의정부지방법원 2014. 1. 17. 선고 2013노1752 판결

원심은 이 사건 공소사실 중 근로자 E, F, G에 대한 각 근로기준법위반의 점에 대하여 위 근로자들이 피고인에 대한 처벌을 희망하는 의사표시를 철회하였다는 이유로 공소를 기각하고, 근로자 B, C, D에게 기타수당을 지급하지 아니함으로 인한 근로기준법위반의 점에 대하여 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다는 이유로 무죄를 선고하였으며, 근로자 B, J, F, G에 대한 해고예고수당 미지급, 근로자 B, J, D, L에 대한 임금 및 퇴직금 미지급으로 인한 각 근로기준법위반의 점을 유죄로 인정하여 피고인에게 벌금 50만 원을 선고하였는데, 검사만 무죄 부분에 대해 항소하여 검사가 항소하지 아니한 공소기각 부분은 그대로 확정되었으므로, 이 법원의 심판범위는 원심판결 중 유죄 및 무죄 부분에 한정된다.

원심판결

중 무죄 부분에 대하여, 근로자 B, C, D은 기타수당을 포함하여 미지급된 금원 전부를 받고자 하는 의사를 표시하였으므로 위 근로자들의 진술이 피고인의 자백에 대한 보강증거가 된다고 할 것임에도, 이와 다른 전제에서 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.

피고인은 고양시 덕양구 H건물 10층에 있는 'I'의 대표로서 상시 9명의 근로자를 사용하여 서비스업을 한 사용자이다. 피고인은 위 웨딩컨벤션에서 근로한 B의 기타수당 515,083원, C의 기타수당 108,168원, D의 기타수당 782,924원을 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.

이에 대하여 원심은, 피고인이 원심 법정에서 위 공소사실을 자백하고 있으나 위 자백을 보강할 만한 다른 증거가 없어 위 자백은 피고인에게 불리한 유일의 증거에 해당하고, 이를 유죄의 증거로 삼을 수 없어 결국 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 하여, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하였다.

구 근로기준법(2003. 9. 15. 법률 제6974호로 개정되기 전의 것)은 제71조에서 사용자는 여성인 근로자에 대하여 월 1일의 유급생리휴가를 주어야 한다고 규정하고 있었다가, 위 구 근로기준법이 2003. 9. 15. 법률 제6974호로 개정되면서 제71조는 사용자는 여성인 근로자가 청구하는 때에는 월 1일의 생리휴가를 주어야 한다고 변경되어 생리휴가가 원칙적 무급으로 되었는데, 위 개정규정 시행과 관련하여 구 근로기준법(위 법률 제6974호로 개정된 것) 부칙 제1조 제6호는 상시 20인 미만의 근로자를 사용하는 사업장의 경우 2011년을 초과하는 아니하는 기간 이내에서 대통령령이 정하는 날 이 법을 시행한다고 규정하였다가, 다시 위 구 근로기준법이 2007. 4. 11. 법률 제8372호로 개정되면서 그 부칙 제4조 제6호에서 상시 20명 미만의 근로자를 사용하는 사업장에 대한 법률 제6974호 근로기준법 중 개정부분의 시행일은 2011년을 초과하지 아니하는 기간 내에서 대통령령으로 정한다고 재차 규정하였고, 이에 근로기준법 시행령(2010. 12. 29. 대통령령 제22567호로 개정되어 2011. 3. 2. 대통령령 제22687호로 개정되기 전의 것) 부칙 제2조가 "법률 제8372호 근로기준법 전부개정법률 부칙 제4조 제6호에서 '대통령령으로 정하는 날'이란 상시 20명 미만의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대해서는 2011년 7월 1일을 말한다"고 규정하였는바, 근로기준법이 위 법률 제6974호로 개정됨으로써 위 법률상 여성근로자에 대하여 보장된 생리휴가는 원칙적 유급에서 무급으로 전환되었다고 할 것이나, 위 법의 부칙 규정과 그에 근거한 위와 같은 법 시행령 규정에 의할 때, 5인 이상(근로기준법 제11조 제1항 참조) 20인 미만의 사업장의 경우 2011. 6. 30.까지는 구 근로기준법(2003. 9. 15. 법률 제6974호로 개정되기 전의 것) 제71조의 적용을 받아 사용자는 여성인 근로자에게 월 1일의 유급생리휴가를 주어야 하고, 따라서 여성인 근로자가 월 1일의 생리휴가를 청구하지 아니한 경우 그 기간에 대하여는 사용자가 임금에 상응하는 수당 등을 지급하여야 한다고 봄이 상당하다.

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 운영하는 이 사건 웨딩컨벤션의 상시근로자는 9인인 사실, B, C, D은 모두 여성으로서 위 웨딩컨벤션에 근무하는 동안 모두 생리휴가를 청구하지 아니한 사실, 위 근로자들이 2011. 8. 1.까지 위 웨딩컨벤션을 퇴직하면서 피고인으로부터 지급받지 못한 기타수당은 생리휴가를 청구하지 아니한 데에 따른 수당을 산정한 것이었는데, 2011. 6. 30.까지 B의 기타수당은 472,159원, C의 기타수당은 64,900원, D의 기타수당은 782,924원인 사실 등을 인정할 수 있는바, 위 인정사실을 위 법리에 비추어 보면, 위 공소사실 중 피고인이 기타수당으로서 B에게 472,159원, C에게 64,900원, D에게 782,924원을 지급하지 아니한 사실을 충분히 인정할 수 있다.

나아가 위와 같이 개정된 법령이 적용되는 2011. 7. 1. 이후에도 근무한 B, C가 취업규칙 또는 사용자와의 약정 등에 따라 2011. 7. 1. 이후 생리휴가를 청구하지 아니한 경우 그들에게 그로 말미암은 기타수당이 지급되어야 하는지에 관하여 보면, 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄라고 할 것이다.

따라서 이 부분 공소사실 중 일부는 유죄로 충분히 인정됨에도 원심은 이 부분 공소사실 전부에 대하여 무죄로 인정하고 말았으니, 이러한 원심의 조치에는 일부 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 검사의 주장은 일부 이유 있다.

5인 이상 20인 미만의 사업장에 2011. 6. 30.까지 적용되는 구 근로기준법(2003. 9. 15. 법률 제6974호로 개정되기 전의 것)에서 유급생리휴가에 관하여 위 구법 제115조 제1호, 제71조에서 따로 벌칙규정을 정하고 있기는 하나 이는 생리휴가의 청구 등에 관한 것에 불과하고, 생리휴가를 청구하지 아니한 경우 지급하는 수당이 퇴직일까지 미지급된 경우 그 수당은 근로기준법 제36조에서 말하는 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 청산 대상인 금품에 해당하여 위 지급의무 조항 및 위 조항의 의무위배에 따른 벌칙규정이 적용된다고 봄이 상당하다.

근로기준법 제36조는 사용자는 근로자가 퇴직한 경우 그 지급 사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다고 규정하고 있는바, 위 법률 위반의 범죄는 근로자에 대하여 일정기일까지 임금 등을 지급받게 하기 위한 취지이므로, 근로자가 수인일 경우 그 범의가 단일한 것이라고 인정하기 어려울 때에는 지급을 받을 수 없었던 근로자 각자마다에 대하여 위 조항 위반의 범의가 있다고 인정하여야 할 것이고(대법원 1995. 4. 14. 선고 94도1724 판결 참조), 위 조항 위반의 죄가 근로자의 퇴직일부터 14일이 경과하는 때에 성립(대법원 2006. 5. 11. 선고 2005도8364 판결 참조)하는 이상 위 조항에서 말하는 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품의 지급시기가 모두 다르다고 하더라도 모두 같은 조항 위반으로서 벌칙규정에 의하여 근로자 1인에 대하여 포괄하여 하나의 죄가 성립한다고 봄이 타당하고, 신법 시행 이후 퇴직한 근로자의 경우, 구 근로기준법(위 법률 제6974호로 개정된 것) 부칙 제6조에서는 이 법 시행일 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다고 되어 있기는 하나, 이는 신법 시행 이전에 이미 지급의무가 생긴 금품 등에 대하여도 사용자의 청산의무가 있음을 확인한 것에 불과하므로, 위와 같은 경우는 포괄일죄에 있어서 실행행위가 구법과 신법에 걸쳐 행하여진 때에 해당하는 것으로 보아 당연히 범죄실행 종료시의 법이라고 할 수 있는 신법을 적용하여야 할 것이다(대법원 1998. 2. 24. 선고 97도183 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 직권으로 살피건대, 이 사건 각 공소사실 중 금품청산의무 위반으로 인한 근로기준법위반의 점은 피고인이 근로자 B, J, C, D, L에게 임금, 기타수당 및 퇴직금을 지급하지 아니하였다는 것인바, 이 사건 근로자들의 입사일자와 체불 내역 등이 모두 다른 등 그 범의의 단일성을 인정할 만한 증거가 없으므로 각 근로자마다 별도로 1개의 죄가 성립한다고 할 것이고, 각 근로자들에 대하여는 임금, 기타수당, 퇴직금 모두에 대하여 퇴직일로부터 14일이 경과하는 때에 포괄하여 하나의 근로기준법위반죄가 성립한다고 할 것임에도, 원심은 임금·퇴직금의 미지급으로 인한 근로기준법위반의 점과 기타수당 미지급으로 인한 근로기준법위반의 점을 각각 별개의 범죄로 보는 전제에서 이 사건 공소사실 중 B, C, D에 대한 기타수당 미지급으로 인한 근로기준법위반 부분을 무죄로 판단하면서 주문에서 무죄를 선고한 잘못을 범하였고, 이 점에서 원심판결 중 유죄 부분과 무죄 부분은 더 이상 유지할 수 없게 되었다.

또한, 당심에서 유죄로 인정되는 위 공소사실은 원심에서 유죄로 인정된 공소사실과 포괄일죄(근로자 B, D 부분) 또는 형법 제37조 전단의 경합범(근로자 C 부분) 관계에 있어 결국 피고인에게 1개의 형을 선고하여야 하므로, 결국 이 점에서도 원심판결 중 유죄 부분과 무죄 부분은 모두 파기를 면할 수 없다.

그렇다면, 원심판결 중 유죄 부분과 무죄 부분은 위와 같은 직권파기사유도 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.