서울행정법원 2025. 2. 14. 선고 2023구합78446 판결

원고 주장의 요지

계약의 체결 경위 및 체결 당시 당사자 의사를 고려할 때, 참가인 B, C은 자신들이 운영하는 주식회사 H(이하 ‘H’이라 한다)을 통해 F과 업무위탁계약을 체결하였으므로, 위 참가인들은 근로자에 해당하지 않는다. 또한, 참가인 B, C의 업무 형태 등 계약의 실질을 고려하더라도 위 참가인들은 근로자에 해당하지 않는다. 설령 참가인 B, C이 근로자에 해당한다고 가정하더라도, 원고가 아닌 F이 사용자에 해당한다.

상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 해당하는지 여부는 국내에서 사용하는 근로자 수를 기준으로 판단하여야 하는바, 원고는 참가인 D에 대하여 해고를 통보하였을 당시 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 해당하지 않았으므로, 참가인 D에게는 근로기준법상 해고 관련 규정이 적용되지 않는다. 설령 참가인 D에게 근로기준법상 해고 관련 규정이 적용된다고 하더라도, 참가인에 대한 해고 통지는 서면으로 적법하게 이루어졌으며 해고의 합리적인 이유도 존재하므로 해고는 유효하다.

참가인 B, C이 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부

관련 법리 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 참조). 한편 근로자성이 다투어지는 개별 사건에서 근로자에 해당하는지 여부는 개별 근무지에서의 업무형태 등 구체적인 사실관계 및 증명의 정도에 따라 달라질 수밖에 없다. 사실심의 심리 결과 근로자성을 인정하기 어려운 사정들이 밝혀지거나, 근로자성을 증명할 책임이 있는 당사자가 소송과정에서 근로자성을 인정할 수 있는 구체적인 사실을 증명할 증거를 제출하지 않는 등의 경우에는 근로자성이 부정될 수 있다(대법원 2016. 4. 15. 선고 2015다252891 판결, 대법원 2020. 6. 25. 선고 2020다207864 판결 등 참조).

인정사실

원고 설립 이전 경과 ➀ F은 미국 뉴욕에 본점을 두고 미국 로스엔젤레스, 벨기에 브뤼셀, 중국 베이징 등 세계 각국에 갤러리를 두어 예술작품 수출입, 구매, 판매 및 전시업 등을 영위하고 있다. F은 2019. 11. 23. 참가인 B에게 F의 어소시에이트 디렉터(Associate Director) 자리를 제안한다는 내용의 오퍼레터를 보냈다. 참가인 B은 2020. 6. 8. I(I, 이하 ‘I’이라 한다)이라는 상호의 개인 사업을 개업하고, 2020. 7. 9. 개인사업자등록을 하였다. 참가인 B, C은 2021. 1. 28. 미술품 중개 및 서비스업, 미술품 판매업, 미술품 관련 수출입업, 미술품 관련 컨설팅업을 목적으로 하는 H이라는 상호의 법인을 설립하고, 참가인 B이 사내이사, 참가인 C이 대표이사로 취임하였으며, 참가인 B, C의 아버지인 J이 감사로 취임하였다. 참가인 B, C은 자체적으로 H 법인 예술작품 컬렉션 리스트를 작성하였다. 참가인 B은 2021. 3. 8. F 재무 디렉터(Financial Director) K에게 ‘가족의 세금문제로 인해 사업장 주소를 가족이 소유한 빌딩 사무실로 옮겼다. 회사의 상호와 계좌번호가 변경되었다. 이제부터는 인건비(salary)와 수수료(commission) 청구서는 여기서만 발행될 것이다. 기존에 청구서를 발행하던 I은 폐업하였다’는 내용의 이메일을 보냈다. F의 K는 2021. 8. 11. 참가인 C에게 ‘원고의 매니징 디렉터(Managing Director) 자리를 제안한다’는 내용의 오퍼레터를 보냈고, 참가인 C은 2021. 8. 13. ‘원고의 매니징 디렉터 자리를 공식적으로 승낙한다’는 취지의 회신을 하면서 ‘언제 연봉을 인상하거나 연봉협상을 하는지, 그리고 근무 시작일이 언제인지’ 등에 관하여 문의하였다. 이에 대해 K는 ‘내일 오전 통화에서 관련 질문에 답변하겠다’고 회신하였다. 참가인 C은 F의 국내 법인으로 설립될 원고가 사무실과 서울 갤러리(이하 ‘이 사건 갤러리’라 한다)로 사용할 서울 강남구 L 소재 지하 1층 지상 3층 규모의 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)에 관한 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 주선하였다. 2021. 8. 18. 체결된 이 사건 임대차계약에는 F을 임차인으로 하되 향후 국내 법인인 원고가 설립되면 임차인을 원고로 변경하기로 하는 특약사항과, 원고의 매니징 디렉터인 참가인 C이 임차보증인으로서 이 사건 임대차계약을 체결하되 원고의 설립이 완료되면 임차보증인의 보증책임이 소멸한다는 내용이 포함되어 있다. F과 참가인 B은 2021. 9. 말경 참가인 B이 원고 설립 후 원고의 대표이사로 취임하는 것에 관하여 논의를 진행하였다. 참가인 C은 2021. 10. 4. F의 M에게 ‘참가인 C 본인이 아닌 참가인 B을 원고의 대표이사로 결정한 것과, 이를 자신에게 제대로 알리지 않은 것’에 대하여 강한 유감을 표하는 내용의 문자메시지를 보냈다.

원고 설립 이후 경과 ➀ 원고는 2021. 11. 17. N를 대표이사로 선임하고 F의 대표자인 O과 그 파트너인 P을 이사로 각 선임하여 국내 법인으로 설립되었다. 그리고 원고는 2021. 11. 25. 외국인투자 촉진법에 따라 F이 100% 투자하는 것으로 하고 ‘예술 작품의 수출입, 구매, 판매 및 전시업’을 신고사업으로 하여 외국인투자기업 등록을 마쳤다. N 대표이사는 2021. 12. 3. 참가인 B, C과 연락을 취하여 이 사건 임대차계약의 계약당사자 승계와 작품의 항공화물운송 등에 관하여 논의를 하는 한편, K에게 참가인 B, C의 고용 문제와 관련하여 ‘참가인 B은 만약 가능하다면 원고 회사에 직접 고용되지 않고 용역업체(service provider)로서 원고 회사와 일하고 싶다고 하였다. 참가인 B, C에게는 이것이 어떤 법적 이슈가 있을지 확실하지 않고, 일단 K와 상의해보아야 한다고 말해주었다. 두 방안은 각기 장점과 단점이 있으므로, 내부적인 논의가 선행되어야 한다고 본다’는 내용으로 이메일을 보냈다. K는 2021. 12. 3. F의 담당자인 Q과 M에게 위 이메일을 전달하면서 ‘참가인 B, C이 제안한 채용 관련 시나리오는 다소 우려스럽다. 논의가 필요하다’는 내용의 이메일을 보냈다. M는 2021. 12. 6. Q에게 이메일을 보내어 참가인 B, C과의 줌 미팅에 앞서 어떠한 내용으로 전달해야 할지에 관하여 논의가 필요함을 알리면서, ‘K와 나는 두 사람(참가인 B, C)이 용역업체로서가 아닌 원고의 직원으로 근무하는 방식이어야 한다고 생각한다. 당연히, 그들을 직원으로 고용하게 되면 그들의 영업 활동에 대한 통제 권한이 더 커지기 때문에 그들은 F을 위해서만 일할 수 있다. 또한, 그들은 서울에서 F을 대표하고 있기 때문에 그들을 용역업체가 아닌 직원으로 고용하여야 한다’는 의견을 밝히고, 참가인 B, C과 예정된 줌 미팅에서 ‘F에서 용역업체가 아닌 직원으로 일할 것’을 언급해야 한다고 안내하였다. K는 2022. 1. 5. 국내 자문변호사인 R에게 ‘참가인 B, C은 검토를 위해 자신들의 변호사에게 근로계약서를 전달했다. 몇 차례의 논의 끝에 그들은 외부 용역업체로서가 아닌 원고의 직원으로 일하는 것에는 동의했으나, 급여는 F이 직접 참가인 B의 회사에게 지급하는 방식을 원한다. 우리에게는 이것이 이상한 계약 방식이라고 보이는데, 그들의 변호사는 아무런 문제없다고 한다. 우리는 한국의 노동법에 대해 잘 알지 못하니, 이것이 정말로 문제없는 방식인지 조언해주셨으면 한다. 또한, 참가인 B, C의 변호사와 직접 이야기를 나눠서 세부 사항을 검토하고 참가인 B, C과의 계약을 완료하는 것이 가장 좋다고 생각한다’는 내용의 이메일을 보냈다. 이에 대하여 R은 같은 날 K에게 ‘참가인 B, C이 제안한 방식에 대한 의문은 타당하고, 두 사람의 제안은 F과 원고에게 피해를 주게 될 것이다. 가령 이와 같은 방식은 세법 측면에서 뿐만 아니라 노동법적 측면(한국의 근로기준법상 임금은 원칙적으로 해당 근로자에게 직접 지급되어야 함)에서도 문제를 야기할 수 있다고 판단된다. 지금과 같이 참가인 B, C이 본인들의 회사를 가지고 있는 상황에서는, 해당 회사와 에이전시 계약을 체결하는 방안을 고려해야 된다고 생각한다. 이는 명확하고, 모호하지 않으며 간단한 법적 해결책이 될 것이다. 그들은 돈을 지급받고 S 갤러리는 법적 문제나 세금 문제없이 운영될 수 있는 법적 장치를 갖추게 될 것이다’라는 내용으로 자문하였다. M는 2022. 1. 6. 참가인 B, C에게 ‘귀하들의 회사인 H을 통해 급여를 지급받는 형태로 원고와 고용계약을 체결하자는 귀하들의 제안에 대하여 Q, K와 논의하였다. 변호사 및 회계사와 논의해본 결과 몇 가지 의문사항이 있어서, 진행하기에 앞서 모든 것을 명확하게 하고자 한다. 저희는 귀하의 변호사가 S 갤러리의 한국 내 변호사와 연락하여 논의해야 한다는 데에 동의한다’는 내용의 이메일을 보내며 국내 자문변호사인 R의 연락처를 전달하였다. 이에 대하여 참가인 C은 2022. 1. 7. M에게 ‘관련하여 연락주셔서 너무 기쁘고, 새로 설립된 원고와 고용계약을 체결하고자 한다. 참가인 B, C은 우리 모두를 위하여 가장 좋은 방향으로 보다 더 잘 협업할 수 있도록 하는 것을 가장 우선시한다. 우리는 물론 우리 모두가 안전하도록 모든 계약 조건이 적법하기를 바란다. 우리의 자문 변호사를 R에게 연결해주겠다’는 내용으로 회신하였다. 참가인 B은 2022. 3. 17. R 및 같은 법무법인 소속 한국변호사에게 이메일을 보내어 ‘저와 참가인 C의 원고와의 고용계약과 관련하여 T 변호사를 연결해드린다. 본사 (F) 통해서 이야기 들으셨겠지만 저희는 기존 뉴욕 본사(F)와 일해왔던 것처럼 H이라는 법인을 통해 업무위탁계약을 맺는 형태로 일하고 싶다. 저희 변호사와 상의했을 때 원고와 이렇게 계약하는 것이 원고에게도 문제가 없다고 했는데, 조율해서 최대한 빨리 고용 관련 이슈를 깔끔하게 정리해서 저희 둘 뿐만 아니라 이제 4월 7일로 확정된 서울지점 오프닝 날짜에 앞서 저희 어시스턴트들의 고용계약 문제도 해결하고 싶다’는 내용과 함께 자신들의 자문 변호사 연락처를 전달하였다. 참가인 B, C은 원고 설립 이후로도 H 명의로 매월 F에 ‘Monthly Consulting: U’ 및 ‘Monthly Consulting: B’ 명목으로 각 9,020.83 달러(세금 포함)를 청구하였고, 이와 같은 월별 컨설팅 비용은 H 계좌로 직접 지급받았다. 11 위 월별 컨설팅 비용과는 별도로, H은 F에 ‘V 서울 방문 지출 비용’, ‘고객 응대비용’, ‘2021년 지출 비용’ 등의 명목으로 업무 수행 과정에서 지출한 비용을 청구하여 H 계좌로 직접 지급받았다. 12 참가인 C이 2022. 10.경 뉴욕 출장을 가 있는 동안 갤러리의 신용카드를 사용하게 해달라는 참가인 B의 요청에 대하여, F은 2022. 10. 14.경 ‘저희는 갤러리의 직원으로 급여를 받지 않는 사람에게는 갤러리의 신용카드를 제공할 수 없다. 현재 두 분은 별도로 사업을 하면서 저희로부터 컨설턴트로서 비용을 지급받고 있다. 따라서 컨설턴트로서 청구할 것이 있다면 승인된 비용(영수증 포함)이 포함된 청구서를 적시에 당사에 제출하셔야 한다’고 답변하고 갤러리의 신용카드 제공을 거절하였다.

계약관계 종료 통보 경위 및 그 이후 경과 ➀ 참가인 D는 2022. 10. 11. 원고와 사이에 계약기간을 2022. 10. 12.부터 1년으로 정하고 처음 3개월은 시용기간으로 하는 내용의 근로계약을 체결하고 원고의 전시 및 행사 관리 담당자(Coordinator)로 근무하였다. 참가인 B은 2022. 11. 초순경 F 담당자에게 참가인 B, C과 당시 인턴으로 근무하던 W가 코로나 19에 확진되었다고 알렸고, F은 2022. 11. 8.부터 2022. 11. 14.까지 이 사건 갤러리를 휴관하였다. 그후 참가인 B은 F 담당자에게 성동구청장 명의로 된 2022. 11. 15.자 코로나 19 격리통지서를 제출하였다. F은 2022. 11. 24.경 참가인 B이 제출한 코로나 19 격리통지서상 직인이 서로 다른 점 등을 보아 문서가 위조되었다는 의심이 들어 사실관계를 확인하였고, 참가인 B은 F 담당자에게 본인이 코로나 19 격리통지서를 위조하였음을 알렸다. F은 2022. 11. 24. 참가인 C과의 온라인 회의를 통해 참가인 C에게 계약관계 종료를 구두로 통보하였고, 2022. 11. 29. W와 온라인 회의를 통해 W에게 해고를 구두로 통보하였으며, 2022. 11. 30. H과의 계약을 전부 해지하고, 참가인 B에게 계약관계 종료를 구두로 통보하였다. F은 참가인 D에게 참가인 B, C과 W가 원고의 프런트 데스크 너머로 출입하지 못하게 할 것을 지시하였다. 그러나 참가인 D는 2022. 12. 3. 참가인 B, C과 W를 원고의 프런트 데스크 근처에 출입하게 하였다. 원고는 2022. 12. 6. 참가인 D에게 ‘근로계약서 제4조 세 번째 문장에 따라 원고와의 근로계약을 2022. 12. 6.자로 해지함을 알려드린다’는 내용의 해고통지서를 보냈다. 참가인 B, C은 2022. 12. 16. 미술품 중개 및 판매업, 미술품 보관 및 운송 관련 서비스업 등을 목적으로 하는 ‘X 유한회사(X)’(2023. 4. 29. ‘유한회사 Y(Y)’로 상호를 변경하였다)라는 상호의 법인을 설립하고, 참가인 B이 이사, 참가인 C이 대표이사로 취임하였다. 한편 참가인 D와 W는 2023. 2. 1. X 유한회사에서 고용보험 피보험자격을 취득하였다. 다툼 없는 사실, 갑 제4 내지 49호증, 을가 제3 내지 26호증, 을나 제1, 2, 4, 6 내지 9호증의 각 기재 또는 영상(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함), 변론 전체의 취지 3) 구체적 판단 위 인정사실과 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음의 사실 내지 사정들을 위 법리에 따라 살펴보면, 참가인 B, C은 H과 F 및 원고 사이의 업무위탁계약에 따라 H 소속 컨설턴트로서 용역을 제공하는 지위에 있었다고 봄이 타당하고, 이와 달리 참가인 B, C이 원고와 근로계약을 체결하고 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 원고에게 근로를 제공한 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 인정하기는 어렵다. 원고의 이 부분 주장은 이유 있다.

참가인 B, C과 F 또는 원고 사이에는 계약에 관한 처분문서가 작성된 바가 없다. 다만 앞서 인정사실에서 살펴본 바와 같이 F이 국내에 자회사로 원고 법인을 설립하고 이 사건 갤러리를 개관하여 운영하는 데 있어 참가인 B, C이 F 및 원고에 일정한 용역을 제공하고 F으로부터 급부를 수령한 일련의 법률행위가 존재할 뿐이다. 따라서 그와 같은 법률행위가 이루어진 동기와 경위, 당사자가 법률행위를 통하여 달성하려는 목적과 진정한 의사, 거래와 관행 등을 종합적으로 고려하여 당사자의 의사를 해석함으로써 어떠한 내용의 계약에 관하여 당사자 사이에 의사의 합치가 있었는지를 살펴보아야 한다.

F의 국내 법인인 원고가 설립되기 전 F은 당초 참가인 B을 통하여 국내에 F의 미술품을 수입하고 판매하였다. 참가인 B은 2020. 6. 8. I을 개업하고 2020. 7. 9. 개인사업자 등록을 하였는데, 이와 관련하여 참가인 B은 당시 F의 미술품을 국내로 반입하기 위해서는 사업자 명의가 필요하여 I이라는 상호로 개인사업자 등록을 하였다고 설명하고 있고, F이 2020. 11. 초경 ‘Z’에 참여한 사실이 이를 뒷받침한다. 참가인 B이 개인사업자 자격으로 I으로 운영할 당시에는 I 명의로 F에 비용을 청구해오다가, 2021. 1. H을 설립한 이후에는 법인인 H을 통하여 작품을 수입 내지 판매하고 F에 비용을 청구하였다.

F은, 국내에 자회사로 원고 회사를 설립하는 것을 본격적으로 추진한 2021. 8.경 참가인 C에게 향후 설립될 원고 회사의 매니징 디렉터를 제안하였다. 참가인 C은 이를 승낙하고 며칠 뒤인 2021. 8. 18. 이 사건 건물에 관한 임대차계약의 체결을 원고의 매니징 디렉터 지위에서 주선하고 임차보증인의 지위에서 일종의 인적 담보를 제공하는 등 국내에서 원고 설립을 위한 업무를 진행하였다.

그 밖에도 F은 원고를 설립하기 위한 준비 과정에서 2021. 9. 2.경 ‘F이 서울에 새로운 갤러리를 개관한다’는 내용의 홍보 이메일에 ‘디렉터인 참가인 B과 최근 매니징 디렉터로 갤러리에 입사한 참가인 C이 이 사건 갤러리를 관리할 예정’이라고 안내하기도 하였다. 또한 K는 2021. 9. 8. 국내 자문 변호사인 R에게 ‘공식적으로 한국에 이 사건 갤러리를 개관했다. 이제 회사 설립과 계좌 개설을 진행해야 한다. 이 이메일에 참가인 B, C을 포함했다. 이들이 우리의 한국 팀이고, 참가인 C은 다른 업무에 더하여 이러한 행정적인 업무를 처리할 예정이다’라며 참가인 B, C을 ‘한국 팀’ 내지 ‘서울 팀’으로 소개하기도 하였으며, F의 레지스트라 담당자(Chief Registrar)인 AA은 2021. 10. 22. 참가인 B, C에게 레지스트라와 행정 업무 교육을 위한 화상 회의에 참석하도록 하기도 하였다.

위와 같이 F이 참가인 B, C을 통하여 서울에 이 사건 갤러리를 개관하고 국내 법인으로 원고 회사를 설립하기 위한 준비 업무를 진행한 사정이 인정된다. 그렇다면 원고 회사가 법인으로 설립된 이후의 참가인 B, C의 법적 지위를 살펴볼 필요가 있는바, F은 원고 회사 설립을 앞둔 2021. 9. 말경 참가인 B에게 원고의 대표이사직을 제안하였고 실제로 참가인 B이 F의 국내 자문 변호사에게 대표이사 취임 등기를 위해 필요한 주민등록초본을 보내기도 하였던 점, 이에 대하여 그에 앞서 2021. 8.경 F으로부터 원고 회사의 매니징 디렉터를 제안받고 이를 승낙하여 원고 회사 설립 및 이 사건 갤러리 개관 관련 행정 업무를 수행해온 참가인 C이 강하게 반발하기도 하였던 점 등으로 미루어 보면, F은 당초 원고 회사가 국내에 설립되면 참가인 B이나 참가인 C을 원고 회사의 경영진으로 선임하는 것을 염두에 두고 이들을 통해 원고 설립 업무를 추진해왔던 것으로 볼 수 있고, 참가인 B이나 참가인 C 또한 당초에는 대표이사 등 임원직을 수락하고자 하였거나 원고 설립 후 자신이 대표이사가 되는 것을 암묵적인 전제로 인식하고 원고 설립 업무를 수행해왔음을 알 수 있다.

그러나 결국 참가인 B, C 모두 원고의 대표이사직을 거절하였다는 사실은 다툼이 없다. 이에 원고는 2021. 11. 17. N를 원고 회사의 대표이사로 선임하여 설립되었고, F의 대표자인 O과 그 파트너인 P이 이사로 등기를 마쳤다. 취임 후 N는 이 사건 임대차계약의 계약 당사자 승계 업무 등을 처리하는 한편 국내 업무 처리와 관련하여 F과 업무 연락을 주고받으며 원고 회사의 대표이사로서의 업무를 수행하였다.

참가인 B, C이 원고 회사의 대표이사직을 거절하여 경영진으로 참여하지 않게 됨에 따라, 향후 계약 방식을 어떻게 할 것인지에 관하여 양 당사자 사이에 진행된 논의를 살펴볼 필요가 있다. 앞서 인정사실에서 자세히 살펴본 바와 같이, N는 2021. 12. 3. F의 K에게 ‘참가인 B, C이 만약 가능하다면 원고 회사에 직접 고용되지 않고 용역업체(service provider)로서 원고 회사와 일하고 싶다고 하였다’는 점을 알리면서 이에 관한 논의가 필요함을 알린 점, 이에 따라 K는 F의 담당자들에게 위 이메일을 전달하면서 참가인 B, C이 제안한 채용 관련 시나리오, 즉 원고 회사에 직접 고용되는 형태가 아닌 용역업체로서 일하는 방식에 대한 우려를 표한 점, F의 M 또한 2021. 12. 6. Q에게 ‘용역업체로서가 아닌 원고의 직원으로서 일할 것’을 참가인 B, C과 예정된 화상 회의에서 언급하여야 한다고 지시한 점 등에 비추어 보면, 원고 회사의 설립 후 어떠한 형태의 계약을 체결할 것인지와 관련하여 참가인 B, C은 원고 회사의 대표이사에게 원고 회사에 직접 고용되는 형태가 아닌 용역업체로서의 업무위탁 계약관계를 희망한다는 의사를 표명한 반면, F은 당초 참가인 B, C과 사이에 원고의 직원으로서 근로계약을 체결하여야 한다는 입장이었음을 알 수 있다. 특히 2022. 1. 초경의 논의를 살펴보면, F이 한국 내 자문 변호사와 주고받은 2022. 1. 5.자 이메일 내용에 비추어 볼 때 F 측이 참가인 B, C에게 근로계약서를 제시하였던 것으로 보이고, 이에 대해 참가인 B, C은 자신들의 변호사를 통해 근로계약서를 검토하기로 하는 한편, F 측의 계약안인 ‘원고와 근로계약을 체결하고 원고의 직원으로 근무하는 방식’에 대해서는 합의할 수 있다는 입장을 취하면서도 여전히 급여는 H에 직접 지급해줄 것을 요구하였음을 알 수 있다. F 담당자는 참가인 B, C이 요구하는 위와 같은 계약 방식에 대하여 “이상한 계약(odd arrangement)”이라고 표현하며 법률적으로 문제가 될 소지에 대해 상당한 우려를 가지고 있었던 것으로 보이고, 이에 한국 내 자문 변호사에게 법률자문을 구하기도 하였다. 실제로 국내 자문 변호사는 참가인 B, C이 원하는 계약 방식은 한국 내에서 세법적으로나 노동법적으로나 문제의 소지가 크다는 점을 지적하면서 차라리 H과 직접 계약 당사자로 하여 에이전시 계약을 체결하는 방식이 법률적으로 더 간명하고 문제의 소지를 없앨 수 있다는 취지로 자문한 사실, 이에 F은 이와 같은 내부적 법률 검토를 거쳐 참가인 B, C이 제안한 계약 방식에 관해 양측 변호사들 사이에서 논의를 진행하고자 하였고, 참가인 B, C도 자신들의 변호사를 연결해주겠다고 답변한 사실은 앞서 본 바와 같다. 이와 같이 원고 설립 이후로도 H을 통해 컨설팅 비용 명목으로 보수를 지급받으면서 근로계약관계의 실질도 인정해달라는 참가인 B, C의 요구에 대하여, F과 원고는 내부 법률 검토를 거쳐 국내 세법 및 노동법상 문제가 발생할 소지가 있음을 인식하고, 참가인 B, C과의 근로계약관계이든 H과의 에이전시 계약이든 결국 어느 방식으로든 계약의 형식과 실질을 일치시키고자 하였음을 알 수 있다. 따라서 F이나 원고로서는 만일 H에 직접 보수를 지급하는 방식의 업무위탁 계약관계를 취하게 된다면 참가인 B, C과의 근로계약관계는 성립하지 않는 것이라고 인식하였다고 보이고, 이와 달리 원고 설립 이후로도 보수 지급 방식 및 상대방과 상관없이 원고가 참가인 B, C과 실제로는 근로계약관계를 체결하기로 한다는 점에 대한 의사의 합치가 있었다고 보이지는 않는다.

이후 참가인 B은 2022. 3. 17. F 및 원고의 국내 자문 변호사에게 ‘F 통해서 들으셨겠지만 종전에 F과 해오던 것과 같이 H을 통해 원고와 업무위탁계약을 맺는 형태로 일하고 싶다’며 원고와 업무위탁계약을 체결하고자 한다는 의사를 밝혔다. 이처럼 참가인 B, C 스스로도 자신들이 원하는 계약 방식, 즉 원고를 위해 업무를 수행하면서 보수를 H이 지급받는 방식을 ‘업무위탁계약’이라고 규정하며 원고와 업무위탁계약을 맺는 방식으로 일하고 싶다고 한 것은, 앞서 본 바와 같이 계약의 형식과 실질을 일치시키는 것에 관한 일련의 논의가 진행된 맥락에서 이해될 수 있다.

실제로 참가인 B, C은 원고 설립 이후의 계약관계에 관한 F 측과의 논의 이후로도 참가인 B, C이 원하던 대로 H 명의로 월별 컨설팅 비용(청구 항목 자체가 “Monthly Consulting: U”, “Monthly Consulting: B”이다)과 업무 수행 지출 비용 등을 F에 청구하였고 H 계좌로 비용을 지급받았는바, 이는 참가인 B이 2022. 3. 17.자 이메일에서 언급한 ‘원고와의 업무위탁계약’에 따른 것으로 볼 수 있다.

또한 참가인 B의 설명에 의하더라도 F의 지시에 따라 국내 법인이 설립되기 전까지 한시적으로 F의 미술품을 반입·수입하기 위한 목적에서 참가인 B이 우선 I으로 개인사업자 등록을 하여 수입 등을 진행하였고, 이후 개인사업자 대비 세제상 혜택이 있는 H을 설립하게 되었다는 것이다.<각주1> 그러나 F의 국내 법인인 원고가 국내에 설립된 이후에도 여전히 H을 통하여 보수를 지급받는 계약관계를 요구한 것은 오히려 참가인 B, C이고(반면 F이 원고와의 근로계약 체결을 제안하였음은 앞서 본 바와 같다), 이처럼 참가인 B, C이 여전히 F과의 계약관계에서 H을 활용하여 보수를 지급받고 세제상 혜택도 받고자 하면서도 한편으로는 자신들이 F 또는 원고와 근로계약관계에 있다며 근로자로서의 지위도 함께 주장하는 것은 다소 모순된 측면이 있다.

참가인 B, C이 F과 원고로부터 사용자로서의 지휘·감독을 받았다는 취지로 주장하며 들고 있는 여러 사정들은 F과 원고가 위임인으로서 업무상 협조요청을 한 데 따른 것으로 볼 수도 있다. 즉, F이 보유한 작품의 가격을 책정하고 국내로 수입하며, 국내 고객에게 인도하거나 전시를 개최하고, 보유 작품을 관리하는 등 참가인 B, C이 H을 통해 수행하는 업무의 특성상 원고 및 그 모회사(해외 본사)인 F과의 협업과 구체적인 업무 요청이 필요하다는 사정도 인정되므로, 그 자체만으로는 이것이 사용자로서의 지휘·감독에 해당한다고 단정하기 어렵다. 반면 원고가 사용자로서 참가인 B, C의 출근 시간 및 퇴근 시간 준수 여부, 자리 이석 여부 등에 관한 근태관리를 하였다거나, 취업규칙이나 인사규정, 복무규정 등을 정하여 참가인 B, C에게 적용하고 그 위반 사항에 대해 사용자로서 징계 등의 인사권한을 행사하였다는 사정은 보이지 않는다.

참가인 B, C은 H에서 자체적으로 컬렉션을 구축하고 있었고, 원고 설립 이후인 2021. 12. 19. AB의 담당자와 사이에 2022년도 AB의 사업 목표, 컬렉션 전략, 교육 등의 업무진행 상태와 H에 대한 커미션 지급 문제 등의 미해결 사항 등에 관하여 논의하는 이메일을 주고받았다. 이 법원의 AC 유한회사(이하 ‘AC 법인’이라 한다)에 대한 사실조회 결과에 따르면, 참가인 AD, C은 H을 통해 고객을 AB나 AC 법인에 소개하고 미술품 구매 중개인으로 활동한 사실, 즉 한국 고객들에게 재판매할 목적으로 AB로부터 H 명의로 미술품을 구매하는 리셀러이자 미술품을 고객에게 소개하고 구매를 진행하는 독립적인 아트 어드바이저로 활동하고, AB나 AC 법인으로부터 판매 수수료(sales commissions)를 받은 사실을 인정할 수 있다. 그리고 참가인 AD, C은 F으로부터 계약 종료를 통보받은 직후인 2022. 12. 16. X 유한회사(X, 변경 후 상호: 유한회사 Y)를 설립하였다. 이와 관련하여서도 AC 법인에 대한 위 사실조회 결과에서 ‘참가인 B, C이 2021년 하반기쯤 AB와 거래관계를 시작하였던 것으로 보이고, H의 운영을 중단한 후 이어서 설립한 유한회사 Y가 현재까지 AB와 거래를 계속해왔다’고 회신한 점에 비추어 보면, 참가인 B, C은 H과 유한회사 Y를 통해 AB와 사이에도 리셀러나 아트 어드바이저로 활동하며 매출을 올리고 있었음을 알 수 있다. 이는 참가인 AD, C 스스로도 원고나 F과의 관계가 전속적이라고 인식하지 않았다는 점과, 이들의 전속성에 대한 원고나 F의 지휘·감독이 엄격하지 않았다는 점을 뒷받침한다. 나아가 참가인 B, C으로서는 H을 통하여 다른 갤러리와도 거래를 하는 이상 종속적인 관계에서 원고에게 근로를 제공하는 근로계약을 체결할 수 없었던 것으로 보인다.

한편, 참가인 B, C이 주장하는 바와 같이 최초에 F으로부터 오퍼레터가 제시된 사정이나, 2021. 9.경 직원 비밀유지 서약서 등을 작성한 점, 이 사건 갤러리 개관 홍보 이메일에서 참가인 B, C을 디렉터로 소개한 점 등의 사정은 인정되나, 이는 앞서 살펴본 바와 같이 원고 설립을 앞두고 당초 F은 참가인 B, C을 원고의 대표이사 등 임원으로 선임하고자 하였고, 참가인 B, C이 이를 거절한 이후에는 원고의 직원으로서 이들과 근로계약을 체결하고자 하였던 시점에 이루어진 사정들일 뿐이다. 그러나 이후로도 참가인 B, C이 H을 통한 보수 수령을 지속적으로 요구하고 업무위탁계약을 희망한다는 의사를 밝힘에 따라 근로계약 체결에 관한 의사의 합치가 이루어지지 아니하였으므로, 종전에 위와 같은 사정이 존재하였음에도 불구하고 근로계약관계가 성립하지 않았다는 점은 서로 모순되지 않는다.

참가인 D의 구제신청이 적법한지 여부

관련 법리

근로기준법 제11조는, 근로기준법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용하고(제1항) 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이 법의 일부 규정을 적용할 수 있다(제2항)고 규정하여 ‘상시 사용하는 근로자 수’를 기준으로 근로기준법의 적용 범위를 달리 규율하고 있다. 외국기업이 국내에서 법인이나 영업소 등을 설립하여 사업활동을 영위하며 근로자를 사용하는 국제근로관계에서는 원칙적으로 ‘국내에서 사용하는 근로자 수’를 기준으로 근로기준법이 전면적으로 적용되는 ‘상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장’에 해당하는지 여부를 판단하여야 한다. 그 이유는 다음과 같다.

근로기준법 제11조의 사업 또는 사업장은 근로기준법의 적용 단위로서, 이는 근로조건의 규율, 근로자들 간의 의견 교환 및 협의, 경영상 해고를 비롯한 해고의 정당성 판단 등을 위한 기초 단위가 된다. 따라서 근로관계의 각종 규율이 통일적으로 적용될 수 있는 실질적으로 동일한 경제적, 사회적 활동단위라고 볼 수 있는 경우에 한하여 하나의 사업 또는 사업장을 구성할 수 있으므로, 근로기준법 제11조의 사업 또는 사업장은 대한민국 내에 위치한 사업 또는 사업장을 말한다고 봄이 타당하다.

외국기업이 외국에서 사용하는 근로자에 대하여는 특별한 사정이 없는 한 외국의 노동관계법령이 적용될 뿐이므로, 대한민국 근로기준법이 적용되지 않는 외국에서 사용하는 근로자 수까지 합산하여 근로기준법 제11조 제1항의 ‘상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장’에 해당하는지 여부를 판단할 수는 없다(대법원 2024. 10. 25. 선고 2023두37391 판결 참조).

근로기준법 제11조는, 근로기준법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용하고(제1항) 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이 법의 일부 규정을 적용할 수 있다(제2항)고 규정하여 ‘상시 사용하는 근로자 수’를 기준으로 근로기준법의 적용 범위를 달리 규율하고 있다. 근로기준법의 적용 단위가 되는 같은 법 제11조 제1항의 ‘사업 또는 사업장’이라 함은 경영상의 일체를 이루면서 유기적으로 운영되는 경제

근로기준법 제11조는, 근로기준법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용하고(제1항) 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이 법의 일부 규정을 적용할 수 있다(제2항)고 규정하여 ‘상시 사용하는 근로자 수’를 기준으로 근로기준법의 적용 범위를 달리 규율하고 있다. 근로기준법의 적용 단위가 되는 같은 법 제11조 제1항의 ‘사업 또는 사업장’이라 함은 경영상의 일체를 이루면서 유기적으로 운영되는 경제적, 사회적 활동단위를 의미한다. 법인격의 분리 여부가 독립된 사업 또는 사업장에 해당하는지를 판단하는 우선적인 기준이 되므로 법인격이 다른 기업조직은 특별한 사정이 없는 한 하나의 사업 또는 사업장을 구성할 수 없음이 원칙이다(대법원 2024. 10. 25. 선고 2023두57876 판결 참조).

구체적 판단

앞서 인정한 사실과 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음의 사실과 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 원고 회사는 근로기준법 제11조 제1항의 상시 5명 이상의 근로자를 사용한 사업 또는 사업장에 해당하지 않는다. ➀ 원고 회사는 F이 국내에서 예술 작품의 수출입, 구매, 판매 및 전시 등의 사업활동을 영위하기 위하여 설립한 별개의 법인이므로, 앞서 본 법리를 고려하면 원고 회사가 근로기준법이 전면적으로 적용되는 근로기준법 제11조의 ‘상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장’에 해당하는지 여부는 원칙적으로 ‘국내에서 사용하는 근로자 수’를 기준으로 판단하여야 한다. 참가인 B, C이 원고의 근로자에 해당하지 않음은 앞서 판단한 바와 같으므로, 이들은 원고의 상시근로자 수를 산정하는 데 있어서도 제외되어야 한다. 그렇다면 참가인 D에 대한 상시근로자 수 산정 사유 발생일은 참가인 D가 해고통보를 받은 2022. 12. 6.이므로, 상시근로자 수 산정기간은 2022. 11. 6.부터 2022. 12. 5.까지이고, 위 산정기간 동안 원고의 임금대장을 바탕으로 확인되는 근로자는 총 4명(참가인 D, W, AE, AF)이며, 근로자의 연인원과 가동일수를 표로 정리하면 별지2 ‘상시근로자 수 산정표’와 같다. 원고 회사는 산정기간 동안 일요일과 월요일을 제외하고 가동하였으므로 산정기간 중의 가동 일수는 20일이고, 원고가 사용한 근로자의 연인원은 75명={(4명×15일)+(3명×5일)}이므로, 상시근로자 수는 3.75명(=연인원 75명÷가동일수 20일)이다. 또한 산정기간에 근로자가 5명 미만으로 근무한 일수는 20일로 근로기준법 시행령 제7조의2 제2항 제1호 ‘법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 미만인 경우’에도 해당하지 않는다. 한편, F과 원고는 법인격을 달리하고 있고, 대표이사도 달리하고 있으며, 원고는 국내에서 별도로 직원을 채용하고, 임금, 보험 가입 및 근로소득세 신고 등을 처리한 것으로 보이는 점 등을 종합해 볼 때, F과 원고가 단순한 모자회사 사이의 일반적인 지배종속관계를 넘어 실질적으로 동일한 경제적, 사회적 활동단위로 볼 수 있을 정도의 경영상의 일체성과 유기적 관련성이 인정되는 특별한 사정이 있다고 볼 수도 없다.

근로기준법 시행령 제7조 [별표 1]에 따르면, 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용되는 근로기준법 규정에는 근로기준법 제23조 제1항, 제28조 등이 포함되지 않으므로, 참가인 D에 대한 해고에 관하여 부당해고 구제신청에 관한 규정이 적용되지 않는다. 따라서 참가인 D의 부당해고 구제신청은 부적법하여 각하되어야 한다.

소결 참가인 B, C은 근로기준법상 근로자에 해당한다고 볼 수 없고, 원고는 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장에 해당하지 아니하여 근로기준법 제28조에서 정한 부당해고 구제신청에 관한 규정이 적용되지 아니한다. 이와 다른 전제에서 참가인들에 대한 이 사건 각 해고가 모두 부당하다고 본 이 사건 재심판정은 위법하여 취소되어야 한다.