의정부지방법원 2021. 4. 13. 선고 2020노193 판결

원심의 형(벌금 150만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

최저임금법 제6조 제1항은, "사용자는 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 한다."라고 규정하고 있다. 같은 조 제4항에서는 '매월 1회 이상 정기적으로 지급하는 임금 외의 임금으로서 고용노동부장관이 정하는 것(제1호)', '근로기준법 제2조 제1항 제7호에 따른 소정근로시간 또는 소정의 근로일에 대하여 지급하는 임금 외의 임금으로서 고용노동부장관이 정하는 것(제2호)', '그 밖에 최저 임금액에 산입하는 것이 적당하지 아니하다고 인정하여 고용노동부장관이 따로 정하는 것(제3호)'은 제1항에 따른 임금에 산입하지 아니한다고 규정하고 있다. 나아가 최저임금법 시행규칙은 제2조 [별표 1]에서 최저임금에 산입하지 아니하는 임금(이하 '최저임금 산입 제외 임금'이라 한다)의 범위를 정하고 있다. 따라서 지급된 임금이 최저임금에 미달하는지의 여부는 지급된 임금 중 '최저임금 산입 제외 임금'을 제외한 임금액(최저임금의 적용을 위한 임금으로서 이하 '비교대상 임금'이라 한다)과 최저임금액을 비교하여 판단하여야 한다. 이에 의하면 주급제 혹은 월급제에서 지급되는 유급휴일에 대한 임금인 주휴수당은, 소정의 근로에 대해 매월 1회 이상 정기적으로 지급되는 임금이어서 '최저임금 산입 제외 임금'에 해당하지 아니하므로, 비교대상 임금에 포함된다.

그리고 최저임금법 시행령 제5조 제1항 제2호 및 제3호는 비교대상 임금 중 주단위 또는 월 단위로 지급된 임금에 대하여 '1주 또는 1개월의 소정근로시간 수'로 나눈 금액을 시간에 대한 임금으로 하도록 규정하고 있다. 여기서 소정근로시간이란 근로기준법 제50조, 제69조 또는 산업안전보건법 제46조에 따른 근로시간의 범위에서 근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간을 말하고(근로기준법 제2조 제1항 제7호), 통상임금 산정 기준시간 수와는 구별되므로, 주급제 혹은 월급제에서 지급되는 유급휴일에 관한 임금인 주휴수당 관련 근로시간은 고려할 필요가 없다(대법원 2007. 1. 11. 선고 2006다64245 판결, 대법원 2017. 11. 9. 선고 2015다7879 판결, 대법원 2017. 12. 28. 선고 2016도8729 판결, 대법원 2018. 6. 19. 선고 2014다44673 판결 등 참조).

원심은 이 사건 근로자들의 소정근로시간을 확정함에 있어 현 최저임금법 시행령 제5조 제1항 제2호, 제3호를 적용하여 계산하였다. 2018. 12. 31. 개정된 현 최저임금법 시행령에서는 '소정근로시간 외에 유급으로 처리되는 시간'도 최저임금 적용기준 시간 수에 산입되는 것으로 개정되었고(제5조 제1항 제2호), 이 사건과 같이 근로자의 임금을 월 단위로 정한 경우 그 임금액을 '현 최저임금법 시행령 제5조 제1항 제2호에 따른 1주의 최저임금 적용기준 시간 수에 1년 동안의 평균의 주의 수를 곱한 시간을 12로 나눈 시간 수'로 나눈 금액으로 환산하여 최저임금액을 정하도록 개정되었으나(제5조 제1항 제3호), 위 시행령에는 소급효가 없어 법령 개정 전 사건인 이 사건(근로자 D 재직기간 : 2009. 4. 15.경부터 2018. 2. 21.경까지, 근로자 E 재직기간 : 2009. 7. 1.경부터 2018. 2. 21.경까지, 근로자 F 재직기간 : 2013. 3. 2.경부터 2018. 2. 21.경까지)에서 적용된다고 할 수 없으므로, 이하에서는 구 최저임금법 시행령 제5조 제1항에 따라 이 사건 근로자들에게 지급된 임금이 최저임금에 미달하는 것인지 여부를 살펴본다.

살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 근로자들이 중부지방고용노동청 고양지청에 피고인으로부터 임금, 퇴직금과 함께 '연차미사용수당'도 지급받지 못하였다는 취지로 진정서를 제출하자 피고인은 위 고용노동청에서 이 사건 근로자들의 연차미사용수당 주장에 대하여 '1년간 15일씩 두 차례의 방학기간(총 30일)을 운영하였는데 이 기간 동안 이 사건 근로자들이 근로기준법 제60조에 따른 연차휴가를 사용하였고, 이 사건 근로자들의 동의 하에 연차휴가를 방학기간으로 대체하였다'는 취지로 답변한 점(증거기록 제66, 67쪽), ② 이 사건 근로자들도 위 고용노동청에서 '근로기간 동안 연차를 사용한 적이 없느냐'는 근로감독관의 물음에 '방학 때 쉰 적은 있다'라고 진술한 점(증거기록 제13쪽), ③ 이 사건 근로자들의 임용계약서 제4조는 제3조의 유급휴일과 구별하여 연차휴가에 관한 내용을 정하면서 제2항에서 '근로기준법상의 연차유급휴가를 부여하되, 공휴일, 하계 및 동계방학은 연차휴가를 사용하는 것으로 한다'라고 명시한 점(증거기록 제71 내지 73쪽), ④ 근로기준법 제60조는 제1항에서 '사용자는 1년간 80퍼센트 이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가를 주어야 한다.'라고 규정하고 있고, 제2항에서 '사용자는 계속하여 근로한 기간이 1년 미만인 근로자 또는 1년간 80퍼센트 미만 출근한 근로자에게 1개월 개근 시 1일의 유급휴가를 주어야 한다.'라고 규정하고 있으며, 제4항에서 '사용자는 3년 이상 계속하여 근로한 근로자에게는 제1항에 따른 휴가에 최초 1년을 초과하는 계속 근로 연수 매 2년에 대하여 1일을 가산한 유급휴가를 주어야 한다. 이 경우 가산휴가를 포함한 총 휴가 일수는 25일을 한도로 한다.'라고 규정하고 있는데, 이 사건 유치원의 방학기간<3>이 근로기준법상 근로자에게 보장되는 연차 유급휴가 일수에 비하여 과도하게 길다고 할 수 없고, 사용자와 근로자 사이의 약정으로 근로기준법에서 정한 휴가일수 이상의 휴가를 부여하는 것이 허용되지 않는다고 보기도 어려운 점, ⑤ 이 사건 근로자들이 방학기간 중 당직근무를 위해 출근한 기간에 대하여 피고인이 근로기준법 제56조에 따라 통상임금의 100분의 50 이상을 가산한 휴일 근로수당을 지급하였다고 볼 자료도 발견되지 않는 점 등을 종합하면, 이 사건 유치원의 방학기간은 '연차 유급휴가' 기간에 해당할 뿐 최저임금을 산정함에 있어 소정근로시간으로 고려하지 않는 '유급휴일'이라고는 인정되지 않는다.

매년 3월마다 근로계약을 갱신한 이 사건 근로자들의 1년간<4>의 근로일수는 각 261일임이 역수상 명백하므로, 이 사건 근로자들의 1개월 소정근로시간 수<5>를 산정하면 다음 표와 같다.

(생략)

<6>

위에서 산정한 이 사건 근로자들의 1개월 소정근로시간 수를 기준으로, 피고인은 이 사건 근로자들에게 2016. 1.경부터 2016. 2.경까지는 시급 5,895원(= 지급받은 임금 1,090,000원 ÷ 소정근로시간 184.875시간, 원 미만은 버림, 이하 같다), 2017. 1.경부터 2017. 2.경까지는 시급 6,239원(= 지급받은 임금 950,000원<7> ÷ 소정근로시간 152.25시간), 2017. 3.경부터 2018. 1.경까지는 시급 6,371원(= 지급받은 임금 970,000원 ÷ 소정근로시간 152.25시간)에 해당하는 임금을 지급함으로써 최저임금에 미달하는 임금을 지급하였다.

따라서 최저임금법위반의 점에 관한 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없고, 이 사건 근로자들의 소정근로시간에서 이 사건 유치원의 방학기간 관련 근로시간이 제외되어야 함을 전제로 하는 피고인의 근로기준법위반 및 근로자퇴직급여보장법위반의 점에 관한 사실오인 및 법리오해 주장 역시 이유 없다.

살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 이 사건 근로자들에게 2016. 7. 8. 각 6만 원을, 2017. 12. 6. 각 3만 원을, 2018. 1. 31. 각 7만 원을, 근로자 D에게 2018. 2. 13. 7만 원을 각 지급한 사실은 인정된다(증거기록 제54 내지 57쪽). 그러나 아래 표에서 보는 바와 같이 피고인이 연장근로수당으로 지급하였다고 주장하는 금원들의 지급시기나 액수가 이 사건 근로자들의 실제 연장근로 일자 및 연장근로수당과 부합하지 않는 점 등에 비추어 보면, 위 금원들이 이 사건 근로자들에게 연장근로수당 명목으로서 지급된 것이라고 할 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 근로자 F에 대한 퇴직금으로 합계 371만 원을 지급한 사실이 인정된다(증거기록 제52 내지 57쪽). 이를 반영하여 근로자 F의 퇴직금을 다시 계산하면 아래 표 산정식과 같이 1,894,022원이 된다.

<8>

<9>

<10>

<11>

<12>

따라서 피고인이 근로자 F에게 기지급한 퇴직금 액수를 다시 고려하더라도, 피고인은 원심 판시 범죄사실에 기재된 근로자 F의 퇴직금 액수보다 더 많은 금액의 퇴직금 지급의무를 부담하므로, 이와 다른 전제에 있는 피고인의 주장은 이유 없다.

한편, 원심은 2016. 1.경부터 2016. 2.경까지, 2017. 1.경부터 2017. 2.경까지, 2017. 3.경부터 2018. 1.경까지에 해당하는 각 최저임금법위반 부분과 원심 판시 별지1 범죄일람표 기재 근로기준법위반 및 근로자퇴직급여보장법위반 부분에 대하여는 유죄로 인정하고, 2018. 2.경 각 최저임금법위반 부분과 원심 판시 범죄사실 기재 미지급 임금 및 퇴직금을 초과하여 이 사건 근로자들에게 임금 및 퇴직금을 지급하지 아니하였다는 근로기준법위반 및 근로자퇴직급여보장법위반 부분에 대하여는 판결 이유에서 무죄로 판단하였다. 이에 대하여 피고인은 유죄 부분에 대하여 항소하였고, 검사는 이유무죄 부분에 대하여 항소하지 않았다.

이와 같이 포괄일죄의 일부만이 유죄로 인정된 경우 그 유죄 부분에 대하여 피고인만이 항소하였다면 상소불가분의 원칙에 따라 이유무죄 부분도 유죄 부분과 함께 항소심에 이심되는 것이기는 하나, 이유무죄 부분은 이미 당사자 간의 공격·방어의 대상에서 벗어나 사실상 심판대상에서 이탈되었으므로, 이 법원이 이 부분을 다시 판단할 수는 없다(대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도5014 판결, 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009도12934 판결 등 참조).

따라서 이 법원이 인정한 피고인의 미지급 임금 및 퇴직금의 금액이 원심 판시 범죄사실 기재 임금 및 퇴직금의 금액보다 더 많다고 하더라도, 이 법원은 피고인의 항소이유에 대해서만 판단하기로 하고, 이 사건 공소사실 중 이유무죄 부분에 관하여는 원심판결의 결론을 따르며, 이를 이유로 직권으로 원심판결을 파기하지는 않는다.

제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 등 참조).

살피건대, 원심과 비교하여 양형의 조건에 별다른 변화가 없고, 피해 근로자의 수, 미지급 임금 및 퇴직금의 액수 등을 비롯하여 이 사건 기록과 변론에 나타난 제반 양형사유를 종합하면, 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다고는 보이지 않는다.

따라서 피고인의 양형부당 주장 역시 받아들이지 않는다.

그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최종진(재판장) 조대현 김희주

각주1) 제5조(최저임금의 적용을 위한 임금의 환산)

각주2) 1. 일(일) 단위로 정해진 임금: 그 금액을 1일의 소정근로시간 수(일에 따라 소정근로시간 수가 다른 경우에는 1주간의 1일 평균 소정근로시간 수)로 나눈 금액

각주3) 2. 주(주) 단위로 정해진 임금 그 금액을 1주의 소정근로시간 수(주에 따라 소정근로시간 수가 다른 경우에는 4주간의 1주 평균 소정근로시간 수)로 나눈 금액

각주4) 3. 월(월) 단위로 정해진 임금: 금액을 1개월의 소정근로시간 수밑줄[(월에 따라 소정근로시간 수가 다른 경우에는 1년간의 1개월 평균 소정근로시간 수)]로 나눈 금액

각주5) 4. 시간·일·주 또는 월 외의 일정 기간을 단위로 정해진 임금: 제1호부터 제3호까지의 규정에 준하여 산정(산정)한 금액

각주6) 제5조(최저임금의 적용을 위한 임금의 환산)

각주7) 1. 일(일) 단위로 정해진 임금: 그 금액을 1일의 소정근로시간 수로 나눈 금액

각주8) 2. 주(주) 단위로 정해진 임금: 그 금액을 1주의 최저임금 적용기준 시간 수(1주 동안의 소정근로시간 수와 「근로기준법」 제55조제1항에 따라 유급으로 처리되는 시간 수를 합산한 시간 수를 말한다)로 나눈 금액

각주9) 3. 월(월) 단위로 정해진 임금: 그 금액을 1개월의 최저임금 적용기준 시간 수밑줄[(제2호에 따른 1주의 최저임금 적용기준 시간 수에 1년 동안의 평균의 주의 수를 곱한 시간을 12로 나눈 시간 수를 말한다)]로 나눈 금액

각주10) 4. 시간·일·주 또는 월 외의 일정 기간을 단위로 정해진 임금: 제1호부터 제3호까지의 규정에 준하여 산정(산정)한 금액

각주11) 여름 및 겨울방학 각 2주

각주12) 구 최저임금법 시행령 제5조 제1항 제3호에 따라 '월에 따라 소정근로시간 수가 다른 경우에는 1년간의 1개월 평균 소정근로시간 수', 이 사건 유치원의 방학기간을 유급휴일로 인정하지 않는 이 사건에서는 '(1일 근로시간 × 1년간의 근로일수) ÷ 12개월'의 수식이 적용된다.

각주13) 피고인은 원심에서 이 사건 근로자들의 1일 근로시간에 관하여 다투었으나, 당심에서는 이에 관한 항소이유를 주장하지 않았다.

각주14) 원심은 그 판결문 제8쪽 제8행에서 이 사건 근로자들이 이 기간 동안 지급받은 임금을 '970,000원'이라고 보고 최저임금 미달여부를 계산하였으나, 이는 '950,000원'의 오기임이 기록상 분명하다.

각주15) 최저임금 이상의 임금이 지급된 경우(2018. 2.분) 실제 지급받은 임금을 기준으로 하고, 그 외에는 월 최저임금을 기준으로 산정함

각주16) 2018. 2. 1.부터 2018. 2. 21.까지 실제 지급받은 임금

각주17) 2018. 1.분 : 최저시급 7,530원 × 2018. 1.의 소정근로일수 23일 × 근로시간 7시간

각주18) 2017. 12.분 : 최저시급 6,470원 × 2017. 12.의 소정근로일수 21일 × 근로시간 7시간

각주19) 2017. 11. 22.부터 같은 달 30.까지 : 최저시급 6,470원 × 해당기간 소정근로일수 7일 × 근로시간 7시간