해고 절차를 진행하고 있지 않아 적법하지 않고, 서면으로 해고사유를 알려주지 않아 부당하다'는 등의 구체적인 사유를 들어 재차 이의를 제기한 바 있다. 이에 대하여 E는 "저희 또한 노무사와 변호사의 도움을 받아 적법한 절차에 따라 진행할 것이며, 참가인도 추가 절차 진행하시길 권고드립니다."라고 회신하였을 뿐이다.

위 법리에서 본 바와 같이 시용기간 중인 근로자에 대하여 본 근로계약 체결을 거부하는 경우 근로기준법 제27조 규정이 정한 바에 따라 구체적이고 실질적인 거부사유를 서면으로 통지하여야 한다. 그러나 E는 2022. 10. 25. 참가인에게 "근로계약서에 의거하여 11월 15일 부로 수습기간 만료와 함께 계약 종료 안내드립니다."라는 이메일을 보냄으로써 원고가 참가인과의 본 근로계약 체결을 거부한다는 의사를 통지하였는바, 이는 참가인에게 단순히 '시용기간의 만료로 본 근로계약 체결을 거부한다'는 취지로만 통지한 것에 불과하고, 달리 원고는 참가인으로 하여금 그 거부사유를 파악하여 대처할 수 있을 정도의 구체적 · 실질적인 거부사유를 서면으로 통지하지 않았다.

소결론