수원고등법원 2024. 10. 16. 선고 2022나24861 판결

13면 13행의 "원고들은"부터 14행까지를 다음의 내용과 같이 고친다. 『망 J, 망 AE, 망 BC과 별지 원고 명단 순번 10, 31, 55 기재 원고들을 제외한 나머지 원고들(이하 위 망인들과 위 원고들을 구별하지 않고 통틀어 '원고들'이라 한다)은 피고에게 고용되어 택시운전기사로 근무하다 퇴직한 사람들이다(제1심판결 선고 이후 피고의 영업이 양도됨에 따라 당시까지 근무하던 원고들도 2023. 8. 31.자로 퇴직하였다). 망 J는 이 법원 소송 계속 중인 2023. 9. 6., 망 AE은 제1심 소송 계속 중인 2021. 7. 22., 망 BC은 이 법원 소송 계속 중인 2023. 10. 16. 각 사망하였고, 망 J의 상속인인 원고 CO, CP, CQ, 망 AE의 상속인인 원고 CR, CS, CT, 망 BC의 상속인인 원고 CU이 각 소송절차를 수계하였다.』 ○ 17면 첫 번째 글상자 아래 2, 3행의 "체결하였는데,"를 "체결하여 2017년도 임금협정이 2017. 6. 1.부터, 2019년도 임금협정이 2019. 5. 1.부터 각 시행되었는데,"로 고친다.

19면 하 3행의 "원고들은"부터 20면 4행까지를 다음의 내용과 같이 고친다. 『원고들은 2016년 6월경부터 2023년 8월경까지 별지3 표의 원고들이 지급받은 금액란 기재 기본급, 각종 수당 등을 지급받았다. 또한 원고 B(순번 2), BE(순번 57), CL(순번 90)을 제외한 나머지 원고들(이하 '퇴직금 청구 원고들'이라 한다)는 별지5 표의 기지급퇴직금란 기재 퇴직금을 지급받았다.』 ○ 20면 6행의 "2015년부터 2022년"을 "2016년부터 2023년"으로 고치고, 같은 면의 표를 다음의 표와 같이 고친다.

20면 표 아래 1행의 "15호증"을 "15, 20, 24, 27, 34호증, 을 제23 내지 25, 30 내지 33, 37호증"으로 고친다.

21면 6행부터 12행까지를 다음의 내용과 같이 고친다. 『이 사건 노동조합은 이 사건 특례조항 시행 이후 피고와 각 단체협약 및 임금협정을 체결하여 소정근로시간을 종전 임금협정 기준 1일 6시간 40분에서 1일 3시간을 거쳐 2.6시간으로 단축하기로 합의하였으나, 이는 강행규정인 이 사건 특례조항을 잠탈하기 위한 것이어서 무효이므로, 원고들의 1일 소정근로시간은 종전 임금협정에 따라 6시간 40분이다. 선택적으로, 피고는 원고들에게 2016. 6.부터 원고들의 각 퇴직일까지 월 근로일수 전부를 기초로 산정한 최저임금 미달액 및 미지급 퇴직금에 해당하는 별지1 표의 총합계란 기재 각 돈 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있거나, 또는 피고는 원고들에게 2016. 6.부터 원고들의 각 퇴직일까지 월 소정근로일수(2019. 4. 30.까지는 26일, 그다음 날부터는 25일)를 한도로 한 최저임금 미달액과 월 소정근로일수를 초과하여 근로한 날에 대한 연장근로수당 내지 휴일근로수당 및 미지급 퇴직금에 해당하는 별지2 표의 총합계란 기재 각 돈 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.』 ○ 24면 5행과 6행 사이에 다음과 같은 내용을 추가한다. 『피고는 2013년 이후로 2차례 택시요금이 각 인상됨에 따라 원고들의 근로환경이 개선되었으므로, 이 사건 소정근로시간 단축 합의는 근로형태나 운전시간의 변화를 반영한 것이어서 유효하다는 취지로도 주장한다. 살피건대 을 제18호증의 기재에 의하면 피고 소유의 택시가 운행되는 경기도에서 2009. 8. 1., 2013. 10. 19. 및 2019. 5. 4. 택시요금이 각 인상된 사실이 인정되기는 한다. 그러나 2019. 5. 4. 택시요금 인상은 이 사건 소정근로시간 단축 합의가 있었던때로부터 상당한 시간이 경과한 후에 발생한 변화이므로 이 사건에서 고려할 사정이 아니고, 같은 취지에서 2013. 10. 19. 택시요금 인상은 2010년 소정근로시간 단축 합의의 효력을 판단함에 있어 고려할 사항이 아니다. 2010년 소정근로시간 단축합의는 2009. 8. 1. 택시요금 인상과, 2013년 소정근로시간 단축합의는 2013. 10. 19. 택시요금 인상과 각 시간적으로 근접하여 있기는 하나, 택시요금 인상은 소비자물가 및 운송원가 상승, 택시운송사업 경영개선, 택시운전 근로자의 처우개선, 택시운송업 서비스 개선 등 복합적인 원인 및 목적으로 이루어진 것으로서, 택시요금 인상이 택시운전근로자의 근무형태나 운행시간에 실질적으로 변동을 가져올 만한 요소에 해당한다고 보기 어렵다(택시요금이 인상되었다는 사정은 정액사납금제 하에서 근무하는 택시운전근로자들이 사납금을 벌기 위한 근로시간 또는 영업시간의 감소와 관계될 뿐 택시운전근로자의 실제 근로시간 감소로 반드시 이어지는 것은 아니므로, 그러한 사정이 곧 실제 근무형태나 근로시간의 변경을 의미하는 것은 아니다).』 ○ 25면 하 11행과 하 10행 사이에 다음과 같은 내용을 추가한다. 『피고가 이 사건 특례조항을 잠탈할 의사가 없었음을 입증하기 위하여 제출한 증거인 단체교섭회의록(을 제21호증)은 2019년에 있었던 피고와 이 사건 노동조합 사이의 단체교섭에 관한 회의록인데다가, 그 기재에 의하더라도 이 사건 소정근로시간단축 합의 당시 당사자들의 의사를 추단할 적절한 증거가 된다고 보기 어렵다. 을 제27, 28호증의 각 기재에 의하면 피고는 2023년에 이르러 전액관리제를 도입한 것으로 보이나, 이는 이 사건 소정근로시간 단축합의가 있었던 때로부터 상당한 기간이 흐른 이후에 있었던 사정으로서, 이 사건 소정근로시간 단축합의 당시 당사자들의 이 사건 특례조항 잠탈 의사 유무와 관련성을 가진다고 보기 어렵다. 5 피고는 대법원 2024. 1. 4. 선고 2023다237460 판결을 인용하면서 이 사건 소정근로시간 단축합의가 유효하다고 주장하는 것으로 보인다. 그러나 이 사건 소정근로시간 단축합의 직전 소정근로시간 합의에 따른 월 소정근로시간 173.3시간(= 일 6시간 40분 × 26일, 소수점 첫째 자리 미만 버림)을 기준으로 한 시급은 2013년 2,706원(= 468,961원 ÷ 173.3시간, 원 미만 버림), 2017년 3,726원(= 645,720원 ÷ 173.3시간, 원 미만 버림) 등으로 해당 연도별 최저시급에 미달한다. 소정근로시간 단축합의의 유효성이 문제되는 상황에서 당해 월급 합계액을 그 소정근로시간 단축합의 직전의 합의에 따라 정해진 소정근로시간으로 나눈 임금액을 당해 최저임금과 비교하여 최저임금을 초과하는 경우에는 소정근로시간 단축합의가 무효인 것으로 쉽사리 단정할 수 없다는 위 대법원 판결의 취지에 비추어 보더라도, 이 사건 소정근로시간 단축합의가 유효하다고 보기 어렵다.』 ○ 26면 하 10행과 하 9행 사이에 다음과 같은 내용을 추가한다. 『이에 관하여 피고는 종전 임금협정에서 한 소정근로시간 합의 역시 피고 소속 택시운전근로자들의 실제 근로형태를 반영한 것이 아니고, 단지 형식에 불과한 것이어서 무효라는 취지로 주장한다. 살피건대 소정근로시간의 정함이 단지 형식에 불과하다고 평가할 수 있는 정도에 이르거나, 노동관계법령 등 강행법규를 잠탈할 의도로 소정근로시간을 정하였다는 등의 특별한 사정이 있지 아니한 경우, 사용자와 근로자는 기준근로시간을 초과하지 않는 한 원칙적으로 자유로운 의사에 따라 소정근로시간에 관하여 합의할 수 있는 것인데(앞서 살핀 대법원 전원합의체 판결 참조), 을 제17호증의 기재에 의하면 피고 소속 택시운전근로자는 일 12 내지 13시간을 운행한 것으로 보이고, 이러한 운행 시간에는 근로시간에 포함되는 빈 차 상태로 승객을 맞이하기 위하여 도로를 배회하거나 대기하는 시간이 포함된다고 할 것이다. 따라서 승객이 택시에 탑승한 시간인 '영업시간'이 합의된 소정근로시간에 미달한다고 하여 소정근로시간의 정함이 단지 형식에 불과하다고 단정할 수 없으므로, 피고가 제출한 증거만으로는 종전임금협정에서 정한 소정근로시간의 정함이 단지 형식에 불과하다거나, 노동관계법령 등 강행법규를 잠탈할 의도에 의한 것이라고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만 한 증거가 없다. 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.』 ○ 27면 3행부터 28면 5행까지를 다음의 내용과 같이 고친다. 『가) 원고들 주장의 요지 피고는 원고들에게, 원고들의 각 퇴직일까지 2007년 임금협정에서 정한 6시간 40분을 1일 소정근로시간으로 하여 근무한 일수 전부에 대하여 최저임금에 따라 계산한 기본급(= 시간급 최저임금 × 1일 소정근로시간 × 근무일수)에서 원고들이 이미 피고로부터 지급받은 임금 중 최저임금에 산입되는 임금(이하 '비교대상임금'이라 한다)을 공제한 차액 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고 주장의 요지 월 소정근로일(2019. 4. 30.까지는 26일, 2019. 5. 1.부터는 25일)을 초과한 근로일은 근로의무가 없는 상태에서 임의로 한 추가근로이므로 이에 대해서는 최저임금법이 적용될 수 없어 월 소정근로일을 초과하여 근무한 달도 월 소정근로일을 기준으로 최저임금 미달액이 산정되어야 한다.

판단

2013년 임금협정 제3조 제1항은 "월 26일 만근 기본근로시간을 소정근로시간으로 한다."고 정하고 있고, 제4조는 "월 근로일수는 26일 만근으로 한다."고 정한 사실, 2017. 6. 1. 시행된 2017년 임금협정은 이와 동일한 내용을 정하면서 2월은 24일을 만근으로 한다고 정한 사실, 2019. 5. 1. 시행된 2019년 임금협정(최저임금 합의서)에 "만근은 현재 26일에서 25일로 합의한다."고 기재되어 있는 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 을 제4호증의 기재에 의하면, 2013년, 2018년 각 단체협약 제19조 제2항은 "회사는 월 26일 만근 근무를 원칙으로 하고, 26일을 초과하는 근로에 대하여 휴일근로로 인정한다."라고 정한 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면, 피고와 이 사건 노동조합은 각 임금협정을 통하여 만근일수인 26일(2019. 4. 30.까지, 다만 2017년 임금협정이 시행된 2017. 6. 1.부터 2019년 임금협정이 시행되기 전인 2019. 4. 30.까지 사이의 2018년 2월과 2019년 2월은 24일), 25일(2019. 5. 1. 이후), 24일(2018년 2월, 2019년 2월, 2017년 임금협정)을 근로자들에게는 근로의무가 있고 피고에게는 기본급 지급의무가 있는 '월 소정근로일수'로 정하였다고 봄이 타당하다. 따라서 원고들이 최저임금 미달액의 지급을 구하는 기간 동안 피고가 최저임금 지급의무를 부담하는 '월 소정근로시간'은 월 소정근로일수에 일 6시간 40분을 곱하여 산정된 시간으로 보아야 한다.

한편 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래의 사정들을 종합하여 보면, 월 소정근로일을 초과하는 근로일수에 대하여는 최저임금 미달액을 청구할 수는 없다고 봄이 타당하다. 따라서 월 소정근로일을 초과한 근로일수에 대하여도 최저임금미달액을 구할 수 있음을 전제로 한 제1 선택적 청구는 전부 이유 없고, 월 소정근로일을 초과한 근로일수에 대하여만 최저임금 미달액을 구할 수 있음을 전제로 한 제2 선택적 청구 중 소정근로일을 초과한 근무일을 주장한 부분도<1> 받아들일 수 없다. 1 최저임금법의 목적은 근로자가 소정근로시간만 근무하더라도 임금의 최저수준을 보장하여 근로자의 생활안정과 노동력의 질적 향상을 꾀함에 있으므로, 소정근로시간 또는 소정근로일을 초과한 근로에 대하여 최저임금법에 따른 최저임금의 직접적인 적용 대상으로 보기는 어렵다. 2 택시운전근로자들에게 적용되는 구 최저임금법(2018. 6. 12. 법률 제15666호로 개정되기 전의 것) 제6조 제5항, 구 최저임금법 시행령(2018. 12. 31. 대통령령 제29469호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제5조의2 제1호는 '소정근로시간 또는 소정의 근로일에 대하여 지급하는 임금 외의 임금'을 비교대상임금에서 제외하고 있다. 이는 앞서 본 바와 같이 소정근로만 제공하더라도 생계비가 보장되어야 하는 것이 최저임금제도의 취지이므로, 소정근로에 대한 임금 외의 임금도 비교대상임금에 산입하면 위 최저임금제도의 취지에 반할 뿐만 아니라, 연장근로나 휴일근로 등을 증가시켜최저임금액 이상의 임금이 되도록 할 우려가 있기 때문이다. 그렇다면 '소정근로시간 또는 소정의 근로일을 초과한 근로에 대하여 지급하는 임금'은 비교대상임금에서 제외 하여야 하는바, 이에 대응하여 소정근로시간 또는 소정근로일을 초과한 근로에 대하여는 최저임금 지급의무 역시 발생하지 않는다고 보는 것이 합리적이다.』 ○ 30면 하 5행부터 31면 하 9행까지를 다음의 내용과 같이 고치고, 31면 하 4행부터32면 글상자까지를 삭제한다. 『한편 원고들과 피고 사이의 임금은 '월 단위로 정해진 임금'이고, 2019. 4. 30.까지(2018년 2월과 2019년 2월은 제외)는 26일, 2018년 2월과 2019년 2월은 24일,2019. 5. 1.부터는 25일이 피고 사업장의 월 만근일이며, 2007년 단체협약 및 임금협정은 원고의 소정근로시간을 1일 단위로 정하고 있다. 이에 의하면 2018년과 2019년은 월에 따른 소정근로시간 수가 다른 경우에 해당하여 1년간의 1개월 평균 소정근로시간을 산정하여야 한다(구 최저임금법 시행령 제5조 제1항 제3호). 그리고 현행 최저임금법 시행령 제5조가 적용되는 2019. 1. 1.부터는 최저임금 산정과 관련한 월 최저임금 적용기준 시간 수에 주휴수당 관련 근로시간이 포함되어야 하는데, 원고들의 경우 1개월의 주휴수당 관련 근로시간은 28.9시간(= 1주의 주휴수당 관련 근로시간 6시간 40분 × 365일 ÷ 7일 ÷ 12개월)이다. 원고들의 1년간의 1개월 평균 소정근로시간 수와 1개월 주휴시간 관련 근로시간을 감안하여 계산한 1개월의 최저임금 적용기준 시간 수는 다음과 같으므로, 원고들의 기간별 최저임금은 이를 기준으로 산정한다. 앞서 본 바와 같이 비교대상 임금이 법정 최저임금에 미달하는지 여부를 판단하기 위해서는 원칙적으로 비교대상 임금을 월 최저임금 적용기준 시간 수로 나누어시급으로 환산하여야 하고(구 최저임금법 시행령 제5조 제1항 및 최저임금법 시행령 제5조 제1항), 만일 그 시급이 법정 최저시급에 미달한다면 그 시급과 법정 최저시급의 차액에 다시 월 소정근로시간 또는 월 최저임금 적용기준 시간 수를 곱하여 최저임금 미달액을 산정하여야 임금액을 비교하여 그 차액을 최저임금 미달액으로 산정하기로 한다. 한다. 다만 이 사건에서는 계산의 편의상 법정 최저시급에 월 소정근로시간 또는 월 최저임금 적용기준 시간 수를 곱하여 산출된 금액과 비교대상 임금액을 비교하여 그 차액을 최저임금 미달액으로 산정하기로 한다. 한편 근로일수가 만근일에 미치지 못하는 달에는 부족한 근로일수만큼 법정최저임금이 감액되는 것이 타당하므로, 이를 감안하면 원고들이 수령해야 할 월 최저임금의 계산방식은 아래 기재와 같다.

32면 하 6행의 "15호증"을 "15, 20호증, 을 제25호증"으로 고친다.

32면 하 4, 5행, 하 2행의 각 "별지 2 '원고별 임금 차액 계산표'"를 모두 "별지3 표"로 고치고, 33면 1행부터 4행까지를 다음의 내용과 같이 고친다. 『따라서 위 계산방식에 따라 월별 법정 최저임금액에서 월별 비교대상임금을 공제하면, 피고가 원고들에게 지급하지 아니한 최저임금 미달액은 별지3 표의 각 미지급금란 기재와 같고, 그중 원고별 청구금액의 범위 내의 액수는 같은 표의 각 인용금액란 및 별지6 표의 각 최저임금 미달액란 기재와 같다(구체적 산정 내역은 별지3 표 기재와 같음).』 ○ 34면 하 10행과 하 9행 사이에 다음과 같은 내용을 추가한다. 『마. 연장근로수당 내지 휴일근로수당 청구에 대한 판단 1) 미지급 근로수당 지급의무 2013년, 2018년 각 단체협약 제19조 제2항이 "회사는 월 26일 만근 근무를 원칙으로 하고, 26일을 초과하는 근로에 대하여 휴일근로로 인정한다."라고 정하고 있음은 앞서 살핀 바와 같으므로, 월 소정근로일수를 초과한 날의 근로는 휴일근로나 연장근로로 봄이 타당하다. 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 근로수당을 청구하는 원고들이 별지4 표의 각 초과일수란 기재와 같이 각 월별 소정근로일수를 초과한 날에 근무한 사실, 위 원고들이 각 월별로 같은 표의 각 원고들이 지급받은 근로수당란 기재 각 항목의 임금을 지급받은 사실이 인정된다. 따라서 피고는 위 원고들에게 매월의 소정근로일수를 초과하여 근무한 내역에 대한 근로수당(통상임금에 100분의 50을 가산한 것) 중에서 이미 지급한 근로수당을 공제한 나머지를 미지급 근로수당으로 지급할 의무가 있다.

통상임금의 산정

관련 법리

어떠한 임금이 통상임금에 속하는지 여부는 그 임금이 '소정근로의 대가'로 근로자에게 지급되는 금품으로서 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 것인지를 기준으로 그 객관적인 성질에 따라 판단하여야 하고, 임금의 명칭이나 그 지급주기의 장단 등 형식적 기준에 의해 정할 것이 아니다. 여기서 '정기성'을 갖추어야 한다는 것은 그 임금이 일정한 간격을 두고 계속적으로 지급되어야 함을 의미한다. '일률적'으로 지급되는 것에는 '모든 근로자'에게 지급되는 것뿐만 아니라 '일정한 조건 또는 기준에 달한 모든 근로자'에게 지급되는 것도 포함된다. '고정성'이라 함은 '근로자가 제공한 근로에 대하여 그 업적, 성과 기타의 추가적인 조건과 관계없이 당연히 지급될 것이 확정되어있는 성질'을 말하고, '고정적인 임금'은 '임금의 명칭 여하를 불문하고 임의의 날에 소정근로시간을 근무한 근로자가 그다음 날 퇴직한다 하더라도 그 하루 근로에 대한 대가로 당연하고도 확정적으로 지급받게 되는 최소한의 임금'이라고 정의할 수 있다. 고정성을 갖춘 임금은 근로자가 임의의 날에 소정근로를 제공하면 추가적인 조건의 충족 여부와 관계없이 당연히 지급될 것이 예정된 임금이므로, 그 지급 여부나 지급액이 사전에 확정된 것이라 할 수 있다. 이와 달리 근로자가 소정근로를 제공하더라도 추가적인 조건을 충족하여야 지급되는 임금이나 그 조건 충족 여부에 따라 지급액이 변동되는 임금 부분은 고정성을 갖춘 것이라고 할 수 없다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 등 참조).

월급이라 함은 임금이 월단위로 결정되어 월의 근로일수나 근로시간의많고 적음에 관계없이 일정한 임금이 지급되는 임금형태를 뜻한다(대법원 1994. 5. 24. 선고 93다32514 판결 참조). 근로자에 대한 임금을 월급으로 지급할 경우 그 월급에는 구 근로기준법 제45조 소정의 유급휴일에 대한 임금도 포함된다고 할 것이고, 그와 같은 유급휴일에 대한 임금은 원래 소정 근로일수를 개근한 근로자에 대하여만 지급되는 것으로서 정기적, 일률적으로 지급되는 고정적인 임금이라고 할 수 없어 통상임금에는 해당되지 않는다고 할 것이어서 통상임금을 산정함에 있어서는 매월 지급받는 월 기본급과 고정수당을 합산한 월급에서 이와 같은 유급휴일에 대한 임금을 공제하여야 하며, 시급제 사원이 기본시급과 함께 매월 고정수당을 월급의 형태로 지급받는 경우, 그 고정수당 중에는 구 근로기준법 제45조 소정의 유급휴일에 대한 임금의 성격을 갖는 부분도 포함되어 있는 것으로 봄이 상당하므로, 그 통상임금을 산정함에 있어서도 매월 지급받는 고정수당 중 유급휴일에 대한 임금 부분을 공제하여야 한다(대법원 1998.4. 24. 선고 97다28421 판결 참조).

근로기준법 시행령제6조 제2항에 따르면 근로기준법에서 정한 시간당 통상임금은 일급 금액으로 정한 임금의 경우 그 금액을 1일의 소정근로시간 수로 나눈 금액으로 산정하고, 월급 금액으로 정한 임금의 경우 그 금액을 월의 통상임금 산정기준시간 수(주의 통상임금 산정 기준시간 수에 1년 동안의 평균 주의 수를 곱한 시간을 12로 나눈 시간)로 나눈 금액으로 산정하며, 일 · 주 · 월 외의 일정한 기간으로 정한 임금의 경우 일급 · 주급 · 월급으로 정한 임금에 준하여 산정한다. 한편 시급제 또는 일급제 근로자에게 매월 지급되는 이러한 고정수당에는 구 근로기준법 제55조에 따라 유급으로 처리되는 시간에 대응하는 부분이 포함되어 있으므로, 매월 지급되는 고정수당액을 월의 소정근로시간과 이처럼 유급으로 처리되는 시간을 합한 총 근로시간수로 나눈 금액을 기본 시급 또는 기본 일급의 시간급 금액에 더하는 방식에 의하여 시급제 또는 일급제 근로자의 시간급 통상임금을 산정하여도 무방하다(대법원 1998. 4.24. 선고 97다28421 판결, 대법원 2012. 3. 29. 선고 2010다91046 판결 참조).

최저임금이나 최저임금의 적용을 위한 비교대상 임금은 통상임금과는 그 기능과 산정 방법이 다른 별개의 개념이므로, 사용자가 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 한다고 하여 곧바로 통상임금 자체가 최저임금액을 그 최하한으로 한다고 볼 수 없다. 다만 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 있어서 비교대상 임금 총액이 최저임금액보다 적은 경우에는 비교대상 임금 총액이최저임금액으로 증액되어야 하므로, 이에 따라 비교대상 임금에 산입된 개개의 임금도 증액되고 그 증액된 개개의 임금 중 통상임금에 해당하는 임금들을 기준으로 통상임금을 산정할 수 있다(대법원 2017. 12. 28. 선고 2014다49074 판결 참조).

판단

이 사건에서 비교대상임금에 포함되지 않은 항목 중 통상임금성이 인정되는 항목은 없고, 앞서 든 증거에 의하면 비교대상임금의 각 항목 중 기본급은 근무한 시간 수에 기본시급을 곱하여 지급하는 점에서, 승무수당은 1일 일정액을 근무일수에 따라 지급한다는 점에서, 근속수당<2>은 1년 이상 근무한 자에게 일괄 지급한다는 점에서, 상여금은 9개월 이상 근무한 자에게 기본급의 250%를 지급(12일 미만 근무자에 대하여는 일할 계산)한다는 점에서, 근로장려수당은 당월에 근무한 자에게 일괄 지급한다는 점에서 추가적인 조건의 충족 여부와 관계없이 근속기간이나 근무일수에 따라 정기적·일률적으로 지급되는 고정적인 임금인 통상임금에 포함되나, 주휴수당, 만근수당은 정기적·일률적·고정적으로 받은 임금에 해당한다고 보기 어려워 통상임금에 포함되지 아니한다. 이와 같이 비교대상 임금 중 통상임금에 해당하지 않는 항목이 있어 최저임금액으로부터 곧바로 통상임금을 계산할 수는 없으므로, 이 사건에서는 1일 최저 임금액에서 비교대상 임금 항목 가운데 통상임금에 해당하지 않는 항목의 비율에 해당하는 부분을 제외하는 방법으로 1일 통상임금을 산정하기로 한다.

원고들의 월 소정근로시간은 2017년 이전 173.3시간, 2018년 172.2시간,2019년 167.7시간, 2020년 이후 166.6시간이고, 주휴수당과 관련한 28.9시간을 포함한 시간은 2017년 이전 202.2시간, 2018년 201.1시간, 2019년 196.6시간, 2020년 이후195.5시간인바, 이에 기초하여 이 사건에서 원고들이 청구하는 기간인 2016년부터 2023년까지 1일 통상임금(= 1일 통상시급 × 6시간 40분)을 계산하면 아래 표 기재와 같다 (통상임금에 해당하지 않는 각 항목의 처리와 관련하여 1 만근수당의 경우 2017. 6.1. 이후의 주휴수당과 마찬가지로 월 최저임금액에서 만근수당 항목을 안분 차감하여 통상임금 산정에서 제외하고, 2 주휴수당의 경우 기본급에 주휴수당이 포함되어 별도의 주휴수당이 지급되지 아니한 2017. 5. 31.까지는 1일 통상임금을 계산하기 위하여 월 최저임금액을 주휴시간이 포함된 202.2시간으로 나눔으로써 주휴수당을 통상임금 산정에서 제외하며, 3 주휴수당을 별도로 지급한 2017. 6. 1. 이후에는 월 최저임금액에서 주휴수당 항목을 안분 차감하여야 하는데, 위 주휴수당은 근무일수에 연동하여 지급된 것으로서 일급 내지 시급으로 지급된 기본급 및 승무수당에 대한 주휴수당이라고 봄이 타당하고, 월 고정수당으로 지급된 근속수당, 상여금 및 근로장려수당 중 유급으로 처리되는 시간에 대응하는 부분은 위 각 수당에 개별적으로 포함되어 있다고 보아야 하므로, 만근수당을 제외하고 남은 비교대상임금에서 일급 내지 시간급으로 지급된 기본급, 승무수당 및 주휴수당과 나머지 수당을 분리하여, 전자에서 주휴수당이 차지하는 부분을 제외한 나머지 부분과 후자에 대해서 주휴시간이 포함된 시간에서 월 소정근로시간이 차지하는 비율을 곱한 값의 합에 최저시급과 일 소정근로시간을 곱하여 1일 통상임금을 계산한다). <3><4><5> 3) 소결론 통상임금과 초과 근무일수를 기초로 가산율을 적용하여 원고들이 지급받아야 할 기간별 근로수당을 산정하면 별지4 표의 받아야 할 수당란 기재와 같고, 미지급 근로수당은 같은 표의 근로수당 인용금액란 기재와 같으므로, 피고는 해당 원고들에게 원고별로 미지급 근로수당을 합한 금액인 별지6 표의 근로수당란 기재 각 돈 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.』 ○ 34면 하 9행의 "마"를 "바"로 고치고, 35면 2행의 "별지 3 '원고별 퇴직금 계산표'"를 "별지5의 표"로 고친다.

35면 4행부터 36면 11행까지를 다음의 내용과 같이 고친다. 『3) 평균임금 및 통상임금 가) 퇴직금 산정의 기준이 되는 임금 근로기준법 제2조 제2항은 평균임금이 근로자의 통상임금보다 적으면 그 통 상임금액을 평균임금으로 한다고 규정하고 있는바, 퇴직금 청구 원고들의 소송대리인은 이 법원 제2차 변론기일에서 원고 AC의 첫 번째 퇴직금을 제외하고는 모두 '최저기준인 통상임금을 기준으로 계산한 퇴직금을 구하고 평균임금으로 계산한 퇴직금으로는 구하지 않는다.'라고 진술하였으므로, 위 원고들이 구하는 바에 따라 퇴직금의 기준이 되는 임금을 산정한다. 다만 통상임금으로 산정하는 퇴직금 중 퇴직일 전 3개월 동안 월별 통상임금이 달라진 경우에는 월별 통상임금의 평균값을 기준으로 퇴직금을 산정하는 것이 해당 원고들의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 방법이라고 보이므로, 통상임금을 평균값으로 산정한다.

원고 AC의 첫 번째 퇴직금 산정을 위한 평균임금 피고가 원고 AC에게 별지3 표 순번 29의 받아야 할 임금란 기재 돈 이상의 임금을 지급할 의무가 있음은 앞서 본 바와 같은데, 위 '받아야 할 임금'은 비교대상임금 합계보다 크기 때문에 '받아야 할 임금'은 비교대상 임금의 각 항목인 기본급(주휴수당 포함), 근로장려수당, 승무수당, 상여금, 근속수당, 만근수당을 포함하므로, 원고 AC에게 각 월별로 실제 지급된 임금 및 당연히 지급되어야 할 임금의 합계는 '받아야 할 임금'과 원고 AC가 실제로 받은 임금 중 비교대상 임금에 포함되지 않은 항목인 야간수당, 특별유급수당, 기타수당, 연장휴일근로수당을 합한 금액이다. 원고 AC가 첫 번째 퇴직일 전날인 2018. 9. 29.부터 3개월 동안 근로한 총일수는 별지5 표 순번 29 첫 번째 항목의 근속일수란 기재와 같이 92일이고,<6> 별지3 표및 별지4 표의 각 순번 29 부분을 기초로 월별 '받아야 할 임금'과 비교대상 임금에 포 함되지 않은 수당 합계를 계산하면 별지5 표 순번 29 첫 번째 항목의 받아야 할 임금란 기재와 같이 2018년 6월의 경우 45,348원[= (받아야 할 임금 1,296,666원 + 연장휴일근로수당 63,785원) × 1/30], 2018년 7월의 경우 1,296,666원[= (받아야할 임금 1,296,666원) × 31/31], 2018년 8월의 경우 1,567,645원[= (받아야할 임금 1,296,666+ 특별유급수당 15,841원 + 연장휴일근로수당 255,138원) × 31/31], 2018년 9월의 경우 1,268,757원[= (받아야할 임금 1,296,666 + 특별유급수당 15,841원) × 29/30]이므로, 위 임금과 수당의 합계를 위 총일수로 나눈 일 평균임금은 같은 항목의 1일 평균임금란 기재와 같다.

나머지 퇴직금 산정을 위한 통상임금 퇴직금 청구 원고들이 퇴직일 전날부터 3개월 동안 근로한 총일수는 별지5표의 근속일수란 기재와 같고, 월별 통상임금은 같은 표의 근속일수란 아래 부분 기재의 같으므로, 위 원고들의 퇴직 당시의 일 통상임금 또는 위 통상임금 합계를 위 총일수로 나눈 평균 일 통상임금은 같은 표의 일 통상임금란 기재와 같다.

미지급 퇴직금의 구체적 계산 위 평균임금 또는 통상임금을 기초로 퇴직금 청구 원고들의 계속근로기간에 대하여 1년에 30일분으로 계산한 퇴직금(= 1일 평균임금 또는 통상임금 × 30일

나머지 퇴직금 산정을 위한 통상임금 퇴직금 청구 원고들이 퇴직일 전날부터 3개월 동안 근로한 총일수는 별지5표의 근속일수란 기재와 같고, 월별 통상임금은 같은 표의 근속일수란 아래 부분 기재의 같으므로, 위 원고들의 퇴직 당시의 일 통상임금 또는 위 통상임금 합계를 위 총일수로 나눈 평균 일 통상임금은 같은 표의 일 통상임금란 기재와 같다.

미지급 퇴직금의 구체적 계산 위 평균임금 또는 통상임금을 기초로 퇴직금 청구 원고들의 계속근로기간에 대하여 1년에 30일분으로 계산한 퇴직금(= 1일 평균임금 또는 통상임금 × 30일 × 계속 근로기간 ÷ 365일)은 별지5 표의 정당한 퇴직금란 기재와 같고, 피고가 위 계속근로기간에 대한 퇴직금 내지 중간정산금으로 지급한 돈은 같은 표의 기지급퇴직금란 기재와 같으므로, 결국 피고는 퇴직금 청구 원고들에게 위 원고들이 구하는 범위 내에서 지급할 퇴직금 차액인 같은 표의 인용 퇴직금란 및 별지6 표의 퇴직금란 기재 각 돈 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.』 ○ 36면 하 10행의 "바"를 "사"로 고친다.

42면 하 3행부터 43면 하 5행까지를 다음의 내용과 같이 고친다. 『아. 소결 1) 원고들이 청구한 최저임금 미달액, 근로수당, 퇴직금의 사유 발생 기간별로 피고가 지급할 금액을 산정한 내역은 별지6 표의 해당 부분 기재와 같은데, 원고들은 변제기(최저임금 미달액과 근로수당의 경우 근로제공을 종료한 날, 퇴직금의 경우 퇴직일 이후 14일 경과일) 이후의 시점부터 지연손해금을 구하고 있으므로, 피고는 같은 표의 총합계란 기재 각 원금과 원고들이 구하는 기산일부터의 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나아가 원고들 전부가 2023. 8. 31.까지 퇴직하거나 사망한 이상 위 지연손해금에 대해서는 근로기준법 제37조, 같은 법 시행령 제17조에 따라 연 20%의 이율이 적용될 수 있으나, 이 판결 선고일까지는 피고가 위 최저임금 미달액, 근로수당, 퇴직금 지급의무의 존부나 범위를 다투는 것이 적절하다고 인정되므로 그다음 날부터 위 지연이율을 적용한다(대법원 2020. 6. 25. 선고 2018다292418 판결 참조).

따라서 피고는

원고 AU(순번 47), CH(순번 86)을 제외한 나머지 원고들에게 별지6 표의 해당 원고별 총합계란 기재 각 최저임금 미달액, 근로수당, 퇴직금 및 그중 (1) 2019년 10월까지 근로를 제공하거나 퇴직한 부분에 관한 기존청구(a)란 기재 각 돈에 대하여는 2019. 12. 20.부터, (2) 2020년 12월까지 근로를 제공하거나 퇴직한 부분에 관한 추가청구(b)란 기재 각 돈에 대하여는 2021. 5. 7.부터, (3) 2022년 3월까지 근로를 제공하거나 퇴직한 부분에 관한 추가청구(c)란 기재 각 돈에 대하여는 2022. 6. 17.부터, (4) 2023년 8월까지 근로를 제공하거나 퇴직한 부분에 관한 추가청구(d)란및 추가청구(e)란 기재 각 돈에 대하여는 2023. 10. 11.부터 나) 원고 AU(순번 47)에게 별지6 표 순번 47 부분의 총합계란 기재 최저임금미달액, 근로수당, 퇴직금 및 그중 (1) 2019년 10월까지 근로를 제공한 부분에 관한 기존청구(a)란 기재 돈에 대하여는 2019. 12. 20.부터, (2) 2020년 12월까지 근로한 부분에 관한 추가청구(b)란 기재 각 돈에 대하여는 2021. 5. 7.부터, (3) 2022년 4월까지 근로를 제공하거나 퇴직한 부분에 관한 추가청구(c)란 및 추가청구(d)란<7> 기재 각 돈에 대하여는 2022. 6. 17.부터 다) 원고 CH(순번 86)에게 별지6 표 순번 86 부분의 총합계란 기재 최저임금미달액, 근로수당, 퇴직금 및 그중 (1) 2019년 10월까지 근로를 제공한 부분에 관한 기존청구(a)란 기재 각 돈에 대하여는 2019. 12. 20.부터, (2) 2021년 2월까지 근로를 제공하거나 퇴직한 부분에 관한 추가청구(b)란및 추가청구(c)란<8> 기재 각 돈에 대하여는 2021. 5. 7.부터 각 이 판결 선고일인 2024. 10. 16.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그다음 날부 터 다 갚는 날까지는 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.』 2. 결론 그렇다면 원고들의 각 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 이 법원에서의 소송수계와 청구의 확장 및 추가를 포함하여 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김상우(재판장) 김건우 류희상