주문
피고가 2014. 1. 1. 원고에 대하여 한 해촉은 무효임을 확인한다.
피고는 원고에게 162,073,550원 및 이에 대한 2018. 9. 22.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
소송비용은 피고가 부담한다.
제2항은 가집행할 수 있다.
이유
기초사실
당사자들의 지위
피고는 B시 시립예술단 설치조례에 따라 B시립예술단을 설치·운영하고 있는 지방자치단체이다.
원고는 2003년 5월경 피고로부터 위 B시립예술단 산하 단체인 B시립교향악단(이하, '이 사건 교향악단'이라고 한다)의 비상임단원으로 위촉이 되었고, 2004. 1. 1.부터 상임단원으로 위촉된 이후 2년마다 재위촉을 받아왔으며, 2011년 12월 말경 위촉기간을 2012. 1. 1.부터 2013. 12. 31.까지로 정하여 재위촉받았다.
피고의 원고에 대한 해촉 통보 및 원고의 사직서 제출
피고는 2013. 11. 30. 원고에게 "귀하는 2013년 B시립예술단 단원 정기평정결과 '가' 등급에 해당하여 B시립예술단 설치조례 제12조(단원의 해촉) 및 B시 시립예술단 단원복무규정 제24조(평정에 따른 조치) 제1항 제2호의 규정에 의거 2014. 1. 1.자로 해촉할 예정이며, 귀하와 피고 사이에 체결한 근로계약은 2013. 12. 31.자로 종료됨을 알려드린다."는 취지의 해촉(이하, '이 사건 해촉'이라고 한다) 통보를 하였다.
원고는 이 사건 해촉 통보를 받은 이후인 2013. 12. 9. 피고에게 사직 의사표시를 하면서 사직서(이하, '이 사건 사직 의사표시' 또는 '이 사건 사직서'라고 한다)를 제출하였고, 피고는 2013. 12. 10. 원고의 사직서를 수리하였다.
이 사건 해촉과 관련된 규정
피고 시립예술단 설치조례 및 그 시행규칙과 복무규정 중 이 사건 해촉에 적용된 규정은 아래와 같다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 6, 7호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지
본안전 항변에 관한 판단
확인의 이익이 없다는 취지의 항변에 관하여
항변의 요지
원고와 피고 사이의 근로관계는 원고의 이 사건 사직 의사표시에 따라 종료된 것이고, 피고의 이 사건 해촉은 원고의 이 사건 사직 의사표시에 의하여 그 효력을 상실하였다. 따라서 원고의 이 사건 소는 확인을 구하는 대상 자체가 없어진 것이므로, 확인이 이익이 없다.
판단
살피건대, 이 사건 사직 의사표시가 착오를 이유로 취소되어 그 효력이 소멸됨은 뒤에서 보는 바와 같으므로, 이 사건 사직 의사표시가 유효함을 전제로 하는 피고의 위 항변은 이유 없다.
나아가 피고의 위 항변을 '과거의 법률관계의 존부에 대한 확인을 구하는 것으로서 확인이 없다.'라는 취지로 선해한다고 하더라도, 피고의 설치조례상 단원의 위촉기간은 2년 이내로 정해져 있지만, 위촉기간이 만료된 단원은 특별한 사정이 없는 한 전형을 생략하고 재위촉할 수 있다고 정하고 있고, 실제로 이 사건 교향악단이 설립된 이래 단원의 위촉기간이 종료되었을 때 특별한 사유가 있는 경우를 제외하고는 대다수의 단원들이 재위촉되어 왔던 점(원고 역시 2003년 5월경 이 사건 교향악단의 단원으로 위촉된 이후 2013. 12. 31.까지 재위촉되었다)을 고려해 보면, 원고에게 재위촉에 대한 기대가 형성되어 있었고, 실제로 이 사건 해촉이 무효임이 확인되면 원고가 이 사건 교향악단 단원의 지위를 회복할 여지가 있으므로, 원고로서는 자신의 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 이 사건 해촉의 무효확인을 구할 법률상 이익이 있다고 봄이 상당하다.
따라서 어느 모로 보나 피고의 위 본안전 항변은 이유 없다.
관할위반 항변에 관하여
항변의 요지
원고와 피고사이의 근로관계는 공법상 계약관계이므로, 민사소송이 아닌 행정소송으로 진행되어야 한다. 따라서 이 사건 소제기는 관할을 위반한 잘못이 있다.
판단
원고와 지방자치단체인 피고 사이의 근로관계가 사법상의 근로관계가 아닌 공법상의 근무관계에 해당하므로, 원고로서는 공법상의 법률관계를 소송물로 하는 권리주체 사이의 행정소송인 당사자소송의 형태로 소를 제기하였어야 한다. 그러나 한편으로 민사소송법 제38조에 따른 이송결정의 기속력은 전속관할을 위반하여 이송한 경우에도 미치는바(대법원 1995. 5. 15.자 94마1059, 1060 결정 등 참고), 이 사건은 당초 수원지방법원에 제기되었다가 관할 위반을 이유로 이 법원에 이송된 것이므로, 이송결정의 기속력에 따라 이 법원이 판단하여야 할 것이다. 따라서 피고의 위 항변은 이유 없다.
행정심판전치주의를 위반한 잘못이 있다는 취지의 주장에 관하여
항변의 요지
원고는 근로기준법상 부당해고에 대한 무효확인을 구하는 것이므로 근로기준법 제28조, 제31조에 따라 이 사건 소제기 전에 행정심판절차를 먼저 거쳐야 함에도 그 절차를 따로 거친 바 없다. 따라서 이 사건 소는 부적법하다.
판단
살피건대, 행정소송법 제18조 제1항에 의하면, 원칙적으로 행정심판을 거칠 것인지 여부는 원고의 선택에 맡겨져 있고, 다만, 다른 법률에 당해 행정처분에 대한 행정심판의 재결을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정이 있는 경우에 한하여 행정심판을 거치도록 규정하고 있으며, 그러한 필요적 전치를 요하는 처분이라 하더라도 그 처분의 취소소송이나 부작위위법확인소송의 경우에만 행정심판을 거칠 필요가 있는 것이지 공법상의 당사자소송의 경우에는 행정심판을 거칠 필요가 없다고 할 것인바, 이 사건 소송의 실질이 공법상 당사자소송임은 앞서 본 바와 같으므로, 피고의 위 본안전 항변 역시 이유 없다.
본안에 관한 판단
원고 주장의 요지
원고는 교향악단 단원으로 재직하면서 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률(이하 '기간제법'이라 한다)에 의하여 기간의 정함이 없는 근로자로 전환되었거나 사실상 기간의 정함이 없는 근로자에 해당한다. 따라서 원고에 대한 해촉은 근로기준법상 해고에 해당하므로, 원고를 해촉하기 위해서는 근로기준법 제23조 소정의 정당한 이유가 있어야 한다.
그런데 이 사건 해촉의 근거규정인 복무규정 제24조는 근로기준법상 취업규칙에 해당하고, 위 복무규정을 근로자인 단원들에게 불리하도록 변경하기 위해서는 근로기준법 제94조에 따라 노동조합 또는 근로자 과반수의 동의가 필요하다. 그런데 피고는 위 복무규정을 개정하면서 노동조합 또는 근로자 과반수의 동의를 받은바 없으므로, 위 복무규정은 무효이다. 따라서 무효인 복무규정에 근거한 이 사건 해촉 역시 무효이다.
그런데 원고는 이 사건 해촉이 유효하다고 믿고 이 사건 사직 의사표시를 하였고, 그 사직서가 수리된 것인바, ① 원고의 사직 의사표시는 비진의의사표시로서 무효이거나 ② 원고가 동기의 착오를 이유로 이를 취소하였다. 따라서 원고는 피고를 상대로 이 사건 해촉이 무효라는 점에 대한 확인 및 위 해촉일부터 이 사건 변론 종결일까지 원고가 정상적으로 근무하였더라면 받을 수 있는 임금 상당액의 지급을 구한다.
판단
이 사건 사직 의사표시의 효력에 관하여
비진의 의사표시로서 무효인지 여부
진의 아닌 의사표시에 있어서의 진의란 특정한 내용의 의사표시를 하고자 하는 표의자의 생각을 말하는 것이지 표의자가 진정으로 마음속에서 바라는 사항을 뜻하는 것은 아니므로, 표의자가 의사표시의 내용을 진정으로 마음속에서 바라지는 아니하였다고 하더라도 당시의 상황에서는 그것을 최선이라고 판단하여 그 의사표시를 하였을 경우에는 이를 내심의 효과의사가 결여된 진의 아닌 의사표시라고 할 수 없다(대법원 2000. 4. 25. 선고 99다34475 판결 참조).
위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 원고 스스로도 '피고로부터 해촉이 되어 불명예 퇴직을 하는 것 보다는 자진 퇴직하는 것이 낫겠다는 생각에 이 사건 사직서를 제출하였다.'고 인정하고 있는바, 원고가 이 사건 사직서를 제출할 당시 피고와의 근로관계 종료를 진정으로 마음속에서 바라지는 아니하였다고 하더라도, 당시의 상황에서는 그것을 최선이라고 판단하여 사직 의사표시를 한 것으로 보인다. 따라서 이 사건 사직 의사표시가 내심의 효과의사가 결여된 진의 아닌 의사표시라고 할 수 없다.
착오취소로 인하여 효력이 상실하였는지 여부
관련 법리
동기의 착오가 법률행위의 내용의 중요부분의 착오에 해당함을 이유로 표의자가 법률행위를 취소하려면 그 동기를 당해 의사표시의 내용으로 삼을 것을 상대방에게 표시하고 의사표시의 해석상 법률행위의 내용으로 되어 있다고 인정되면 충분하고 당사자들 사이에 별도로 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼기로 하는 합의까지 이루어질 필요는 없지만, 그 법률행위의 내용의 착오는 보통 일반인이 표의자의 입장에 섰더라면 그와 같은 의사표시를 하지 아니하였으리라고 여겨질 정도로 그 착오가 중요한 부분에 관한 것이어야 한다(대법원 2000. 5. 12. 선고 2000다12259 판결 등 참조). 상대방에 의해 유발된 동기의 착오의 경우 표의자가 그 동기를 의사표시의 내용으로 표시하였다고 보아야 한다(대법원 1997. 8. 26. 선고 97다6063 판결 참조).
판단
원고는 이 사건 해촉이 유효한 것이라고 믿고 이 사건 사직 의사표시를 한 것이므로 이는 동기의 착오에 해당한다. 그러므로 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사실 또는 사정들 즉, ① 원고는 피고로부터 2013. 11. 29. 이 사건 해촉 통보를 받은 후 그로부터 10일이 경과한 2013. 12. 9. 이 사건 사직서를 제출하였는바, 그 시간적 간격에 비추어 이 사건 해촉이 직접적인 발단이 되어 원고가 사직의 의사표시를 하기에 이르렀다고 볼 수 있는 점, ② 원고는 2003년 5월경부터 2013. 12. 9.까지 약 10년 동안 큰 문제없이 이 사건 교향악단에서 근무하였고, 피고로부터 양호한 근무평정을 받아왔으므로(2010년 74.82점, 2011년 72.82점, 2012년 81.40점) 이 사건 해촉 외에는 원고가 이 사건 교향악단에서 사직할 만한 특별한 동기가 없었던 점, ③ 피고는 원고가 사업을 하기 위하여 이 사건 해촉과 무관하게 사직의 의사표시를 한 것이라고 주장하나, 원고는 사직 이후 현재까지 퇴직금을 수령하지 않은 것으로 보이는바, 이는 사업을 하려는 자가 통상적으로 취하는 행동은 아닌 점(원고가 사직 이후 이 사건 교향악단에 비견될 만한 직장에서 근무하였다고 볼 만한 사정도 없다) 등을 종합적으로 고려해 보면, 결국, 원고의 사직 의사표시는 이 사건 해촉으로 인하여 유발된 것이라고 봄이 상당하고, 원고 뿐만이 아니라 일반인의 입장에서도 이 사건 해촉이 위법·무효한 것임을 알았다면 이 사건 사직 의사표시를 하지 않았을 것으로 여겨지므로, 원고는 동기의 착오를 이유로 이 사건 사직의 의사표시를 취소할 수 있다.
동기의 착오를 이유로 이 사건 사직의 의사표시를 취소한다는 원고의 의사표시가 담긴 이 사건 소장 부본이 2017. 4. 17. 피고에게 송달되었음이 기록상 분명한바, 결국, 이 사건 사직의 의사표시는 그 효력을 상실하였다.
이 사건 해촉 무효확인청구 부분에 관한 판단
이 사건 해촉의 법적 성격
2006. 12. 21. 법률 제8074호로 제정되어 2007. 7. 1.부터 시행된 기간제법은, 제4조 제1항에서 "사용자는 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서 (기간제 근로계약의 반복갱신 등의 경우에는 그 계속근로한 총기간이 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서) 기간제 근로자를 사용할 수 있다. 다만, '① 사업의 완료 또는 특정한 업무의 완성에 필요한 기간을 정한 경우, ② 휴직·파견 등으로 결원이 발생하여 당해 근로자가 복귀할 때까지 그 업무를 대신할 필요가 있는 경우, ③ 근로자가 학업, 직업훈련 등을 이수함에 따라 그 이수에 필요한 기간을 정한 경우, ④ 고령자고용촉진법 제2조 제1호의 고령자와 근로계약을 체결하는 경우, ⑤ 전문적 지식·기술의 활용이 필요한 경우와 정부의 복지정책·실업대책 등에 따라 일자리를 제공하는 경우로서 대통령령이 정하는 경우, ⑥ 그 밖에 제1호 내지 제5호에 준하는 합리적인 사유가 있는 경우로서 대통령령이 정하는 경우' 중 어느 하나에 해당하는 경우에는 2년을 초과하여 기간제 근로자로 사용할 수 있다."고 규정하고, 제4조 제2항에서 "사용자가 제1항 단서의 사유가 없거나 소멸되었음에도 불구하고 2년을 초과하여 기간제 근로자로 사용하는 경우에는 그 기간제 근로자는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 본다."고 규정하고 있다.
위와 같은 법률의 규정에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 원고가 2003년 5월경에 위촉되어 근무하면서 2년마다 재위촉을 받아 온 사실은 앞서 본 바와 같고, 원고와 피고 사이의 위 기간제 근로계약은 지방자치단체 소속 예술단의 문화·예술활동을 위한 근로계약으로서 기간제법 제4조 제1항 단서 각 호에서 정한 기간제 근로기간 제한의 예외사유 중 어디에도 해당하지 아니하므로, 원고는 당초 피고로부터 기간제 근로자로 고용되어 근무하다가 기간제법 시행일인 2007. 7. 1. 이후 2년이 경과한 2009. 7. 1.경부터 기간제법 제4조 제2항에 따라 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자가 되었다고 보아야 한다.
따라서 피고가 2014. 1. 1. 기간의 정함이 없는 근로자인 원고들에게 일방적으로 교향악단 단원에서 해촉한다는 내용의 통보를 한 것은 근로기준법상 해고에 해당한다.
이 사건 해촉이 유효한지 여부
근로기준법 제94조 소정의 취업규칙은 사용자가 근로자의 복무규율과 임금 등 당해 사업의 근로자 전체에 적용될 근로조건에 관한 준칙을 규정한 것을 말하는 것으로서, 그 명칭에 구애받을 것은 아니라고 할 것이다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다30181 판결 등 참조).
위 법리에 기초하여 이 사건에 관하여 보건대, 설치조례 제14조 제2항은 "단원의 복무에 대하여는 시장이 따로 정하는 바에 의한다."고 규정하고, 그 위임에 따라 2009. 12. 6.까지는 B시 시립예술단운영규정(2009. 12. 7. 훈령 제748호로 복무규정이 제정되면서 폐지되었다. 이한 '운영규정'이라 한다)이, 2009. 12. 7.부터는 복무규정이 각 단원의 의무, 근무시간, 휴가, 해외연수, 평정, 상벌 등에 관한 사항을 구체적으로 규정하고 있다.
그리고 갑 제5, 8호증(가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 운영규정 제23조는 제1항에서 평정결과에 따라 재위촉하고 평정점수에 따라 간부 단원으로 추천할 수 있다고 규정하고, 제2항에서 평정결과 기량이 현저히 저하된 단원에 대하여는 각 예술단체 감독의 제청에 의하여 위촉기간, 승급 등을 조정할 수 있다고 규정하고 있었던 사실, 위 운영규정에 따라 피고가 2009년도까지 유지한 시립예술단원 정기평정계획에는 평정결과 기량이 현저히 저하된 단원의 조치에 관하여 평정점수가 연속 3회에 걸쳐 100점 만점 중 70점 미만인 경우에는 해촉 대상인 것으로 규정되어 있었던 사실, 그런데 복무규정은 제23조 제1항에서 각 예술단체별로 평정등급은 수, 우, 미, 양(60점 ~ 69점), 가(60점 미만)로 평정한다고 규정하고, 제24조 제1항에서 평정 등급 '가'에 해당하는 단원에 대하여는 해촉하고(제2호), 평정등급 '양'이 계속하여 재위촉기간을 포함하여 연속 3회인 경우에는 해촉한다(제4호)고 규정하고 있는 사실을 인정할 수 있다.
위와 같은 조례 등의 내용, 체계 및 취지에 비추어, 운영규정과 해촉 기준을 정한 정기평정계획(이하 '운영규정 등'이라 한다), 복무규정은 모두 사용자인 피고가 근로자인 교향악단 단원들 전체에 적용될 복무규율과 근로조건에 관한 준칙을 규정한 것으로서 근로기준법 제93조 소정의 '취업규칙'에 해당한다고 봄이 타당하다.
나아가 근로기준법 제94조 제1항은 취업규칙의 작성 및 변경 절차와 관련하여 "사용자는 취업규칙의 작성 또는 변경에 관하여 해당 사업 또는 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합, 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수의 의견을 들어야 한다. 다만, 취업규칙을 근로자에게 불리하게 변경하는 경우에는 그 동의를 받아야 한다."고 규정하고 있으므로, 피고가 취업규칙의 내용을 교향악단 단원들에게 불리하게 변경하려면 근로기준법 제94조 제1항 단서 규정에 따라 노동조합 또는 단원들의 과반수로부터 동의를 얻어야 하고, 이러한 사전 동의 절차를 거치지 아니하였을 경우 특별한 사정이 없는 한 그 변경 전에 위촉된 단원들(이하 '기존 단원들'이라 한다)에 대하여는 변경되기 전 취업규칙이 그대로 적용된다고 보아야 한다(대법원 1996. 12. 23. 선고 95다32631 판결 등 참조).
그런데 갑 제5호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 기존의 피고 운영규정 등은 평정점수가 연속 3회에 걸쳐 100점 만점 중 70점 미만인 경우를 해촉 대상으로 규정하고 있었던 사실이 인정되고, 2009. 12. 7. 운영규정이 폐지되면서 제정된 복무규정은 평정점수가 단 1회라도 60점 미만('가')'에 해당하거나 연속 3회 60점 내지 69점('양')에 해당하는 경우에는 해촉되는 것으로 규정하고 있음은 앞서 본 바와 같다.
위 인정사실에 의하면, 피고는 운영규정 등에 비하여 해촉의 범위를 확대함으로써 복무규정을 근로자인 교향악단 단원들에게 불리하게 변경하였으므로, 그에 대한 노동조합 또는 단원들 과반수의 사전 동의가 없는 경우 특별한 사정이 없는 한 해촉의 범위를 확대한 복무규정은 기존 단원들에 대하여는 적용되지 않는다고 보아야 한다. 그런데 피고가 위와 같이 해촉 기준을 단원들에게 불리하게 변경하면서 노동조합 또는 단원들의 과반수로부터 동의를 얻었다고 볼 만한 증거가 전혀 없으므로, 해촉기준을 불리하게 변경한 복무규정은 기존 단원들에 대하여는 효력이 없다고 보아야 한다.
따라서 기존 단원인 원고에 대하여는 운영규정 등이 그대로 적용된다고 할 것인데, 원고는 피고로부터 근무평정으로 2010년 74.82점, 2011년 72.82점, 2012년 81.40점, 2013년 57.50점을 각 받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 이 사건 해촉 당시의 피고 운영규정 등이 해촉 사유로 규정한 '정기평정에서 연속 3회 이상 70점 이하를 받은 경우'에 해당하지 아니함이 명백하다. 따라서 원고에 대한 이 사건 해촉은 부당해고로서 위법·무효라고 봄이 타당하고, 피고가 이 사건 해촉이 유효하다고 다투는 이상, 원고는 이 사건 해촉의 무효확인을 구할 이익도 있다.
임금지급청구 부분에 관한 판단
원고에 대한 이 사건 해촉이 무효임은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 이 사건 해촉일부터 원고의 복직일까지 원고가 정상적으로 근무하였더라면 받을 수 있었던 임금 상당액을 지급할 의무가 있다.
살피건대, 이 사건 해촉이 없었더라면, 원고가 피고로부터 임금 명목으로 2013년 12월 2,041,710원, 2014년 30,175,760원, 2015년 31,745,670원, 2016년 33,088,280원, 2017년 34,519,640원, 2018년(이 사건 변론 종결일이 속한 2018년 10월분까지 포함) 30,502,490원 합계 162,073,550원을 받았을 것임은 당사자 사이에 다툼이 없거나 변론 전체의 취지에 의하여 인정된다. 따라서 피고는 원고에게 162,073,550원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 2018. 9. 18.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본이 피고에게 송달된 다음날인 2018. 9. 22.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
결론
그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 모두 이유 있어 이를 모두 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판사 김상호(재판장) 방혜미 김창용
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.26.